Protección contra SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN DE LA REGIÓN DE LA ARAUCANIA

Foja: 61 Sesenta y Uno C.A. de Temuco Temuco, cinco de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

1°.- Que a fojas 19, se presentó debidamente representada doña nombre reservado, arquitecto, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, quien interpuso recurso de protección en contra del SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN DE LA REGIÓN DE LA ARAUCANIA, persona jurídica de derecho público, Rol Único Tributario 61.821.000-6, representado por nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, en su calidad de Director del SERV1U Región de la Araucanía, ambos con domicilio en domicilio reservado su recurso en que Mediante la Resolución IM° 462, de fecha 29 de julio de 2013, de la Jefa de la División Administrativa del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y por orden del Ministro de la Vivienda de la época, se nombró a las recurrente , a contar del día 8 del mismo mes y año y hasta el 8 de julio del año 2016, en la Planta Nacional de Cargos del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, sus Secretarías Ministeriales y los Servicios Regionales de Vivienda y Urbanización, en el cargo de Jefa del Departamento de Operaciones Habitacionales del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de la Araucanía, con el Grado 05 de la E.U.R., asumiendo sus funciones desde el mismo día 8 de julio del año 2013, lo que fue el resultado de un concurso público convocado al efecto para proveer dicho cargo.- Agrega que durante estos casi tres años a cargo de la jefatura de su Departamento, ha tenido un desempeño ejemplar, manteniéndose, por cierto, en Lista Uno y que su primer período de jefatura termina, como se dijo, el próximo 8 de julio de este año, existiendo la posibilidad de que sea prorrogada por un segundo período de tres años.

Agrega que la decisión de prorrogar o no su nombramiento es privativa del Director del Servicio recurrido, nombre reservado, sin embargo esta decisión, no debe entenderse, como una facultad arbitraria del mismo. Su resolución, por el contrario, debe fundarse, necesariamente, en una evaluación previa del desempeño de la recurrente en dicho cargo, con caracteres de objetividad y transparencia, basada en hechos verificables y, por sobre todo, encontrándose el evaluador libre de cualquier circunstancia que pudiere restarle la imparcialidad debida en ese proceso, desconociendo hasta la fecha si nombre reservado ha evaluado el desempeño lo que le resulta claro, es que no se encuentra, ni legal ni éticamente habilitado para hacerlo.- Sostiene al efecto que a partir del mes de marzo del año 2015 comenzó a entregar verbalmente una serie antecedentes a la Presidenta de la Asociación de Funcionarios del Serviu de la Araucanía, Sra. nombre reservado, relativos a distintas conductas irregulares cometidas por el Director, fundamentalmente de carácter discriminatorio y/o derechamente constitutivo de abuso laboral, y que además denunció respecto de los asesores más inmediatos del Director, las que posteriormente reunió y formalizó en una carta que le entregó personalmente a la representante de la Asociación referida. Sumado a lo anterior, en este mismo período comenzaron a formularse, por otros funcionarios similares denuncias en contra del Director Regional, por conductas constitutivas de abuso en contra de ellos, lo que determinó que el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo ordenara la instrucción de un sumario administrativo para investigación de estos hechos y de las eventuales responsabilidades de! Director Regional y de otros funcionarios del mismo servicio que pudiesen aparecer involucrados. En el contexto de tal sumario administrativo, señala haber prestado declaraciones como testigo, pues le constan algunos de los hechos denunciados, que efectivamente pudiesen considerarse constitutivos de abuso laboral contra funcionarios del Departamento que ella dirige y, también ha declarado en calidad de víctima directa de los mismos abusos laborales por parte del recurrido.

Que en el mismo orden de ideas manifestó, que una vez que se atrevió a denunciar a la Fiscal sumariante los abusos de que ha sido víctima y testigo, su situación laboral, específicamente en relación con la Dirección del Servicio, se ha tornado, muy desagradable, agudizándose las conductas descritas y que especifica en su libelo.- Afirma en consecuencia que en tal contexto el mismo Director pretende evaluar su desempeño y luego resolver, en base a su exclusiva evaluación, sobre su continuidad en el cargo, prorrogando o no su nombramiento por un segundo período.

Advierte que si fue o será evaluada en el desempeño por el Director del Serviu de la Araucanía, nombre reservado, este último habrá vulnerado importantes normas legales, tales como artículo 2 inciso tercero de la Ley de Bases de la Administración del Estado; artículo 11 bis; 54, 55 y 62 de la misma ley, los que reproduce ; además de normas del Estatuto Administrativo en su Título III, "De las obligaciones funcionarías", en particular el artículo 61, las letras g) y k), artículo 84 en su letra b) ; letra I) y artículo 22, inciso segundo, del Código del Trabajo, entre otras que igualmente describe en su recurso; incluida la Ley 19880 en diversos artículos que menciona, como asimismo variada jurisprudencia administrativa que expresa.- Considerando finalmente la situación en que se encuentra como vulneradora de las garantías previstas en el artículo 19 N° 2 y 24; pide previas citas legales, que se acoja el recurso, ordenando que la evaluación de desempeño por parte del recurrido, de haberse realizado, quede sin efecto por haberse realizado en forma ilegal y arbitraria; o que en el evento de que el recurrido no haya realizado aún la evaluación del desempeño de la recurrente, ordenar su inmediata inhabilitación y que dicho desempeño sea evaluado por autoridad legalmente competente, todo ello con costas.- 2°.- Que a fojas 39, informa la institución recurrida que en lo pertinente señala, luego de referir la normativa que rige la vinculación de la recurrente con la infórmate; que la ley 19.882 modificó el estatuto administrativo para funcionarios públicos Ley N° 18.834, incorporando un nuevo artículo 8vo, actual 7 bis, que prevé que los cargos de jefes de departamento y los de nivel de jefaturas jerárquicos equivalentes de los ministerios y servicios públicos, son de carrera y se someten a las reglas que ese precepto califica. Esta norma, afirma, en su literal a) , prescribe que la provisión de esos empleos se hará por certamen, en el que podrán participar los funcionarios de planta y a contrata de todos los organismos regidos por el estatuto administrativo que cumplan con los requisitos correspondientes, se encuentren calificados en lista N° 1, de distinción y no estén afectos a las inhabilidades establecidas en el artículo 55 del mismo texto legal; afirmando que de lo anterior, se desprende que los servidores deben acreditar, necesariamente, que satisfacen las respectivas exigencias legales, de manera que debe estar en lista N° 1, debe acreditar en el concurso dicha calidad y solo podrá ser elegido por la superioridad en la medida que acredite ajustarse a ello, esto de acuerdo a Dictamen de Contraloría N° 7.801-2013.- Sostiene además que la letra b) de la misma norma y para los efectos de este tipo de procesos, regula que el comité de selección está constituido de acuerdo al artículo N° 21, el cual prescribe que será compuesto por el jefe de personal y por quienes integran la junta central o regional, con excepción del representante de los funcionarios. Es decir, la junta calificadora estará integrada por los 3 o 5 funcionarios de más alto nivel jerárquico, respectivamente con excepción del jefe superior, y por un representante del personal elegido por este, finalmente la asociación de funcionarios con mayor representación podrá designar un delegado que solo tendrá derecho a voz, de acuerdo a Dictamen de Contraloría N°009810-2014.

Finalmente la letra d) dispone que los jefes de departamento continuaran en sus cargos mientras se encuentren calificados en lista N° l, de distinción. En base a lo anterior, si el funcionario se ubica en lista N° 2, buena, concurre la causal prevista en este artículo para proceder a la desvinculación.

Precisa necesario destacar que en el artículo N°150 del estatuto mencionado se establece en forma taxativa las causales que hacen procedente la declaración de vacancia de un cargo, entre las cuales no se consigna la contenida en el artículo 8 en comento, pero si constituye un motivo especial de termino de empleo para los jefes de departamento.- Señala que el acto que pone término a un nombramiento por la razón precedente, tiene solo un efecto meramente declarativo, pues el cese se produce a contar del momento en que quedo firme la calificación que deja al jefe de departamento en lista N° 2, buena.( Dictámenes de Contraloría N° 5.096-2013 y 033587-2013).

Agrega que la permanencia de los jefes de departamento será por 3 años mientras se encuentren en lista N° 1, distinción, si bien los cargos de jefe de departamento son de carrera y, por lo mismo, pudiese pensarse que deben ser provistos por concurso público si son de reciente creación, lo cierto es que la ley N° 19.882, luego de excluir a esas jefaturas de aquellas que poseían la condición de exclusiva confianza, las sometió a un régimen especial de designación concursal, cuyo objetivo fue incorporar esos empleos a la carrera funcionaría, pero sin limitar el universo de candidatos al respectivo organismo, sino que ampliarlo al personal de todos los ministerios. Esto de acuerdo a Dictamen de Contraloría N° 080973-2012. A partir del 10 de marzo del año 1990, señala, que los cargos de jefes de departamentos pasaron a tener la calidad de exclusiva confianza de la autoridad facultada para efectuar su nombramiento; y con posterioridad con la dictación de la ley N° 19.882 del 23 de junio del 2003, los aludidos empleos, perdieron la condición de plazas de exclusiva confianza, para pasar a ser de carrera, de acuerdo a las reglas del artículo 8° en comento.- Agrega que, a su turno el inciso final del artículo séptimo transitorio de la ley N° 19.882 señala que los servidores que a la fecha de entrada en vigencia de las referidas modificaciones, se encontraren desempeñando los indicados cargos -que pasaron a ser de carrera- continuaran rigiéndose por las disposiciones vigentes a la época de su designación.

Sostiene en otro orden de ideas, que el cargo, como ya se mencionó, es por 3 años, siendo una atribución privativa y discrecional del jefe superior del servicio disponer su prórroga por igual periodo, previa evaluación de desempeño o bien llamar a concurso, constituyendo tal decisión un aspecto de mérito de conveniencia de la autoridad competente, por lo que no corresponde a contraloría ponderar sus razones o fundamentos. Lo anterior, ya que el articulo 8 letra d) del Estatuto Administrativo indica que su cargo de Jefe Departamento expira por el solo ministerio de la ley, cumplidos los 3 años desde su nombramiento. En consecuencia el informe de evaluación es solo por si eventualmente el jefe superior del servicio tiene a bien prorrogar dicho periodo de 3 años una vez más.

En el caso en comento, afirma entonces que la recurrente cesa en su cargo por el solo ministerio de la ley el día 8 de julio de 2016, ya que existió por parte del jefe superior el servicio la voluntad de no prorrogar el nombramiento de jefe de departamento, sin perjuicio de lo anterior, se dictó la Resolución TRA N° 272/1438/2016 para que le contrate en calidad jurídica de suplente a contar del 9 de julio de 2016 hasta el 9 de enero de 2017 y mientras sean necesarios sus servicios, en el mismo cargo de Jefe de Departamento grado 05; cuestión que se encuentra corroborada, según tenor de la resolución N° 462 de fecha 29 de julio de 2013, que reproduce.- Finalmente afirma que la actora entró al servicio por vía de concurso público abierto, es decir, para profesionales externos al servicio público, por lo que jamás la recurrente se ha encontrado en lista N° 1 ya que los jefes de departamento no se evalúan, por la razón que estos forman parte de la junta calificadora de cada servicio, lo anterior ya que la hipótesis en la cual se pone el legislador administrativo de encontrase en lista 1 es para aquellos funcionarios de carrera que postulan a un concurso interno, situación que no es el caso de autos. Así las cosas, afirma, que de acuerdo a la normativa señala, el correo electrónico del Ministerio y los Dictámenes del órgano Contralor, el servicio no ha conculcado garantía alguna de la recurrente, ya que la posibilidad de la prórroga por 3 años a la que alude la señora nombre reservado es una mera expectativa no constituyendo bajo ningún supuesto un derecho para la actora, en consecuencia no existe conculcación o vulneración de garantías constitucionales que habiliten para impetrar la presente acción constitucional.

Por último el servicio desmiente y controvierte absolutamente los hechos señalados y que constituyen el sumario administrativo señalado ya que no existen constancias formales de los hechos que describe, decir reclamos a Contraloría Regional o reiteradas misivas a la asociación de funcionarios que den cuenta de los hechos narrados, toda vez que no se acompañan en el libelo los antecedentes que se mencionan en el cuerpo de la acción constitucional; afirmando que la única presentación que existe de la recurrente ante un órgano distinto de la Ilustrísima Corte es la presentación que realizo la actora a Contraloría Regional solicitando que el director no la evaluara, al cual Contraloría contesto que no se pronunciaría por haber recurrido al órgano jurisdiccional para resolver el asunto; señalando que el único fin de la recurrente es obtener mediante medios inidóneos la prórroga de un nombramiento que se extinguió por el solo ministerio de la ley de acuerdo a lo más arriba expresado; sin que existan fundamentos facticos que habiliten a la recurrente para impetrar acción constitucional, por lo que la misma debe ser desechada, con costas.- 3.- Que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República tiene por finalidad restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado cuando por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales éste sufra una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías contemplados en el artículo 19 de aquel cuerpo legal, y para que esta acción cautelar sea procedente se requiere que la “ilegalidad o arbitrariedad del acto o de la omisión que se reclama sea manifiesta, ostensible e indiscutible, de tal manera que sea posible reparar de inmediato el quebrantamiento de la juridicidad”.

4º.- Que conforme con lo expuesto precedentemente y lo relacionado en las presentaciones de la recurrente y de la recurrida, aparece claramente que la materia que se ha puesto en conocimiento de esta Corte a través de la medida cautelar deducida, no puede ser solucionada por este arbitrio constitucional, pues quien recurre de protección no es titular de un derecho indiscutido o indubitado.- En efecto, en la especie, la situación jurídica y de hecho presentada por la recurrente ha sido contradicha, y una controversia así generada no puede ser dilucidada por medio de esta acción cautelar de derechos constitucionales, ya que ella no constituye una instancia de declaración de tales derechos, sino que de protección de aquéllos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria, cual no es el caso.- Lo anterior se desprende que del hecho que su cargo, por propia disposición legal, dura tres año, por lo cual, por el sólo mérito de la ley su cargo expiraba con fecha 08 de julio del 2016, y la posibilidad de prórroga era una mera expectativa, no un derecho preexistente.- 6º.- Que de acuerdo con lo expuesto en las motivaciones precedentes el recurso de protección deducido, deberá ser rechazado.- Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA, sin costas, el planteado a fs. 19 y siguientes por el abogado don Rodrigo Antonio Hernando Díaz, en representación de doña nombre reservado, en contra del Servicio de Vivienda y Urbanismo De La Región de la Araucanía, representado por don nombre reservado.- Regístrese, notifíquese y archívese.

Redacción del Abogado Integrante don Claudio Bravo López.

Protección-3473-2016.

Se deja constancia que la Ministra Sra. Cecilia Aravena López, no firma, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo respectivo, por encontrarse en comisión de servicio. Asimismo, que el Abogado Integrante Sr. Claudio Bravo López, no firma, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo respectivo, por encontrarse ausente.