Protección contra IlustreMunicipalidad de Lonquimay

Foja:47 Cuarenta y Siete C.A. de Temuco Temuco, once de abril de dos mil trece.

Vistos y teniendo presente:

1º.- Que a fs. 11, comparece doñanombre reservado, Rut RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, comerciante, quien deduce Recurso de Protección en contra de la IlustreMunicipalidad de Lonquimay, representada legalmente por su Alcalde donJosé Guido Barría Oyarzún, ambos domiciliados en domicilio reservado; por transgresiones consistentes en la conculcación, perturbación y amenaza a las garantías constitucionales protegidas por el artículo 19 N°s. 24, 22, 21, 2 y 3 de la Constitución Política dela República.

Expone que trabaja hace 5 años en el sector Icalma, al ingreso de la Aduana Icalma, con un carrito estable durante el período estival entre los meses de diciembre, enero y febrero, donde vende a los turistas diversos alimentos, como completos, empanadas, sopaipillas, mote con huesillos, jugos naturales, etc. Siendo este su único ingreso y sustento de su familia compuesta por su conviviente y dos hijos de 8 y 6 años de edad,respectivamente.

Esta labor la ejerce con autorización del Alcalde de Lonquimay. Además ha sido favorecida en concursos del FOSIS e INDAP para apoyar este tipo de microemprendimiento. Asimismo, hace presente que la Aduana le suministra agua potable de dicha entidad, para así cumplir con la totalidad de las normas sanitarias y medioambientales que imparte la Seremi de Salud.

Indica que el día 17 de enero del 2013 le llegó una citación por parte del Inspector Municipal, bajo la boleta N° 0178,señalándole que tenía 24 horas para retirar el carro de la vía pública, lo cual ocurrió sin ningún procedimiento legal previo, ni causal alguna, ya que jamás se le ha cursado infracción a este respecto. Estima que lo anterior, es por una abierta discriminación del actual Alcalde don Guido Barría Oyarzún, ya que la acusa de haber apoyado y ayudado al ex candidato a Alcalde don Nibaldo Alegría, cuestión en que jamás participó activamente, sino solo votó por él.

Estima que la decisión del recurrido es una medida antojadiza y de hostigamiento, al sacarle el carro y dejarlo en su domicilio.

En consecuencia, el daño o perjuicio económico, y también moral es incuantificable, ya que la dejan sin su única fuente laboral.

Expone que se ha vulnerado su derecho constitucional de propiedad, y el derecho a la igualdad ante la ley, la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, la libertad de trabajo y su protección, la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen; al negársele y privarla arbitraria e ilegalmente de poder ejercer su actividad económica lícita en el período estival con su carro.

Por lo que la conducta de la recurrida es "arbitraria", desde que manifiestamente aparece desprovista de una adecuada fundamentación racional.

Que de lo expuesto, surge que la recurrida, ha infringido la Constitución Política de la República, siendo que ni siquiera existe alguna Ordenanza Municipal que regule o limite tal situación, ya que no existe, es decir no se han dictado ordenanzas municipales que velen por el comercio ambulante. Muy por el contrario, desde el año 2011 a la fecha, la tendencia legislativa es dictar normas que vengan a facilitar el emprendimiento productivo, fomentarlo y fortalecerlo dándole mayor agilidad y facilidades; todo lo cual resulta contradictorio con lo ocurrido en la especie.

Finalmente, solicita, tener por interpuesto el presente recurso de protección disponiendo que se deje sin efecto la medida de haber retirado su carrito de alimentos y se respete y garantice que pueda ejercer libremente el comercio en donde se encontraba pretéritamente, con costas del recurso.

2º.- Quea fojas 29, informa el recurrido Alcalde la Municipalidad de Lonquimay, solicitando el rechazo de recurso de protecciónpuesto que carece de todo fundamento, negando la efectividad de lo expuesto.

Como cuestión previa, señala el marco legal que rige la materia. En este caso, de comercio desarrollado en un bien nacional de uso público, supone éste, por una parte, el permiso de ocupación del mismo,y por otra,el pago de la patente que grava y ampara la actividad ejercida por el contribuyente,de conformidad con lo dispuesto en los artículos 23 y siguientes del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales.

La recurrente no contaba, ni con un permiso para ocupar un bien nacional de uso público ni con una patente o al menos permiso para el desarrollo de la actividad que ejercía.

Conforme con los artículos 5º, letra c), y 63, letra f), de la ley N° 18.695, la autoridad edilicia cuenta con atribuciones para administrar los bienes nacionales de uso público de la comuna, y en ese contexto, para autorizar el desarrollo de una actividad lucrativa en la vía pública, siempre que ello no implique un detrimento importante al uso común de esta ni afecte gravemente los derechos constitucionales de los ciudadanos.A su vez, con arreglo al artículo 36 de la citada ley N° 18.695, en lo pertinente, los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administra un municipio, pueden ser objeto de permisos, los que son esencialmente precarios, de modo que pueden ser modificados o dejados sin efecto sin derecho a indemnización. Así, según lo precisa, entre otros, el dictamen N° 15.110, de 2009, de la Contraloría General de la República, que constituye la jurisprudencia administrativa a que están obligadas a cumplir las Municipalidades. Dichos permisos están sujetos a la facultad discrecional del alcalde, quien puede revocarlos o modificarlos, fundado en el interés general o en la necesidad de que se cumplan las condiciones conforme a las cuales ellos deben ejercerse.

Ahora bien, la recurrente contaba con permiso municipal "para venta de artículos de escaso valor y escasa cantidad, según ordenanza municipal art.16 bis -sector Icalma" (productos no perecibles), pero se constató que se estaba desarrollando el giro de venta al paso de comida preparada en el lugar y se estaba ocupando un bien nacional de uso público sin existir permiso para su ocupación ni tampoco permiso o patente para el desarrollo de tal actividad comercial; sin tampoco contar con las autorizaciones sanitarias ni del Depto. de Obras que se exigen para el desarrollo de ese rubro, se procedió a ordenar el retiro del carro de la vía pública porque se estabaactuando fuera de la ley, fuera del ámbito del permiso que había solicitadoy por no contar la afectada con un lugar físico autorizado para desarrollar la actividad gravada (se aplicó criterio contenido, entre otros, en el dictamen de la Contraloría General de la República N° 37.335, de 2010).

De lo relacionado se desprende que la recurrente debió solicitar y obtener: un permiso de ocupación de un bien nacional de uso público; y, además, un permiso o patente que la habilitare para expender comidas, nada de lo cual ocurrió, habiéndose ella amparado en un permiso que nada dice relación con lo que realizaba.

Consecuencia de todo lo expuesto es la inexistencia de los derechos o garantías constitucionales que alega quebrantadas o vulnerados.

3º.-Que el recurrente para acreditar los fundamentos de su pretensión acompaña:1.- Constancia en donde la recurrente doña nombre reservado,expone que recibe el suministro de agua potable desde la oficina de la Aduana Icalma, de fecha 10 de enero de 2013; 2.-Acta de traspaso del Programa gubernamental Yo Emprendo 2012 del FOSIS que indica que la recurrente es beneficiaria de la suma de $350.000 para la compra de equipamiento y mobiliario para su propio local. 3.- Copia de boleta N° 0178 en donde se cursa la infracción y se le apercibe con 24 horas para retirar el carro de la vía pública, de fecha 17 de enero del 2013; 4.- Fotocopia de constancia ante Carabineros de Chile, SubComisaría Lonquimay Tenencia Liucura; 5.-Fotocopias de las boletas timbradas por el Servicio de Impuestos Internos; 6.- Copia de la orden de ingresos municipales de la I. Municipalidad de Lonquimay que da cuenta del pago de las rentas municipales; 7.- Fotocopia de Boleta de Sodimac por un valor ascendiente a $362.180, con fecha 15 de enero del 2013, que da cuenta de la compra de 7 mesas, 15 sillas y un freezer para la implementación del local ambulante; 8.- Fotocopia de la inscripción al rol único tributario ante el Servicio de Impuestos Internos que da cuenta que el día 20 de diciembre del 2012 realizó la iniciación de actividades; 9.-Setde 7 fotografías en donde se demuestra el carro de venta de alimentos.

4º.- Que el recurrido acompaña: Certificado emitido por don nombre reservado, Jefe el Dpto. de Rentas y Patentes de la Municipalidad de Lonquimay donde consta las circunstancias, las razones y las medidas adoptadas en relación con los hechos que se denuncian en el recurso deducido en los antecedentes.

5º.- Que el recurso de protección es una acción cautelar específica que tiene por objeto solucionar prontamente situaciones de hecho, cuando por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos y garantías protegidos por el artículo 19 de la Constitución Política de la República, y de los antecedentes reunidos en el recurso no hay elementos que permitan acreditar en forma clara e indubitada que realmente se ha vulnerado alguna de las garantías referidas por la recurrente por un acto ilegal o arbitrario del Alcalde recurrido.

6º.- Que, en efecto, y tal como lo sostiene en su informe la autoridad edilicia recurrida, el comercio desarrollado por la recurrente se ejercía en un bien nacional de uso público, en él se expendía alimentos perecibles y sin que tuviera ni permiso para ocupar el bien nacional de uso público ni patente para trabajar en el rubro que señala tenía en su carrito y, además, carecía de la autorización sanitaria correspondiente y dar cumplimiento con las normas del Reglamento Sanitario de los Alimentos, contenidas en el Decreto Nº 977 del Ministerio de Salud.

Todas aquellas deficiencias en cuanto a no tener permiso o autorización alguna tanto de la autoridad edilicia como sanitaria para desarrollar la actividad comercial le impedían a la recurrente trabajar en la forma como lo hacía y el permiso que alega tener la recurrente sólo la autorizaba para vender especies de escaso valor y no perecibles.

La circunstancia de haber sido beneficiaria de la suma de $ 350.000 por parte de la entidad gubernamental FOSIS para la compra y equipamiento y mobiliario de su local, la obtención de Rol Único Tributario ante el Servicio de Impuestos Internos relativa a la iniciación de actividades, en nada cambia la situación irregular q ue mantenía en el desarrollo de su actividad comercial carente de todo permiso, como quiera que aquellas actuaciones de aquellos organismos estatales se deben entender sujetas al cumplimiento estricto de las normas que regulan la actividad comercial comentada.

7º.- Que, en consecuencia, las actuaciones que se reprochan en el recurso no tienen los caracteres de ilegalidad o de arbitrariedad y por lo mismo no han podido conculcar las garantías y derechos constitucionales que el recurrente invoca, por lo que al no concurrir los requisitos necesarios para que la acción cautelar prospere, sólo procede rechazarla.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, se declara que SE RECHAZA el planteado a fs. 11 por doña nombre reservado en contra DE LA Ilustro Municipalidad de Lonquimay, representada legalmente por su Alcalde, don José Guido Barría Oyarzún, sin costas por estimar esta Corte que hubo motivo plausible para recurrir.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro señor Julio César Grandón Castro.

N°Protección-343-2013.(sma)

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

Sra. nombre reservado

nombre reservado por la Segunda Sala Presidente Ministro Sr. Luis Troncoso Lagos, Ministro Sr. Julio César Grandón Castro y Ministra Sra. Cecilia Aravena López.

Temuco, once de abril de dos mil trece, notifiqué por el Estado Diario la resolución precedente a las partes.