CONSTRUCTORA PANORAMA SPA con DIRECCIÓN REGIONAL DE VIALIDAD REGIÓN DE LA ARAUCANÍA

C.A. de Temuco Temuco, catorce de abril de dos mil veintitrés.

Vistos:

Comparece nombre reservado, comerciante, en representación, como mandatario especial de administración según se acreditará en un otrosí, de empresa “CONSTRUCTORA PANORAMA SPA”, persona jurídica del giro de su denominación, ambos con domicilio en domicilio reservado, quien dice:

Que interpone acción de protección constitucional en contra de LA DIRECCIÓN REGIONAL DE VIALIDAD REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, representada en este caso por don nombre reservado, ingeniero civil, en calidad de DIRECTOR REGIONAL DE VIALIDAD, ambos con domicilio en domicilio reservado, a razón de los siguientes antecedentes que paso a exponer:

Se comparece en representación de CONSTRUCTORA PANORAMA SPA, en contexto de ser la empresa adjudicataria y ejecutora del contrato de obra pública, llamado a licitación y administrado por la Dirección Regional de Vialidad (en adelante Vialidad, o Servicio, o recurrida), denominado como “CONSERVACIÓN GRANULAR CAMINOS CARDAL - CATRIPULLI, CAMINO HUALPÍN - ISLA LICAN Y CAMINO MANZANO - EL DESCANSO, COMUNAS DE CARAHUE Y TEODORO SCHMIDT PROVINCIA DE CAUTÍN, REGIÓN DE LA ARAUCANÍA”, código SAFI Nº 328.686, adjudicado mediante Resolución (T.R.) DV Región de La Araucanía Nº 08 de fecha 01 de abril de 2021.

ACTO DEL SERVICIO CONTRA EL CUAL SE RECURRE.

Se recurre en contra de la RESOLUCIÓN (T.R.) D.V. REGIÓN DE LA ARAUCANÍA Nº 018 DE FECHA 07 DE JULIO DE 2022, dictada por el Servicio recurrido, tramitada totalmente el 26 de agostode 2022, por ser un acto administrativo ARBITRARIO y en partes antijurídico, que priva, perturba y amenaza el legítimo derecho fundamental de PROPIEDAD y el derecho de IGUALDAD ANTE LA LEY, consagrados en el Nº 24 y Nº 2º, respectivamente, del artículo 19 de la Constitución Política de La República, respecto de CONSTRUCTORA PANORAMA SPA.

Esta resolución dispuso, entre otras cosas, los siguientes puntos de importancia para efectos de este recurso:

• Punto Nº 1: Ordenó el TÉRMINO ADMINISTRATIVO Y LIQUIDACIÓN CON CARGOS del contrato ya referido, A PARTIR DE 04 DE JUNIO DE 2022, utilizando como fundamento legal, el inciso 2º1 del artículo 161 en relación al artículo 151 letra d)2, ambos del Decreto MOP Nº 75/2004 que establece el Reglamento para Contratos de Obras Públicas.

• Punto Nº 2: Dispuso que se hicieran efectivas las garantías y retenciones del contrato que hubiesen, las que servirán para responder del mayor precio a que pueda ascender la obra por terminar, como asimismo para el pago de las multas que afecten al contratista o cualquier otro perjuicio que resultare para el Fisco, con motivo de la liquidación con cargos del Contrato y para hacer efectiva la sanción a que se refiere el artículo 1523 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas.

• Punto Nº 6: Se estableció que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 1874 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, la liquidación y demás trámites del contrato en referencia se harán administrativamente.

IV. FECHAS RELEVANTES DEL CONTRATO.

• 24 de mayo de 2021: fecha de tramitación de la resolución de adjudicación, por tanto, es la fecha a contar de la cual inicia el plazo de ejecución del contrato.

• 21 de febrero de 2022: fecha de tramitación de la resolución de modificación del contrato, que aumentó el plazo de ejecución hasta el 04 de junio de 2022.

• 25 de mayo de 2022: Inspector fiscal del contrato comunica que se rechazó una segunda modificación de contrato que se venía trabajando en conjunto (contratista, inspección fiscal y asesoría a la inspección fiscal).

En esta misma comunicación, el inspector fiscal INSTRUYE A LA CONSTRUCTORA, sin señalar argumento legal, LA PARALIZACIÓN DE LAS OBRAS.

Cabe destacar que la modificación rechazada referida, versaba sobre un aumento de plazo del contrato (que sería la modificación Nº 2) para luego, en una tercera modificación consecuente, realizar una modificación de aumento de obras.

• 04 de junio de 2022: fecha de finalización del plazo total de ejecución del contrato.

• 16 de junio de 2022: correo del Director Regional de Vialidad que instruye dar curso al término con cargo al contrato. Este acto consta en el último “Visto” de la resolución de término.

CONTRAVENCIONES AL REGLAMENTO MOP DE CONTRATOS, EN CUANTO AL “TERMINO ADMINISTRATIVO”.

Una primera anomalía reglamentaria de la resolución de término, es que tal acto dispone el TÉRMINO ADMINISTRATIVO del contrato, aludiendo y utilizando como fundamentos jurídicos, los artículos 161 inciso 2º, y 151 letra d), del Reglamento de Contratos de Obras Públicas (normas que se transcribieron anteriormente, al pie de página); no obstante, dichas normas prescriben expresamente que un término administrativo siempre debe ser en forma ANTICIPADA:

• Artículo 161 inciso 2º: “(…) se podrá poner TÉRMINO ANTICIPADO al contrato, conforme a lo dispuesto en los artículos 151 y 152 (…)”

• Artículo 151 letra d): “(…) La Dirección podrá poner término administrativamente Y EN FORMA ANTICIPADA a uno o más contratos en los siguientes casos (…)”

Como se podrá apreciar, el Servicio está faltando al reglamento respectivo, porque el Director Regional de Vialidad, único funcionario competente para instruir el término anticipado de un contrato, EMITIÓ LA INSTRUCCIÓN EL DÍA 16 DE JUNIO DE 2022, es decir, 12 días después del plazo de ejecución del contrato; es más, la resolución de término se comenzó a tramitar recién el día de su fecha: 07 DE JULIO DE 2022.

El reglamento MOP en comento, no regula ni dispone la posibilidad de terminar administrativamente un contrato, una vez cumplido el plazo de ejecución, por ello todas las normas en referencia señalan literalmente la expresión “anticipado”.

ASPECTOS DE FONDO.

El Servicio aludió, para fundamentar el término administrativo, a que la constructora cayó en más de un 30% de atraso INJUSTIFICADO del avance total de la obra, pero lo que no indica y no da a conocer la misma resolución, es cuáles fueron las circunstancias y contexto en que se dio dicho atraso.

Tampoco indica ni reconoce la resolución, que ambas partes estaban trabajando en una modificación de contrato consistente en aumento de plazo, lo que posteriormente daría lugar a una modificación de aumento de obra.

Tampoco indica el Servicio que durante toda la ejecución del contrato, existieron circunstancias que se convirtieron en contratiempos, de responsabilidad de Vialidad y de la inspección fiscal, que incidieron en el normal curso del programa de trabajo.

Cabe agregar que ambos artículos del reglamento ya citados, disponen que el Servicio “PODRÁ” PONER TÉRMINO ANTICIPADO. ¿Por qué Vialidad no dictó el término con la debida anticipación, para que este fuera ANTICIPADO? Porque Vialidad, mediante la inspección fiscal del contrato y la constructora, estaban contestes y venían trabajando en conjunto en la presentación y aprobación de una modificación de plazo, como ya se dijo.

La modificación en comento fue presentada formalmente a la Dirección, el día 13 de Mayo de 2022, previo acuerdo definitorio tomado entre las partes, en reunión del día 11 de Mayo de 2022. Sin perjuicio de ello, la modificación venía siendo tratada desde antes de aquella fecha, según se dirá.

No obstante, el día 23 de Mayo de 2022, el inspector fiscal don Pablo Mansilla, comunica a la constructora que la modificación de aumento de plazo sería rechazada, porque según él, no habría seguridad de que se hicieran los trabajos; pero efectivamente para eso era la modificación de plazo: para finalizar el contrato.

Algunos antecedentes de hecho, ordenados cronológicamente, que acreditan que se estaba trabajando de buena fe en una modificación de contrato, acordada la con la voluntad de la inspección fiscal y de la jefatura de este:

• 03 de mayo de 2022: consta correo electrónico, que se acompaña, que representante de la empresa comunicó al inspector fiscal que se incluirían en la modificación de obras, las obras indicadas en tal correo. Esto acredita que a esa fecha ya existían tratativas para la modificación. Al referirnos a esta modificación de obras, se alude a la modificación que se daría a lugar posteriormente al aumento de plazo.

• 09 de mayo de 2022: consta en comunicación por libro de obras, que se acompaña, que se adjunta al inspector fiscal del contrato, la corrección de la “modificación n°2 para su revisión, además cotizaciones solicitadas por el Inspector Fiscal”. Esta comunicación reafirma que a esa fecha se estaba trabajando en la pre-revisión de la modificación de obras.

• 12 de mayo de 2022: consta en comunicación por libro de obras, que se acompaña, emitida por el inspector fiscal, una constancia de haberse realizado reunión el día anterior, donde también se da fe que se buscaba dar solución a la continuidad del contrato, en donde se le solicitó a la constructora cumplir con dos compromisos para los días 13 y 16 del mismo mes (que fueron cumplidos).

La solicitud de cumplimiento de tales compromisos, más la reunión en sí misma, fueron señales de aparente buena fe de los agentes del Servicio para, precisamente, continuar con el contrato.

En dicha reunión, también se le solicitó a la constructora presentar formalmente la modificación que ya se venía tratando y se había pre-revisado por la inspección fiscal.

• 13 de mayo de 2022: consta correo electrónico, que se acompaña, que la constructora remitió al inspector fiscal, una copia del oficio de solicitud de modificación, que además conducía la minuta de justificación del aumento de plazo, además de justificar las razones por las cuales se venía con retraso en la ejecución del contrato.

Del contenido de tal solicitud y justificación, se expondrá más adelante.

• 23 de mayo de 2022: consta correo, que se acompaña, de esta fecha, del apoderado de la constructora, consultando al Jefe Sudepto. Fiscalización y Gestión de Obras (jefe directo del inspector fiscal, que también participó en la reunión del 11 de mayo), si se presentaría a mesa propositiva la solicitud de aumento de plazo, que formalmente se ingresó al Servicio el 13 del mismo mes. En este correo se indica:

“¿Se presentará a mesa propositiva la solicitud de aumento de plazo solicitada por la constructora? En aquella reunión acordamos presentar la solicitud, lo cual fue hecho a la brevedad (13 de mayo, carta Nº 201) y hasta hoy no había noticias si se presentaría a mesa propositiva. No obstante, la razón por la cual hago esta consulta, es que hoy, el inspector fiscal Pablo Mansilla comunicó al administrador de la constructora, que el aumento de plazo no se presentaría, aludiendo que la minuta "estaba mala" (parafraseando) y que la modificación de obra "estaba muy encima del plazo" (parafraseando también). A lo último, puedo decir que el aumento de obra fue presentado en fecha acordada con don nombre reservado (Jefe de todo el departamento de contratos de Vialidad) en reunión sostenida conmigo. Hubo una observación, pero se corrigió brevemente. Pero el tema es, que todos estuvimos contestes en que obviamente el plazo se viene encima y la modificación de obra se presentaría igual, en contexto del aumento de plazo. Si bien lo segundo es condición de lo primero, no se debería objetar la presentación de aumento de plazo aludiendo a cuándo se presentó la modificación de obra (…)”.

Como se podrá apreciar, sin previo aviso, faltando a la buena fe, la Dirección de Vialidad, mediante su inspector fiscal, se desentendió de los compromisos asumidos, respecto de aprobar y tramitar la modificación de aumento de plazo. Se señaló como argumento del rechazo, que se “estaba muy encima del plazo”, lo cual no se entiende puesto que todo fue acordado por las partes. Además, en contexto del principio de respecto a los actos propios, cabe señalar que existen bastantes casos en Vialidad Araucanía en donde se han aprobado modificaciones y aumentos de plazo de contratos, con el plazo original a punto de vencer.

EN RELACIÓN A LA JUSTIFICACIÓN DEL ATRASO DE LAS OBRAS, QUE ERA TAMBIÉN LA JUSTIFICACIÓN DE LA MODIFICACIÓN DE AUMENTO DE PLAZO.

Consta en documento indicado precedentemente, de fecha 13 de mayo de 2022, una serie de hechos conocidos por Vialidad, pero posteriormente ignorados al rechazar el aumento de plazo, que fueron las razones por las cuales existió retraso en la ejecución de obras, no todo imputable a la responsabilidad de la constructora.

• Se explicaron en la minuta, los aspectos durante el desarrollo del proyecto, relacionados a problemas de este y de sus bases, que incidieron en el programa de trabajo, y que llevaron a una primera modificación de contrato.

• Se explicaron también, una serie de problemas en obras específicas del contrato, como recebo de capas de rodadura granulares, excavaciones en terreno, terraplenes, etc.

• También se fundamentó la minuta, en una serie de problemas relacionados a que, durante el desarrollo de las obras, se encontraron matrices y cámaras de agua potable rural, no contempladas en el proyecto. Lo anterior generaría una demora en la ejecución del recebo, que para solucionar se necesitaban instrucciones específicas del inspector fiscal, solicitadas por diversas cartas, que A LA FECHA DE LA SOLICITUD DE AUMENTO DE PLAZO (13 DE MAYO) NUNCA FUERON RESPONDIDAS POR EL INSPECTOR FISCAL.

• Finalmente, en la minuta, se expusieron a modo de conclusiones, la razones por las cuales era necesaria la modificación de aumento de plazo.

La minuta en comento, no era más que una formalidad explicativa de todos los problemas que incidieron en el retraso de las obras, que ameritaban la modificación de aumento de plazo que, en definitiva, fue rechazada por el Servicio, pero que como se dijo, se venía acordando y pre-revisando en diversas instancias, de buena fe, con la inspección fiscal y la constructora.

DERECHOS CONSTITUCIONALES CONCULCADOS.

Como consecuencia de todo lo anterior se han visto conculcadas las garantías constitucionales que a continuación se singularizan.

• Primera: La igualdad ante la ley.

En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. (...) Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. (art. 19. N° 2 en relación al artículo 20 de la Constitución Política de la República) VS. Iltma., se ha vulnerado el principio de igualdad ante la ley, en el sentido que ninguna autoridad podrá establecer diferencias arbitrarias y nuestro Estado de Derecho está regido рог el principio de la interdicción de la arbitrariedad (inciso 2° de la CPR) y, en ese sentido, los actos de la administración del Estado resultan denunciables a través de esta vía.

Como se puede apreciar, la actuación de la Dirección de Vialidad Región de La Araucanía que dispone EL TÉRMINO ADMINISTRATIVO Y LIQUIDACIÓN CON CARGOS del contrato, carece de todo argumento y justificación, u a lo menos, ha sido dictada con contradictoriedad y arbitrariedad a los preceptos legales que rigen la materia, en el Reglamento de Contratos de Obras Públicas, pues por una parte se manifestó la voluntad de modificar el contrato aumentando su plazo y posteriormente se rechazó por parte del Servicio tal modificación, sin quedar clara la justificación o motivación de la decisión, o dando una inexplicable, conforme a los estándares que exige el principio de igualdad y de motivación que debe reunir todo acto administrativo, en especial, aquel que conculca garantías fundamentales.

• Segunda: Derecho de propiedad.

Se vulnera el artículo Nº 19 Nº 24 de la Constitución, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. En específico, el acto arbitrario e ilegal está ocasionando perjuicios patrimoniales a la recurrente, en primer lugar, el término acarrea sanciones como la suspensión del registro de contratistas, lo que impedirá que pueda la recurrente participar en nuevas licitaciones públicas por el plazo de la sanción, limitando su libertad económica, de emprender y de obtener, por legítimo ejercicio de una actividad económica, las ganancias que procedan; por otra parte, se verá injustamente afectado su patrimonio, por la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento del contrato; asimismo, el Servicio pretende hacer efectivos los cargos que estime procedente, sobre las retenciones del contrato, que son dineros descontados en cada estado de pago, por avances de obras ejecutadas, que es dinero de propiedad de la constructora.

Solicita se sirva tener por interpuesto recurso de protección a favor de empresa “CONSTRUCTORA PANORAMA SPA”, ya individualizada, en contra de la DIRECCIÓN REGIONAL DE VIALIDAD REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, representada en este caso por don nombre reservado, en calidad de DIRECTOR REGIONAL DE VIALIDAD, ya individualizados; dar curso a su tramitación, declararlo admisible y, en definitiva, acogerlo sentenciado:

1. Que se declara como arbitraria e ilegal, y por ende que se deja sin efecto, la RESOLUCIÓN (T.R.) D.V. REGIÓN DE LA ARAUCANÍA Nº 018 DE FECHA 07 DE JULIO DE 2022, que puso término anticipado y ordenó la liquidación con cargos, al contrato denominado como “CONSERVACIÓN GRANULAR CAMINOS CARDAL - CATRIPULLI, CAMINO HUALPÍN - ISLA LICAN Y CAMINO MANZANO - EL DESCANSO, COMUNAS DE CARAHUE Y TEODORO SCHMIDT PROVINCIA DE CAUTÍN, REGIÓN DE LA ARAUCANÍA”, código SAFI Nº 328.686, adjudicado mediante Resolución (T.R.) DV Región de La Araucanía Nº 08 de fecha 01 de abril de 2021.

2. Que se ordene como única forma de restaurar el imperio de los derechos constitucionales afectados, que la Dirección de Vialidad disponga poner término al contrato, en forma administrativa y ordenando su liquidación, sin ningún cargo en contra de la recurrente, aplicando analógicamente la forma de terminación preceptuada en el artículo 151, letra H, del Decreto MOP Nº 75 que fija Reglamento para Contratos de Obras Públicas.

3. Que, se condene en costas del recurso a la recurrida.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos:

1. Resolución (T.R.) D.V. Región de La Araucanía Nº 018 De Fecha 07 De Julio De 2022.

2. Correo electrónico de fecha 03 de mayo de 2022, de nombre reservado a Pablo Mansilla, inspector fiscal del contrato.

3. Correo de notificación de comunicación por libro de obras de fecha 09 de mayo de 2022, dirigida a don Pablo Mansilla.

4. Correo de notificación de comunicación por libro de obras de fecha 11 de mayo de 2022, escrita por don Pablo Mansilla.

5. Correo que remite copia de solicitud de aumento de plazo y de la minuta justificativa, dirigida a don Pablo Mansilla.

6. Oficio conductor y Minuta Justificativa, dirigidos al Director Regional de Vialidad, de fecha 13 de mayo de 2022, que solicita aumento de plazo.

7. Correo electrónico de fecha 23 de Mayo de 2022, dirigido a don nombre reservado, jefe directo de don Pablo Mansilla.

8. Para efectos de la ORDEN de No Innovar, se acompaña: se acompaña póliza de seguro de garantía, por fiel cumplimiento del contrato en cuestión, que tiene fecha de cobertura HASTA EL DÍA 28 DE NVIEMBRE DE 2023.

9. Copia de escritura pública de fecha 31 de mayo de 2021, repertorio Nº 2775/2021 de la Notaría Pública de Temuco a cargo del Notario Jorge Tadres.

A folio 13 informa nombre reservado, Director Regional de Vialidad Región de la Araucanía del Ministerio de Obras Públicas, quien dice:

EN RELACIÓN A CONTRAVENCIÓN AL DECRETO SUPREMO Ng 75 REGLAMENTO PARA CONTRATOS DE OBRAS PÚBLICAS, EN CUANTO AL "TÉRMINO ADMINISTRATIVO":

En virtud de resolución (T.R.) D.V. Región de la Araucania N^ 8 de fecha 01 de abril de 2021 se adjudicó a la empresa panorama Spa la ejecución de las obras cuya fecha de inicio fue el día 24 de mayo de 2021 y su término legal el 19 de enero de 2022, a posteriori se aprobó una modificación de aumento de plazo por Resolución (EX) D.V. Región de La Araucania N9 71 de fecha 18 de enero de 2022 en que se establece un aumento de plazo por 376 días, es decir, un aumento extra proporcional de 129 días, fijando como nueva fecha de término el 04 de junio de 2022.

La Resolución recurrida se dictó sobre la base de la Minuta Técnica adjunta en el oficio 16 de fecha 24.05.2022 del Inspector Fiscal Sr. Pablo Mansilla Guenuman, nombrado en virtud de resolución (T.R.) D.V. Región de la Araucania N^ 8 de fecha 01 de abril de 2021, y que describe la situación del contrato, señalando que la empresa Panorama Spa no cumplió con el programa de trabajo presentando un atraso superior al 30%, respecto del avance total de la obra, específicamente presentaba un atraso equivalente al 73,59%, lo cual de conformidad a lo dispuesto en el artículo 151 del Decreto Supremo N^ 75 del 01 de diciembre de 2004 que aprueba el Reglamento para Contrato de Obras Públicas (en adelante Reglamento para Contratos de Obras Publicas), en su letra d) dispone: "Artículo 151. La Dirección podrá poner término administrativamente y en forma anticipada a uno o más contratos en los siguientes casos: d) Si el contratista no diere cumplimiento al programa oficial o al programa de trabajo, según corresponda, a que se refieren los artículos 76, 139 y 161, no iniciare oportunamente la obra o incurriere en paralizaciones superiores a los plazos que estipula el artículo 139;" de forma tal que esta Dirección Regional se encontraba jurídicamente habilitado para dar aplicación a lo dispuesto en el art. 161 inciso 2do. del Reglamento de Contratos de Obras, el cual establece "El contratista está obligado a cumplir, durante la ejecución de la obra, con los plazos parciales estipulados en el programa oficial. Si se produjera un atraso injustificado a juicio de la Dirección, de más de un 30 % respecto al avance total de la obra consultada en el mencionado programa, se podrá poner término anticipado al contrato, conforme a lo dispuesto en los artículos 151 y 152, sin perjuicio de las multas que establece el artículo 163 o que se fijen en las bases administrativas". Ahora bien, la recurrente incurre en un error de interpretación en relación al periodo de vigencia de un contrato.

El contrato referido cuenta con una fecha de inicio y término legal para la ejecución de las obras, lo cual concordado con lo dispuesto en el art. 166 del Decretó Supremo N9 75 Reglamento para Contrato de Obras Públicas, el cual en su inciso 1ro dispone: "Una vez terminados los trabajos, el contratista solicitará por escrito la recepción de la obra al inspector fiscal, quien deberá verificar dicho término y el fiel cumplimiento de los planos y especificaciones del contrato, con la debida certificación de calidad de las obras que se indique en el Proyecto y en el plazo que se indique en el mismo. Constatado lo anterior, deberá comunicarlo a la Dirección por oficio, en un plazo no superior a 5 días, indicando la fecha en que el contratista puso término a la obra. Se entenderá como fecha de término el día en que el contratista terminó de construir el 100% de las obras contratadas." Por su parte, el art. 163 del citado Reglamento, establece la vigencia del contrato más allá del plazo para la ejecución de las obras al disponer "Si el contratista no entrega la obra totalmente terminada dentro del plazo contractual, incluyendo las eventuales ampliaciones de plazo concedidas, pagará una multa diaria igual a la razón "K' x P / d", en que "K" es un factor a ser definido en las bases o, ante el silencio de Jas mismas, tendrá un valor de 0,50; "P" es el monto de las obras contratadas, incluyendo ampliaciones y disminuciones del monto del contrato si las hubiere, actualizado a la fecha de pago de la multa, de acuerdo al sistema de reajuste contemplado en las bases administrativas; y "d" es el número establecido de días corridos de duración del contrato, incluyendo eventuales aumentos de plazo concedidos." Esto quiere decir que cuando existe atraso, entendiendo como tal, el exceder el plazo para ejecución de las obras, el contrato sigue vigente, sigue produciendo todos sus efectos con la sola diferencia que; el contratista incurre en multas.

De esta forma no se vislumbra de qué manera el referido acto administrativo resulte ¡legal o arbitrario y mucho menos que vulnere el derecho de propiedad y el derecho a la igualdad ante la ley consagrados en el N5 24 y N^ 2, respectivamente, del artículo 19 de la Constitución Política de la República.- EN RELACIÓN A LOS ASPECTOS DE FONDO ACÁPITE VI.- RECURSO DEDUCIDO El recurrente aduce en esta parte, que la Resolución (T.R.) D.V. Región de la Araucanía N°018 de 07 de julio de 2022, tramitada totalmente con fecha 26 de agosto de 2022 del Director Regional de Vialidad de La Araucanía, no indica ni reconoce que ambas partes estaban trabajando en una modificación de contrato consistente en un aumento de plazo, a lo cual solo cabe señalar que la dictación de una resolución de esa naturaleza lógicamente requiere un análisis previo en que la empresa aporta antecedentes y en ese contexto existe comunicación con la misma, sin embargo, esta circunstancia no confiere al contratista derecho alguno. Los actos administrativos, en específico, una modificación de obras no producen sus efectos ni mucho menos otorga derechos a favor de terceros mientras no se encuentre legalmente tramitada y bajo esa perspectiva la alegación esgrimida por el recurrente de autos incurre en error. Finalmente hacer presente que del análisis de toda la documentación atingente se concluyó que dicho aumento de plazo, considerando la entidad del atraso presentado en la ejecución de las obras, resultaba inviable e injustificable.

De conformidad a la minuta explicativa emitida por don nombre reservado mansilla, Inspector fiscal de la obra, acompañada a esta presentación, en su acápite 5to. Indica "La empresa en el plazo que tuvo al inicio del contrato fueron 240 días corridos, teniendo como fecha de término el día 19 de enero de 2022, llegando con un porcentaje atraso de 73,59% según programa de inversiones entregado por la empresa y el avance real de las obras, no ejecutando mayores obras que requerían del mejoramiento del camino que es la carpeta granular.

Se trabajó en la Modificación de obra N°1 el cual fue aprobado con un aumento de plazo de 376 días%corridoS con nueva fecha de término el día 4 de junio de 2022, presentando así su programa de trabajo a la Dirección de Vialidad. Sin embargo, no realizado mayores movimientos siguiendo con la idea que el proyecto estaba malo, pero eso no era un impedimento para avanzar en los demás ítem, sencillamente no ejecutaron obras.

En relación a la segunda modificación, efectivamente se conversó con la Jefatura de Vialidad, AIF Stradale y la Empresa Constructora señalando que deben continuar con los trabajos ya que tenían aprobada el aumento de plazo de 4 meses y medio. En dicha reunión y en presencia del abogado Carlos Recabarren, se consulta a nombre reservado, representante de la Empresa Panorama, que si con el nuevo aumento de plazo terminaría las obras y la respuesta fue un NO, pero de igual forma se presentó los antecedentes y justificación de la segunda modificación de aumento de plazo el cual fueron revisados por la AIF, donde como resultado, se informa a la inspección fiscal que los argumentos presentados, no son valederos tanto la justificación del atraso como el aumento propiamente tal, debido que ellos mismo presentaron ante la Dirección de Vialidad su programa de trabajo el cual no se ajustaron a sus avance real de las obra y sencillamente no ejecutaron los trabajos." El alto nivel de retraso y las circunstancias explicitadas por el inspector fiscal en su minuta explicativa demuestran la falta de seriedad y compromiso de la empresa con el término de las obras, razones suficientes para rechazar su solicitud.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN POR NO EXISTIR UN ACTO ILEGAL Y/O ARBÍTRARIO.- Por su parte, y a este respecto, la llustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 11 de mayo de 2004, recaída en el recurso de protección rol N°8765 de 2003, deducido pc»r la Universidad Finís Terrae ha precisado que "siempre que se avoque al conocimiento y fallo de un recurso de protección, la Corte de Apelaciones no podrá prescindir ni desatender la circunstancia que dicha acción fue .concebida por el constituyente como un remedio eficaz y urgente para amparar al afectado en el ejercicio legítimo, indubitado, y no disputado - como igualmente se dijo en el párrafo 2° del mismo motivo -, presupuestos constitucionales que, al no concurrir copulativamente en el caso de la especie, no habilitan al órgano jurisdiccional para reestablecer el imperio del derecho y para asegurar la debida protección del afectado, cuales son los dos objetivos finales y específicos de esta acción cautelar que, separadamente pero armónicamente miran, el primero a la salvaguardia del ordenamiento jurídico en general, y el segundo a la protección singular e individual del afectado." En la especie las alegaciones del recurrente obedecen a un inconformismo con la decisión adoptada pero en ningún caso se ha esgrimido un fundamento jurídico, la resolución recurrida fue adoptada en base a una serie de antecedentes técnicos y jurídicos que ya se han explicado, y el hecho que se hayan analizado antecedentes para una eventual nueva modificación de plazo no confieren en ningún caso al recurrente un derecho indubitado, requisito fundamental para que prospere el recurso no quedando a esta lltma. Corte más que rechazarlo en todas sus partes con costas.

i) Ilegalidad del acto:

A éste respecto, es necesario cuestionarse qué entendemos por un acto ilegal, en relación a las normas precedentemente citadas, ya que lo sustentado por la recurrente es improcedente por las siguientes razones:

Según lo resuelto reiteradamente por la Excma. Corte Suprema, la ilegalidad resulta de una violación de los elementos reglados de las potestades juf ídicas conferidas a un sujeto público o reconocidas a un sujeto natural.

En tal sentido se ha pronunciado su lltma. Corte de Apelaciones, en la sentencia recaída en la causa de protección rol 44-2011, de 11 de julio del 2011, considerando octavo, estableciendo que: "Un acto es ilegal si se ha dictado o ejecutado en contravención a las normas jurídicas que integran el ordenamiento jurídico chileno. En el caso de los entes que forman parte de la Administración del Estado y en conformidad con el principio de legalidad en Derecho público, un acto también es ilegal si ha sido dictado sin contar con' norma jurídica habilitante, es decir, careciendo de norma que le confiera la pertinente potestad, o excediendo los límites establecidos en la norma habilitante, esto es, yendo más allá de lo permitido por la norma que le confiere la potestad".

Pues bien, la evaluación de legalidad, por tanto, exige contrastar la decisión o el contenido del acto cuestionado con el sistema de normas que integra el derecho nacional y que en el presente caso coincide plenamente por lo dispuesto en los artículos 6o y T de las Constitución Política, además del artículo 2o de la ley N° 18.575 sobre Bases de la Administración del Estado y el artículo Io, 2o y 3o del DFL N° 850/1998, que reglamenta claramente las funciones del Ministerio.

Es por ello que, de la revisión de los antecedentes que dieron lugar a la dictación de la Resolución (T.R.) D.V. Región de la Araucanía l\ie 018 de 07 de julio de 2022, tramitada totalmente con fecha 26 de agosto de 2022 del Director Regional de Vialidad de La Araucanía y su confrontación con la normativa legal que lo regula, en particular Decreto N° 75 Reglamento para Contratos de Obras Públicas, permitirá a SS. Iltma., determinar que no ha existido ilegalidad o arbitrariedad de ninguna especie en el cgso de autos.

En este sentido, es necesario aclarar su S.S. Iltma., que la autoridad no ha incurrido en ningún acto ilegal o arbitrario en relación al deber de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 8o de la Ley 19.880 que establece el Principio conclusivo, en cuya virtud todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad.

ii) Arbitrariedad:

La recurrente estima que el acto es también arbitrario puesto que vulneraría la garantía constitucional contemplada en el art. 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

Sobre la materia, conviene anotar que, según aparece de las Actas de la Comisión de Estudios de lá nueva Constitución, arbitrariedad es todo aquello que resulta caprichoso, irracional, sin sentido lógico y carente de razonabilidad. Así por lo demás se ha resuelto que invariablemente: "Un acto es arbitrario cuando carece de sustentación lógica y se presenta cómo mero punto del capricho o sin razón" En el caso concreto, la dictación de la Resolución (T.R.) D.V. Región de la Araucanía NS 018 de 07 de julio de 2022, tramitada totalmente con fecha 26 de agosto de 2022 del Director Regional de Vialidad de La Araucanía no es arbitraria, ni mucho menos caprichosa pues, como se demostró, fue el fruto de un análisis de fondo, teniendo a la vista todos los elementos de juicio que fueron allegados al proceso y cuyo trámite se hizo conforme con las reglas del Procedimiento Administrativo; es decir, no fue un acto carente en absoluto de razonamiento pues contiene extenso fundamento y análisis de todos los antecedentes, planos y documentos tenidos a la vista, a la luz de la normativa vigente.

VI.- Us. ¡Itma. no es la instancia pertinente así como tampoco el recurso de protección es eílprocedimiento idóneo para conocer materias sometidas a su conocimiento.

Teniendo presente que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un actrj arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Para su procedencia, se requiere que efectivamente se hayan realizado actos u ocurrido omisiones, arbitrarios o contrarios a la ley y que realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado.

Según se ha señalado, y de conformidad a lo dispuesto por el artículo 161 inc. 2do. del Reglamento para contratos de obras Públicas, "El contratista está obligado a cumplir, durante la ejecución de la obra, con los plazos parciales estipulados en el programa oficial. Si se produjera un atraso injustificado a juicio de la Dirección, de más de un 30 % respecto al avance total de la obra consultada en el mencionado programa, se podrá poner término anticipado al contrato, conforme a lo dispuesto en los artículos 151 y 152, sin perjuicio de las'multas que establece el artículo 163 o que se fijen en las bases administrativas." Luego, independientemente que hayan existido conversaciones relativas a un segundo aumento de plazo, NUNCA han acreditado fehacientemente la titularidad de un derecho, de modo de permitir verificar la concurrencia de la afectación del mismo que posibilite alterar una situación fáctica consolidada y que eventualmente afecte el legítimo ejercicio del derecho de propiedad.

De modo que dicha situación requiere de una sentencia declarativa en favor del recurrente que permita reconocer el derecho dubitado que se invoca para lo cual debe ser ventilado en un procedimiento de lato conocimiento ante juzgado con competencia civil, que permita determinar mediante un proceso contradictor y debidamente acreditado con las probanzas necesarias la existencia de tal derecho.

En consecuencia, ni el recurso de protección son el mecanismo idóneo para resolver esta materia. El recurso de protección no puede ser un instrumento sustitutivo de acciones declarativas de derecho.

Sin perjuicio de lo señalado en relación a la improcedencia del recurso de protección en el caso de autos, por no existir ni haber existido, acto alguno, que se pueda imputar como alejado de la razón y la prudencia, o arbitrario, y más aún contrario a la ley, tampoco ha existido de parte de las autoridades recurridas, acto u omisión, que haya vulnerado de modo alguno los derechos fundamentales que señala la recurrente.

En particular, la recurrente alega la supuesta vulneración a los Artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, pero no incorpora ningún antecedente a su presentación que pueda corroborar estos dichos, lo que una vez más no permite a su S.S. Iltma., concluir que efectivamente esta afirmación es del todo errada, toda vez que como ha sido latamente expuesto, la dictación de la Resolución (T.R.) D.V. Región de la Araucanía N? 018 de 07 de julio de 2022, tramitada totalmente con fecha 26 de agosto de 2022 del Director Regional de Vialidad de La Araucanía solo vino a instrumentalizar y dar cumplimiento a lo que en derecho corresponde que es el termino administrativo del contrato con cargo.

Con todo, es dable concluir que esta acción cautelar de protección, carece de eficacia, "nada hay que declarar, ni nada que restablecer". Como se ha relatado, en el caso de autos, no existe ni ha existido privación, perturbación o amenaza de ningún derecho o garantía constitucional de la recurrente y en este sentido, la autoridad recurrida es categórica y enfática en señalar que por lo expuesto, no existe interés actual y legítimo, que permita acoger la acción constitucional interpuesta.

Solicita tener por evacuado el informe solicitado en los términos anteriormente expuestos, y en definitiva con el mérito de éste, solicito rechazar el recurso de protección deducido en autos, por ser improcedente e infundado, con expresa condenación en costas.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos:

1.- Resolución (TR) DV. de fecha 10.03.2021, que adjudica el contrato "Conservación Granular Caminos Cardal - Catripulli, camino Hualpín- Isla Licán y camino Manzano - El Descanso, comunas de Carahue y Teodoro Schmidt, Provincia de Cautín, Región de la Araucanía" Código SAFI 328.686, a la empresa Panorama SpA.

2.- Resolución (TR) DV. 1228 de fecha 18.01.2022, que modifica el contrato "Conservación Granular Caminos Cardal - Catripulli, camino Hualpín- Isla Licán y camino Manzano - El Descanso, comunas de Carahue y Teodoro Schmidt, Provincia de Cautín, Región de la Araucanía" Código SAFI 328.686, a la empresa Panorama SpA.

3.- Resolución (TR) DV. 1228 de fecha 18.01.2022, que modifica el contrato "Conservación Granular Caminos Cardal - Catripulli, camino Hualpín- Isla Licán y camino Manzano - El Descanso, comunas de Carahue y Teodoro Schmidt, Provincia de Cautín, Región de la Araucanía" Código SAFI 328.686, a la empresa Panorama SpA.

Se trajo los autos en relación.

CONSIDERANDO PRIMERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que él que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que allí se indican, puede ocurrir a la Corte de Apelaciones respectiva, para que se adopten de inmediato las providencias que se juzgue necesario para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

SEGUNDO: Que en el presente, la acción cautelar se deduce en contra de RESOLUCIÓN (T.R.) D.V. REGIÓN DE LA ARAUCANÍA Nº 018 DE FECHA 07 DE JULIO DE 2022, que dispuso:

• Punto Nº 1: Ordenó el TÉRMINO ADMINISTRATIVO Y LIQUIDACIÓN CON CARGOS del contrato ya referido, A PARTIR DE 04 DE JUNIO DE 2022, utilizando como fundamento legal, el inciso 2º1 del artículo 161 en relación al artículo 151 letra d)2, ambos del Decreto MOP Nº 75/2004 que establece el Reglamento para Contratos de Obras Públicas.

• Punto Nº 2: Dispuso que se hicieran efectivas las garantías y retenciones del contrato que hubiesen, las que servirán para responder del mayor precio a que pueda ascender la obra por terminar, como asimismo para el pago de las multas que afecten al contratista o cualquier otro perjuicio que resultare para el Fisco, con motivo de la liquidación con cargos del Contrato y para hacer efectiva la sanción a que se refiere el artículo 1523 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas.

• Punto Nº 6: Se estableció que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 1874 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, la liquidación y demás trámites del contrato en referencia se harán administrativamente TERCERO: Que, conforme a lo expuesto por las partes y a la documentación acompañada por estas, la que no ha sido discutida por estas y será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica, se tendrá por establecido que a CONSTRUCTORA PANORAMA SPA, se adjudico la licitación y administrado por la Dirección Regional de Vialidad (en adelante Vialidad, o Servicio, o recurrida) de la obra denominada como “CONSERVACIÓN GRANULAR CAMINOS CARDAL - CATRIPULLI, CAMINO HUALPÍN - ISLA LICAN Y CAMINO MANZANO - EL DESCANSO, COMUNAS DE CARAHUE Y TEODORO SCHMIDT PROVINCIA DE CAUTÍN, REGIÓN DE LA ARAUCANÍA”, código SAFI Nº 328.686, adjudicado mediante Resolución (T.R.) DV Región de La Araucanía Nº 08 de fecha 01 de abril de 2021.

CUARTO: Que, a efectos de resolver la controversia planteada, es necesario tener presente que el recurso de protección, es un mecanismo constitucional que constituye una acción de naturaleza cautelar y de carácter excepcional, cuando un derecho indubitado de aquellos consagrados en la norma precitada ha sido privado, perturbado o amenazado en su legítimo ejercicio, de manera que su finalidad es dar pronta solución a situaciones de hecho.

Debe entenderse que un derecho tiene el carácter de indubitado cuando su existencia o evidencia no deja margen de duda, por lo que no es necesario recurrir a otros medios de comprobación para constatar su presencia. Por el contrario, cuando un derecho reclamado por una parte es discutido por la otra, de manera que para zanjar el conflicto necesariamente debe sujetarse a un procedimiento controversial, podemos afirmar que en dicha situación, tal derecho carece de la entidad exigida por nuestra Carta Fundamental para su protección por la presente vía de acción.

QUINTO: Que, sobre la base de lo transcrito en los raciocinios anteriores, se puede inferir que los derechos alegados por la recurrente, son materia de diversas controversias surgidas entre las partes, con ocasión de la ejecución del contrato, de fecha de las obras adjudicadas, y que ha incidido en respecto de avance de las obras, y en general, sobre interpretación de las Bases Administrativas Generales de Licitación. En consecuencia, atendido que no concurren en el presente caso derechos indubitados, la existencia de aquellos corresponde sea determinada y discutida en un procedimiento de lato conocimiento, y no en sede de protección. Por estas razones, el recurso de protección forzosamente deberá ser rechazado.

Y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por la CONSTRUCTORA PANORAMA SPA en contra de la DIRECCIÓN REGIONAL DE VIALIDAD.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.- Redactada por el Abogado Integrante Sr. Reinaldo Osorio Ulloa.

Rol N° Protección-34467-2022.(jog)