nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES.

C.A. de Temuco Temuco, ocho de noviembre de dos mil veintidós.

VISTOS:

A folio 1, comparece Silva Ester Igor Ulloa, abogada, q en favor de don nombre reservado, de nacionalidad colombiano, quien interpone acción de Protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, por la omisión ilegal y arbitraria, consistente en no pronunciarse sobre solicitud de permanencia transitoria, lo que vulneraría la garantía del artículo 19 en su número 2 de la Constitución Política de la República.

Funda su recurso en que su representado es ciudadano colombiano, y en razón de establecerse, trabajar y desarrollar un proyecto de vida en nuestra nación, decidió iniciar el proceso de solicitud de permanencia transitoria con fecha 2 de febrero de 2022, conforme a contrato de trabajo que acompaña.

Expresa que sin embargo, han transcurrido 9 meses, sin que a la fecha se haya se haya pronunciado sobre la solicitud formulada por la recurrente, ya sea con la solicitud de visa de trabajo o respecto a la solicitud de visa temporaria.

Destaca lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9 y 27 de Ley N°19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, debiendo destacarse el artículo 7 y 27, al consagrar el Principio de Celeridad, esto es, que el procedimiento sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites.

Añade dicha norma, que las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión. Asimismo, y en concordancia con lo anterior, el artículo 9o, se refiere al Principio de Economía Procedimental, estableciendo que la Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios.

Pide Tener por interpuesto Recurso de Protección en contra del recurrido ya individualizado, por la omisión ilegal y arbitraria en la falta de respuesta sobre solicitud de su visa temporaria, acogerlo a tramitación ordenando al recurrido que se pronuncie sobre la misma, adoptando las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho.

Acompaña a su recurso: Comprobante de solicitud de residencia sujeta a contrato de trabajo, Pasaporte, Cédula de identidad de su país de origen, Certificado de antecedentes emitido por la Policía Nacional de Colombia, Contrato de trabajo, Tarjeta única migratoria PDI, Boleta de correos de Chile.

A folio 8, comparece nombre reservado Manque Pérez, abogado de la Dirección Regional de La Araucanía del Servicio Nacional de Migraciones, quien evacúa informe.

Expresa que Consta que nombre reservado, ingresó por primera vez al país con fecha 13 de febrero de 2022, con motivo de turismo, y tal como relata en su recurso indica que llego directamente a la ciudad de Temuco, señalando que una vez establecida ahí, comenzó a trabajar y comenzó a realizar las gestiones para solicitar una visa sujeta a contrato, enviando los antecedentes Servicio Nacional de Migración con dirección domicilio reservado, con fecha 05 de mayo de 2022.

En primer lugar señalar que este servicio ha recepcionado los antecedentes de la solicitud, lo que puede verificar ingresando a www.serviciomigraciones.cl , pinchar la opción “estado de trámite” https://consultas.extranjeria.gob.cl/index.action y luego ingresar el código de correo para conocer el estado de su trámite, el que actualmente se encuentra en análisis, atendido lo reciente de su ingreso, sin perjuicio de lo anterior indicar que con fecha 12 de febrero de 2022, entró en vigencia la nueva Ley 21.325 de Migración y Extranjería.

Por lo que, en virtud del artículo 175 N° 1 de la Ley 21.325 se ha derogado el Decreto ley 1094 de 1075, salvo en aquellas excepciones contenidas en dicho cuerpo normativo.

Lo que implica que el ingreso al país de don nombre reservado, con fecha 13 de febrero se rige por las normas contenidas en este nuevo cuerpo legal.

Que, el Artículo 47 de la ley 21.325 señala en su definición que “La permanencia transitoria es el permiso otorgado por el Servicio a los extranjeros que ingresan al país sin intenciones de establecerse en él, que los autoriza a permanecer en territorio nacional por un periodo limitado.” Y que el plazo de estadía será de hasta 90 días prorrogables por una sola vez.

Indica además el artículo 50 del citado cuerpo legal que Los titulares de permisos de permanencia transitoria no podrán realizar actividades remuneradas. Excepcionalmente, podrán solicitar al Servicio una autorización para ejecutar dichas labores quienes requieran realizar actividades específicas y esporádicas, y que como consecuencia directa de éstas perciban remuneraciones o utilidades económicas en Chile o en el extranjero, tales como integrantes y personal de espectáculos públicos, deportistas, conferencistas, asesores y técnicos expertos.

De acuerdo a lo señalado en el decreto número 23 de 28 de enero de 2022, que establece las nuevas subcategorías migratorias de permanencia transitoria, del Ministerio del Interior y Seguridad Publica, en su artículo 3° “los titulares de un permiso de permanencia transitoria que se encuentren en el país no podrán postular a un permiso de residencia, salvo que se encuentren en alguna de las razones previstas en el artículo 69 de la ley N°21325, situación que no se acredita en este caso.

Asimismo el artículo 10 del mencionado decreto no contempla la visa sujeta a contrato contenida en la antigua ley de migración y señalada por la solicitante.

Es importante indicar que a partir de la entrada en vigor de la ley 21.325, se exige de acuerdo al artículo 4° que, Las solicitudes de permisos de residencia temporal deberán realizarse desde el extranjero, salvo en el caso de las solicitudes referidas a la subcategoría de reunificación familiar y las subcategorías de residencia temporal fundadas en razones humanitarias, así como aquellas de personas cuya estadía sea concordante con los objetivos de la Política Nacional de Migración y Extranjería, y en otros casos debidamente calificados por la Subsecretaría del Interior mediante resolución, previo informe del Servicio, las que también podrán realizarse en territorio nacional. En todos los casos, las solicitudes deberán ser presentadas a través de la plataforma electrónica dispuesta por el Servicio.

En consecuencia, esta autoridad entiende que no existe actualmente una conducta que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos protegidos por la acción de protección.

Señala que según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial que afectó y afecta nuestro país, lo que distorsionó los tiempos normales de tramitación de los procedimientos administrativos durante los años 2020 y 2021, atendidos los aislamientos, cuarentenas y restricciones de movilidad decretados por la autoridad sanitaria. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de permanencia definitiva, sin que ello por sí solo implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición.

Añade que la vía idónea para que los órganos de la administración del Estado dicten un acto administrativo final en un procedimiento que ha demorado en su tramitación más allá del plazo no fatal establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 no es la interposición de una acción de protección, sino el mecanismo especial del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 del mismo cuerpo normativo. En efecto, el silencio administrativo constituye una garantía para los ciudadanos de que, si han transcurrido los plazos legales sin que la administración resuelva el procedimiento, este puede tener efectos estimatorios (silencio positivo) o desestimatorios (silencio negativo).

Finalmente sostiene que el abuso de la vía judicial ha vulnerado la garantía de igualdad ante la ley de los demás solicitantes de permisos de residencia. En efecto, existen aproximadamente más de trece mil recursos de protección y amparo presentados entre el año 2021 y 2022 en contra de este Servicio, donde más del 80% corresponden a denuncias por el tiempo de tramitación de solicitudes de permisos de residencia.

La consecuencia directa de la interposición de dichos recursos respecto de aquellos extranjeros que han elegido esta vía, es la urgencia aplicada a este reducido universo de casos en cumplir los requerimientos judiciales, dando prioridad a esos recurrentes en desmedro de las más de 500.000 solicitudes de residencia que tramita la autoridad migratoria en la actualidad. En perspectiva, es un grupo reducido, pero que a la vez se ha constituido en un grupo privilegiado en cuanto a la resolución de sus solicitudes, circunstancia que pugna con la garantía de la igualdad ante la ley.

Pide, en definitiva, el rechazo del recurso junto al rechazo de la condena en costas a dicho servicio.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, se ha sostenido por la recurrente la existencia de una actuación ilegal y arbitraria por parte del Servicio Nacional de Migraciones, atendida la demora en la resolución de la solicitud de permiso de permanencia definitiva. Por su parte, la recurrida ha señalado que el permiso se encuentra en etapa de análisis documental, que ingresó con visa transitoria por vacaciones y que no puede cambiar su situación migratoria estando en el país, por cuanto la visa con la que ingresó prohíbe realizar actividades remuneradas, destacando que el plazo de duración del procedimiento administrativo no es fatal, especialmente considerando la situación de la pandemia que afectó a la tramitación de los procedimientos administrativos.

TERCERO: Que, el artículo el artículo 3º inciso segundo de la Ley Orgánica Constitucional de Bases General de la Administración del Estado dispone que: “La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas y participación ciudadana en la gestión pública, y garantizará la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica en conformidad con la Constitución Política y las leyes”. Por su parte, el artículo 7 inciso primero de la Ley N° 19.880 señala: “Principio de celeridad. El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites.” A su turno, el artículo 8 de dicha ley prescribe: “Principio conclusivo. Todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad.”. En ese mismo sentido, el artículo 9 inciso primero de la misma ley indica: “Artículo 9º. Principio de economía procedimental. La Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios. Finalmente, es menester consignar que el artículo 27 de dicha ley señala: “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.”

CUARTO: Que, en ese orden de ideas, la tramitación de un procedimiento administrativo como el de marras, debe aspirar a su finalización oportuna, debiendo la administración del Estado propender a su impulso, dando celeridad al mismo, todo ello conforme a los principios de servicialidad del Estado, de eficiencia y eficacia que rigen su actuar. En esas condiciones, no habiéndose justificado ni acreditado por parte de la recurrida alguna hipótesis que pudiera constituir alguna situación de caso fortuito o fuerza mayor para que la duración de estos procedimientos administrativos para la resolución de la solicitud de permiso de permanencia transitoria del actor exceda el plazo de seis meses, es menester concluir que dicha actuación ha devenido en ilegal al exceder el plazo contenido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 antes citado, vulnerándose así el derecho de igualdad ante la ley por cuanto importa una discriminación en contra del actor en relación con el trato otorgado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal, dentro de plazo legal, en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, quedando la recurrente en una situación de indefensión respecto de su situación migratoria, razones por las cuales la acción constitucional será acogida en la forma que se expondrá.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por Silvana Ester Igor Ulloa, abogada, en favor de nombre reservado,, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, todos ya individualizados, solo en cuanto se ordena que la recurrida deberá emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, y efectuar su oportuna notificación respecto de la solicitud de permiso de permanencia transitoria presentado por el actor, dentro del plazo de sesenta días contados desde que quede firme la presente resolución.

Decisión acordada con el voto en contra de la Ministra Sra. Cecilia Aravena López, quien estuvo por rechazar el recurso de protección interpuesto en virtud de las siguientes consideraciones:

1° Que, examinados los antecedentes, no se advierte en qué medida afecta dicha omisión los derechos alegados, sobre todo dado el tiempo trascurrido desde el ingreso de la solicitud.

2° Que a mayor abundamiento, resulta importante destacar que de acogerse la petición de la recurrente, se acelerara de manera injusta la respuesta por parte de la recurrida, en desmedro de otros extranjeros en una idéntica situación, con lo cual esta Corte estará afectando el principio de la igualdad ante la ley, que consagra el artículo 19 N° 2 de nuestra Constitución, lo cual evidentemente no resulta adecuado.

Por lo anterior, considera que no es posible dar por establecidas las irregularidades sostenidas por el actor y que correspondan a aquellas que se encuentran protegidas mediante la acción de protección deducida, toda vez que no se da cuenta en el recurso de una privación, perturbación o amenaza a su derecho de igualdad ante la ley debiendo, por ende, ser rechazado el recurso.

Regístrese.

Rol N° Protección-34579-2022 (pvb).