nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

C.A. de Temuco Temuco, veintidós de septiembre de dos mil veintidós.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 29 de agosto del año 2022, comparece don nombre reservado, venezolano, casado, mayor de edad, nombre reservado en Letras, cédula de extranjeros N° RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, Región Araucanía, en su condición de residente temporario con solicitud de permanencia definitiva en trámite N° 5191751, deduce acción de amparo constitucional en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, R.U.T. N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana, representado legalmente por su director don nombre reservado, por privar, y/o perturbar en forma ilegal y arbitraria su libertad ambulatoria, infringiendo su derecho a la libertad personal consagrado en el art.19 N° 7 de la Constitución Política y lo consagrado igualmente en el artículo 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ratificada por Chile, solicitando que esta acción sea admitida a tramitación, acogida, y en definitiva se restablezca el imperio del derecho infringido por la ilegalidad en la tramitación de la solicitud de permanencia definitiva.

Funda el recurso en que en el año 2018 se residencia en Chile obteniendo su primera visa temporaria. En tal sentido en el año 2019 y dentro del plazo establecido solicitó permanencia definitiva cumpliendo todos los requisitos legales. Sin embargo, de manera arbitraria, en el año 2020, el Servicio de Migraciones (antes Departamento de Extranjería) pasados más de ocho meses desde su solicitud en 2019, solicitó la subsanación de los antecedentes penales apostillados de su país de origen, alegando que el código QR era ilegible, además solicitó contrato de trabajo alegando que no se encontraba legalizado ante notario. Esta solicitud fue arbitraria porque los antecedentes penales habían sido presentados apostillados y el código era perfectamente legible, asimismo el contrato de trabajo presentado sí estaba legalizado ante notario. Señala que pedir esos documentos más de ocho meses después simplemente retrasó su solicitud infringiendo además el principio de celeridad dispuesto en la Ley 19.880 a que debe atenerse el Servicio. Estando dentro del plazo de 5 días hábiles para subsanar presenta el contrato de trabajo legalizado y una carta informando al Servicio que dadas las condiciones en Venezuela, no podía presentar unos nuevos antecedentes penales apostillados en un plazo tan breve. Sin embargo, esto no fue tomado en cuenta y pasado más de un año desde la etapa de subsanación y casi dos años desde la solicitud original, en marzo de 2021, su solicitud fue cerrada por no haber subsanado dentro del plazo.

En tal sentido, desde hace más de tres años, desde 2019, se encuentra con la cédula de identidad vencida con todas las limitaciones que eso supone, afectando no solo su derecho de libertad ambulatoria, sino que también el derecho a la identificación en tanto que al tener el RUT vencido le es imposible realizar una serie de trámites administrativos y contrataciones básicas, tanto en el sector público como en el privado. Agrega que su solicitud inicial fue cerrada y para presentar una solicitud nueva tuvo que pagar una multa por el monto de 110.419 pesos chilenos, que comportan un detrimento injustificado a su patrimonio personal y familiar. Dicha multa fue calculada alegando que se encontraba en situación irregular por el plazo de 590 días, es decir, aun cuando presentó su primera solicitud dentro del plazo y encontrándose en situación regular por todo el tiempo de tramitación que el Servicio se tomó para ello, le fue imputado ese plazo como si estuviera irregular en el país aun cuando ello no era así y aun cuando lo pedido fue injustificado. Después de pagada la multa, en fecha 8 de mayo de 2021, es decir hace un años y tres meses, se dispuso a solicitar nuevamente, a través de la web del anterior Departamento de Extranjería y con su clave única, la permanencia definitiva, cumpliendo con todos los requisitos exigidos. Habiendo presentado nueva solicitud y después de tres años lidiando con procedimientos ante el Servicio Nacional de Migraciones, a la fecha sigue sin recibir la orden de pago y muchos menos existe decisión sobre el fondo de lo pedido, lo cual evidencia que su solicitud realmente no está siendo impulsada ni tramitada por el servicio. Agrega que se encuentra verdaderamente arraigado en Chile, toda vez que es padre de un niño de nacionalidad chilena, y su esposa y madre de su hijo ya cuenta con permanencia definitiva. Asimismo, se encuentra con contrato de trabajo a tiempo indefinido, formando parte del sector productivo del país. Esto evidencia el arraigo familiar, económico, personal y laboral que tengo en Chile, así como la capacidad de sostenerle en él por su propio esfuerzo, y que, según su entender, convierten su solicitud de permanencia definitiva en una de sencilla evaluación y decisión, que en modo alguno justifica la demora excesiva, ilegal y arbitraria en que ha incurrido el Departamento de Extranjería.

Estima que se le ha lesionado la imposibilidad de renovación de carnet de identidad, también se afecta la libertad ambulatoria interna y externa, en tanto que se encuentra impedido de salir del territorio chileno demostrando su estatus de residente chileno, pues al no tener respuesta y tener cédula vencida no puede movilizarse como residente chileno en el exterior. Afirma la imposibilidad de reunificación familiar, refiriendo que si quisiera salir de Chile para apoyar a su madre en su difícil estado de salud eso representaría un problema ya que cabría la posibilidad de no poder probar su estatus migratorio en Chile y podría incluso ser negada su entrada al país.

Estima que la recurrida comete un deliberado y sistemático incumplimiento de los plazos para sustanciar y decidir, en perjuicio de los principios de celeridad, conclusivo, economía procedimental, de imparcialidad y de no formalización a tenor de lo dispuesto en los artículos 4, 7, 8, 9, 11, 13 y 14, así como el incumplimiento del plazo límite de 6 meses para tramitación de procedimientos administrativos dispuesto en el artículo 27, todos de la Ley 19.880, unido a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el caso de autos, esta garantía de libertad ambulatoria ha sido absolutamente vulnerada por la omisión ilegal y arbitraria de la recurrida precisamente porque mi derecho a permanecer y residir en Chile se ve amenazado, al no contar, a pesar de tener derecho a ello, con un acto formal que me autorice a permanecer y residir en el territorio nacional, tal como señala el artículo 1 numeral 13 de la Ley N° 21.325.

Agrega que las actuaciones y omisiones ilegales y arbitrarias del Servicio Nacional de Migraciones se han traducido también en una violación de su derecho de acceso al expediente administrativo al cual no he podido acceder de forma digital ni en forma presencial pues al apersonarme al referido Servicio la respuesta que he obtenido es que “aquí no se dan consultas”, por lo que luego de jurisprudencia y citas legales, solicita tener por interpuesta la presente acción constitucional de amparo, declararlo admisible, otorgarle tramitación y, en definitiva, ordenar al Servicio Nacional de Migraciones que cese la vulneración y amenaza de su derecho a libertad personal ordenándole que emita orden de pago y responda de forma expresa y formal mediante acto fundando, en un plazo perentorio acotado, su solicitud de permanencia definitiva.

A folio 5, con fecha 08 de septiembre del año 2022, comparece don nombre reservado, abogado de la Dirección Regional de La Araucanía del Servicio Nacional de Migraciones, quien evacua el informe requerido en la presente acción constitucional de protección, solicitando desde ya el rechazo en todas sus partes de la misma, ya que no se configuran los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, debiendo ser considerada como improcedente al no existir acto u omisión de la autoridad que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal que atente en contra de alguna de las garantías reconocidas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, y protegidas por la presente acción.

Manifiesta que el recurrente, de nacionalidad venezolana, ingresó por primera vez al país con fecha 07.03.2018, por el aeropuerto nombre reservado, en calidad de turista. Con fecha 23.10.2018, la Gobernación de Cautín otorga visa temporaria. Con fecha 08.05.2021, el recurrente solicitó ante el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública el beneficio del permiso de permanencia definitiva. Contra la presentación de su solicitud se emitió comprobante de permiso de permanencia definitiva en trámite. Dicho comprobante está a disposición de la recurrente a través del portal de trámites digitales de esta autoridad migratoria, pudiendo ampliar su vigencia ingresando al portal http://tramites.extranjeria.gob.cl con su Clave Única del Estado. Actualmente la solicitud de permanencia definitiva, se encuentra en etapa de análisis II, lo que incluye a) Análisis documental que implica validación de forma, vigencia y legalización -si fuese necesario-, además de la petición de información a instituciones externas, específicamente a las policías y Servicio Registro Civil e Identificación, sobre la existencia o no de antecedentes delictuales; y b) la evaluación analítica de documentos electrónicos o en papel, legalizados o Apostillados, según corresponda.

En cuanto al derecho, da cuenta que, al solicitar un permiso de permanencia definitiva previo a la entrada en vigor de la nueva Ley, se hace mención a los artículos que regulaban la materia en dicho momento, para efectos de contextualizar el inicio y tramitación del procedimiento administrativo. El artículo 41 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, artículo 80 y 125 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, Reglamento de Extranjería, afirmando que la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder el extranjero a un certificado que acredita tal situación a través de la página de trámites del Servicio Nacional de Migraciones: tramites.extranjeria.gob.cl. En virtud de lo anterior, la recurrente mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste. En consecuencia, la autoridad entiende que no existe actualmente una conducta que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos protegidos por la acción de protección. La regularidad en el país de la recurrente tiene como fundamento los artículos 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería. El artículo 38 de la Ley 21.325 indica expresamente que todos los extranjeros que ostenten un certificado de residencia en trámite vigente son libres para entrar y salir del país, sin limitaciones, aun cuando el permiso de residencia que posea actualmente haya perdido su vigencia. Finalmente, en virtud del artículo 45 de la Ley 21.325, los extranjeros residentes en Chile pueden acreditar su situación regular en el país si es que éstos poseen una cédula de identidad vigente, refiriendo que la recurrente posee la cédula de identidad para extranjeros otorgada por su visa temporaria anterior a la solicitud de permanencia definitiva, la cual, aun en el caso de que se muestre como vencida a la fecha de este informe, el documento se encuentra plenamente vigente en virtud del inciso final del artículo 43 de la Ley 21.325.

En cuanto al tiempo de tramitación, refiere que según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial que afectó y afecta nuestro país, lo que distorsionó los tiempos normales de tramitación de los procedimientos administrativos durante los años 2020 y 2021, atendidos los aislamientos, cuarentenas y restricciones de movilidad decretados por la autoridad sanitaria. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de permanencia definitiva, sin que ello por sí solo implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición, entendiendo que el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo. En consecuencia, es impone como un plazo no fatal, esto es, un plazo referencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado.

Manifiesta que la vía idónea para que los órganos de la administración del Estado dicten un acto administrativo final en un procedimiento que ha demorado en su tramitación más allá del plazo no fatal establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 no es la interposición de una acción de protección, sino el mecanismo especial del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 del mismo cuerpo normativo. Verificado el silencio administrativo entonces, el interesado cuenta con todos los plazos y acciones que el ordenamiento jurídico le entrega para hacer valer sus derechos en el evento de existir disconformidad con lo que ha sido resuelto. Añade que existen aproximadamente más de trece mil recursos de protección y amparo presentados entre el año 2021 y 2022 en contra de este Servicio, donde más del 80% corresponden a denuncias por el tiempo de tramitación de solicitudes de permisos de residencia. La consecuencia directa de la interposición de dichos recursos respecto de aquellos extranjeros que han elegido esta vía, es la urgencia aplicada a este reducido universo de casos en cumplir los requerimientos judiciales, dando prioridad a esos recurrentes en desmedro de las más de 500.000 solicitudes de residencia que tramita la autoridad migratoria en la actualidad. En perspectiva, es un grupo reducido, pero que a la vez se ha constituido en un grupo privilegiado en cuanto a la resolución de sus solicitudes, circunstancia que pugna con la garantía de la igualdad ante la ley, por lo que solicita el rechazo de la presente acción constitucional de protección en todas sus partes respecto de la extranjera recurrente por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de esta autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, así como el rechazo a la condena en costas a este Servicio.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que así, en estos autos se ha interpuesto recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, por el excesivo tiempo que ha tardado el recurrido en resolver la solicitud de permanencia definitiva presentada con fecha ocho de mayo del año dos mil veintiuno por parte del actor nombre reservado, venezolano, lo cual vulnera la garantía fundamental contemplada en el Nº 2 del artículo 19 del Constitución Política de la República, al transgredir los artículos 7, 23, 24 y 27 de la Ley N° 19.880, sin perjuicio de su libertad ambulatoria.

TERCERO: Que para resolver el asunto en examen, se debe acudir a lo estatuido en la Ley N° 19.880, que regula la actividad de la Administración, estableciendo reglas básicas que se deben aplicar de forma imperativa.

Al respecto cabe subrayar que los principios normativos elementales consagrados en la referida ley de bases, que constituyen una garantía en favor de los particulares frente a la Administración, deben ser respetados en el procedimiento administrativo, y al respecto cabe reseñar que el artículo 4º de la citada ley establece cuáles son tales principios, entre los que se incluyen los de celeridad, conclusivo, economía procedimental e inexcusabilidad.

A mayor abundamiento, el inciso segundo del artículo 3º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, señala que, entre otros principios, la Administración del Estado debe observar el de impulsión de oficio del procedimiento. A continuación, su artículo 8º indica que los órganos de la Administración del Estado deben actuar “por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de petición o reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los trámites. Los procedimientos administrativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos.”.

En este sentido resulta útil destacar el principio de celeridad, previsto en el artículo 7º de la Ley Nº 19.880, conforme al cual la autoridad debe impulsar de oficio, en todos sus trámites, el procedimiento administrativo, debiendo actuar por propia iniciativa, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión.

Lo anterior resulta congruente con el principio conclusivo, consagrado en el artículo 8 de esa misma ley, que determina la necesidad de término del procedimiento con un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo, así como con el principio de economía procedimental, del artículo 9, que manda a la Administración responder con eficacia, evitando trámites dilatorios.

Por último, el artículo 14 define el principio de inexcusabilidad señalando que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación.

CUARTO: Que, del mérito de lo informado por la parte recurrida, queda en evidencia el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que la autoridad respectiva ha desconocido la aplicación de los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, en tanto ha dilatado la decisión de la solicitud de residencia definitiva presentada por más de seis meses, excediendo el plazo establecido en el artículo 27 de la mencionada Ley N° 19.880.

QUINTO: Que, no correspondiendo a esta Corte determinar si procede o no otorgar la residencia definitiva al recurrente, desde que no existe un acto administrativo que adopte una decisión sobre el particular, es justamente esta omisión la que constituye el proceder ilegal reprochado al recurrido, en tanto han transcurrido más de un año y cuatro meses desde la presentación de la solicitud, manteniendo al afectado en la incertidumbre, pese a la obligación legal que tiene de pronunciarse y aun cuando el estado de los antecedentes le permite hacerlo.

Lo expuesto es relevante, toda vez que sólo a través de la expedición del acto administrativo respectivo surgen para el administrado una serie de garantías vinculadas con el control jurisdiccional del mismo, revisión que, como se ha señalado, no puede llevarse a cabo en autos debido a la ilegalidad en que ha incurrido el recurrido.

SEXTO: Que la omisión en que incurrió la administración no sólo debe ser calificada de ilegal, sino que, además, vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra del actor en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, permitiendo de este modo, a esos otros administrados, requerir, de ser ello procedente, la revisión jurisdiccional del acto respectivo.

Por lo anterior y de conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, se acoge el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, de nacionalidad venezolana, en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, con el sólo objeto que la citada autoridad emita el pronunciamiento que en derecho corresponda respecto de la solicitud de permanencia definitiva presentada ante ella por el recurrente, requerida la información que estime necesaria, dentro del plazo de sesenta días contados desde la notificación de esta sentencia.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol N° Protección-34169-2022.(jog)