nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

C.A. de Temuco Temuco, seis de abril de dos mil veintitrés.

VISTO:

A folio N°1-2023 comparece JORGE MANUEL LENA SALGADO, abogado en favor de doña nombre reservado, ciudadana colombiana, quien interpone acción en protección en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, por la omisión ilegal y arbitraria en el pronunciamiento sobre la Solicitud de Visación Sujeta a Contrato, Nº23886/2022, realizada con fecha 24 de enero de 2022. Lo anterior, por impedir dicha omisión el principio de igualdad ante la ley, conforme lo preceptuado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 de la ley N° 19.980.

I. ANTECEDENTES DE HECHOS:

Doña nombre reservado, es haitiana y en razón de establecerse, trabajar y desarrollar un proyecto de vida en nuestra nación, decidió cambiar su condición migratoria, iniciando el proceso solicitud de visación ya referido, toda vez que cumple a cabalidad los requisitos para hacerlo, realizando la respectiva solicitud al Servicio Nacional de Migraciones dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública con el objeto de obtener su visa, según consta en el documento que se acompaña en el primer otrosí.

Es del caso, dar cuenta que, tal como se acompaña en el primer otrosí, con fecha 26 de mayo de 2022, la recurrente es notificada, por el Servicio Nacional de Migraciones, que su solicitud fue “acogida a trámite”. Seguidamente, con fecha 08 de junio de 2022, dicha entidad le indica que debe subsanar su documentación, enviando lo requerido con fecha 16 de junio de 2022. Empero, desde aquel entonces no ha obtenido respuesta alguna al respecto.

Así las cosas, ha transcurrido más de 11 meses, sin que a la fecha haya recibido alguna respuesta por parte de la recurrida, situación que la ha mantenido en una constante preocupación e incertidumbre, toda vez que sin perjuicio de contar con la autorización para ejercer actividades remuneradas mientras se encuentre en análisis la solicitud de visación sujeta a contrato; dicha demora implica una inestabilidad emocional y un estado de indefensión. Cabe hacer presente, que dicho estado de indefensión en el que se encuentra la recurrente ha sido sin límite en el tiempo, toda vez que el Servicio Nacional de Migraciones hace de éste un trámite indefinido, arbitrario y sorpresivo, sin resguardar el principio de celeridad.

En dicho sentido, el incumplimiento de la Administración del Estado ha provocado que el recurrente no pueda encontrarse con una visa vigente en Chile, lo que lo deja en una situación injusta y arbitraria frente a los demás ciudadanos, vulnerando los principios establecidos en la ley N° 19.880, es especial, en lo que respecta al principio de celeridad consagrado en el artículo 7.

II. El DERECHO El artículo 20 de la Constitución Política de la República, dispone en favor de todas las personas, el Recurso de Protección, el cual se puede interponer en contra de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, que hagan sufrir privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de algunos derechos y garantías establecidas en el artículo 19 de la misma Carta Fundamental, mediante la adopción de medidas de resguardo frente a estos actos u omisiones.

La acción constitucional de protección, según lo señalado en el artículo primero del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, debe ser interpuesta dentro de un plazo de 30 días corridos desde la comisión del acto o de la concurrencia de la omisión arbitraria e ilegal que ocasione la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales.

En dicho sentido, es importante destacar que atendido al permanente perjuicio que reporta la omisión recurrida, es que nos encontramos dentro del plazo legal, por el hecho de que tal como S.S. Iltma. En fallo causa rol Núm. 67873-2018, en su considerando octavo, sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018, la cual sostiene que: debe “desestimarse la alegación de extemporaneidad (…), porque desde la fecha en que procedería contar el plazo para la interposición de arbitrio según lo estimado por el recurrido, continua vigente el acto o perturbación de los derechos que se dicen amenazados.” Lo cual es imprescindible insistir en que la omisión al día de, hoy, es de carácter permanente.

En definitiva, me encuentro legitimado y dentro del plazo legal para presentar como en efecto se hace, la acción de protección que se interpone.

III. DEL PLAZO LEGAL PARA EL PRONUNCIAMIENTO DEL ÓRGANO RECURRIDO.

En este sentido S.S.I. El legislador y la interpretación administrativa ha sido meridianamente clara. El artículo 27 de la Ley 19.880 reza: “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.” Vale decir, establece una obligación imperativa para los órganos de la administración del Estado para cumplir con la tramitación de un procedimiento administrativo.

En este sentido, en fallo pronunciado por la Excelentísima Corte Suprema, Rol 110881-2022, donde se revoca la sentencia que rechaza el recurso de protección y establece que: Cuarto: Que, por tanto, la dilación del recurrido en el pronunciamiento sobre la mentada solicitud, en este caso particular, debe ser calificada de ilegal y arbitraria porque vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra de la recurrente en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitud, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente”.

Ahora bien, en este punto es menester ocuparse de la excepción a esta obligación que la misma norma establece, vale decir, nos referimos al caso fortuito, definido para todos los efectos legales en el artículo 45 de nuestro Código Civil.

Al respecto, el órgano competente ya se ha encargado de aclarar este punto interpretando la norma y como se establece en el Dictamen Nº003610N20 de la Contraloría General de la República, de fecha 17 de diciembre de 2020, cuyos tres últimos párrafos rezan:

“Los jefes superiores de los servicios se encuentran facultados para suspender los plazos en los procedimientos administrativos o para extender su duración, sobre la base de la situación de caso fortuito que se viene produciendo. Al efecto, deberá considerarse especialmente la naturaleza de los actos terminales a que darán origen los procedimientos administrativos, pudiendo suspenderse los plazos respecto de algunos de ellos, pero siempre respetando la igualdad de trato entre los distintos interesados.

Asimismo, al tenor de lo previsto en los artículos 32 y 63 de la ley N° 19.880, se podrán adoptar medidas provisionales para asegurar la protección de los intereses implicados frente a casos de urgencia, así como ordenar la tramitación del procedimiento de urgencia, reduciendo los plazos a la mitad.

Finalmente, se reitera que la adopción de cualquiera de las decisiones antes indicadas debe ser formalizada mediante la dictación del acto administrativo pertinente, teniendo en especial consideración la necesidad de resguardar la salud de los servidores públicos y de la población, evitando la propagación de la pandemia, así como el deber de no interrumpir las funciones indispensables para el bienestar de la comunidad, que constituyen la razón de ser del servicio público.”

Dicho pronunciamiento general y obligatorio, establece un requisito sine qua non, es decir, que no podemos asumir que los plazos del órgano se encuentren suspendidos o ampliados, es decir, no basta la sola concurrencia del hecho fortuito o fuerza mayor, sino que el Jefe Superior del Servicio debe dictar una resolución o acto administrativo fundado, en tal sentido, determinando la forma de funcionamiento y la suspensión o extensión de los plazos.

De lo anterior, es menester señalar que no es posible al recurrido argumentar que el plazo debe haber sido suspendido o se hubiere encontrado suspendido, toda vez que no existe ninguna formalización de dicha necesidad, mucho menos por un acto administrativo fundado, por lo cual, la oportunidad en que se podría alegar caso fortuito o fuerza mayor, de parte del Servicio Nacional de Migraciones, con respecto de la solicitud aludida en esta causa, es absolutamente improcedente y extemporánea.

IV. OMISIÓN RECURRIDA Y DERECHO CONSTITUCIONAL VULNERADO La Corte Suprema ha señalado que “(…) el vocablo “arbitrariedad” o “ilegalidad” están unidos por la conjunción “o” y traduce dos tendencias u orientaciones precisadas, la ilegalidad significa contraria a los supuestos de la ley, y el acto administrativo lo será cuando excede el ámbito de su competencia, el procedimiento diseñado al respecto, con el fin que el legislador asignó al mismo acto; en cambio, la arbitrariedad, tiene lugar en el campo de las facultades discrecionales, ósea, aquellas en que el administrador goza de poderes amplios, y manifiesta opiniones en un modo antojadizo, instintivo, inmotivado”.

Las garantías y derechos constitucionales que resultan afectadas lo son por la omisión arbitraria e ilegal por parte del recurrido en el excesivo tiempo de tramitación en dar respuesta de solicitud ya referida, habiendo transcurrido con creces el plazo de seis meses estipulado, sin que la autoridad administrativa se haya pronunciado sobre a solicitud formulada. En este sentido, cabe recalcar sentencia Rol 134726-2022, pronunciada por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, en la cual se acoge el recurso de protección interpuesto, señalando: “Que, desde el inicio del procedimiento administrativo, han transcurrido más de seis meses sin que se haya dictado un acto administrativo terminal, lo que permite concluir que la autoridad administrativa ha infringido los principios de celeridad y conclusivos establecidos en los artículos 7 y 27 de la Ley Nº 19.880 y, como consecuencia de aquello, lo dispuesto en la garantía constitucional del artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República.”

En esta misma línea, es importante destacar que cobra especial relevancia lo dispuesto en los artículos 4,7,9 y 27 de la Ley N° 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, destacando el artículo 7 y 27, al consagrar el Principio de celeridad, esto es, que el procedimiento sometido al criterio celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Añade dicha norma, que las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento que se trate en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afecta a su pronta y debida decisión. Asimismo, y en concordancia con lo anterior, el artículo 9, se refiere al Principio de economía procedimental, el cual manda a la Administración a responder con eficacia, evitando trámites dilatorios. Por último, el artículo 14 define el principio de inexcusabilidad señalando la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación. Así lo estimó la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción en causa Rol 65321-2022: Sexto: Que, de acuerdo a lo reseñado, cabe destacar que la recurrida ha demorado en exceso la revisión de los antecedentes del recurrente, manteniendo en suspenso su petición mucho más allá de lo que resulta razonable – más de 12 meses - afectando la vida de quien, al carecer de certezas sobre su permanencia en territorio nacional, se ve impedido de tomar decisiones sobre su futuro. Se observa, además, que a la fecha de la solicitud, abril de 2021, la pandemia por COVID-19 en nuestro país nos había enseñado las nuevas formas de desenvolvernos y seguir nuestras vidas, particularmente en el hecho de requerir, analizar y resolver antecedentes que fueren presentados por los ciudadanos a través de la vía telemática, de modo que la pandemia para los efectos administrativos no constituye, a estas alturas, un imprevisto imposible de resistir; lo que lleva a concluir que no existe justificación alguna para la demora en resolver la solicitud del recurrente, salvo la tardía actividad de la Administración, que tiene en sus manos las formas de tramitar en un plazo prudente las solicitudes de los peticionarios.

De igual manera, ha fallado la Corte de Apelaciones de La Serena en sentencia Rol: 6500- 2022 que acoge recurso de protección con fecha 14 de noviembre de 2022 y que indica en su considerando séptimo, que: toda vez que si bien es de público conocimiento que muchos trámites administrativos se han visto dilatados por la emergencia sanitaria que atraviesa el mundo entero, es preciso constatar que por lo menos a partir del año 2021 la situación sanitaria se ha ido normalizando y los servicios estatales han desarrollado sus funciones cada vez con menores restricciones, de forma tal que no aparece justificado la extensión que ha tenido la tramitación de la solicitud de la recurrente, todo lo que transforma en arbitrario el proceder de la recurrida.

A mayor abundamiento, según causa rol 110.881-2022 de la Excelentísima Corte Suprema, en la cual se revoca sentencia que rechaza el recurso de protección interpuesto: “queda en evidencia el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que la autoridad respectiva ha desconocido la aplicación de los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, en tanto ha dilatado la decisión respecto de la solicitud de permanencia, excediendo el plazo establecido en el artículo 27 de la mencionada Ley N° 19.880 (SCS Rol N° 24.827-2020).

Pide tener por interpuesto Recurso de Protección en contra del recurrido ya individualizado, por la omisión ilegal y arbitraria en la falta de respuesta sobre la solicitud de visación sujeta a contrato, acogerlo a tramitación ordenando al recurrido que se pronuncie y resuelva sobre la misma, adoptando las providencias que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho.

Acompaño los siguientes documentos: 1. Cédula de Identidad para extranjeros de doña nombre reservado; 2. Resolución del Servicio Nacional de Migraciones, de fecha 26 de mayo de 2022; 3. Certificado de Solicitud de Visación Sujeta a Contrato, Nº 23886/2022; 4. Resolución ordenando subsanar documentación, expedida por Servicio Nacional de Migraciones, de fecha 08 de junio de 2022; 5. Captura de pantalla, donde se observa que el envío de documentación, a modo de subsanación de lo solicitado por el Servicio Nacional de Migraciones, de fecha 16 de junio de 2022; 6. Contrato Laboral de doña nombre reservado; 7. Certificado de Contrato de Trabajo vigente de doña nombre reservado, expedido por la Fundación Educacional Obispo Luis Silva Lezaeta; 8. Certificado de Reconocimiento de Título profesional de doña nombre reservado, expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Chile.

A folio N°8-2023 se prescindió del informe de la recurrida por no haber sido evacuado en el plazo otorgado para tal efecto.

A folio N°9-2023 se trajeron los autos en relación.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que el recurso de protección constituye una acción cautelar de origen constitucional, que puede deducir cualquier persona ante los Tribunales Superiores de Justicia, a fin de solicitar que éstos adopten de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho quebrantado, y asegurar así la debida protección a los afectados, cuando por causa de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal, sufran privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, esto sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales ordinarios correspondientes.

SEGUNDO: Que el acto que se estima arbitrario e ilegal es la omisión de la Autoridad Administrativa, de pronunciarse acerca de la solicitud de residencia sujeta a contrato de la recurrente, presentada con fecha 24 de enero de 2022.

TERCERO: Que, la recurrida no ha controvertido la demora superior a seis meses en la tramitación de la solicitud, ni ha justificado las razones de ello.

CUARTO: Que, el artículo 3° inciso segundo de la Ley Orgánica Constitucional de Bases General de la Administración del Estado, dispone que: “La Administración del Estado deber observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas y participación ciudadana en la gestión pública, y garantizar la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica en conformidad con la Constitución Política y las leyes”. Por su parte, el artículo 7 inciso primero de la Ley N 19.880 señala: “Principio de celeridad. El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites”. A su turno, el artículo 8 de dicha ley prescribe: “Principio conclusivo. Todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad.”.

En ese mismo sentido, el artículo 9 inciso primero de la referida ley indica: “Artículo 9. Principio de economía procedimental. La Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios”. Finalmente, es menester consignar que el artículo 27 de dicha ley señala: “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”.

QUINTO: Que, la tramitación de un procedimiento administrativo como el de marras, debe buscar su finalización oportuna, debiendo la Administración del Estado propender a su impulso, dando celeridad al mismo, todo ello conforme al principio de servicialidad del Estado, y los principios de eficiencia y eficacia que rigen su actuar. En esas condiciones, no habiéndose justificado ni acreditado por parte de la recurrida alguna hipótesis que pudiera constituir alguna situación de caso fortuito o fuerza mayor para que la duración de este procedimiento administrativo y para la resolución de la solicitud de visa de permanencia definitiva de los recurrentes, exceda el plazo de seis meses, es menester concluir que dicha actuación ha devenido en ilegal al exceder el plazo contenido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 antes citado, vulnerándose así el derecho de igualdad ante la ley por cuanto importa una discriminación en contra de los actores en relación con el trato otorgado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal, dentro de plazo legal, en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, quedando el recurrente en una situación de indefensión respecto de su situación migratoria, razones por las cuales la acción constitucional será acogida en la forma que se expondrá en lo resolutivo.

SEXTO: Que en este mismo sentido ha razonado el Máximo Tribunal en el motivo noveno de sentencia de cinco de junio de dos mil veinte, dictada en autos Rol 24.827-2020, al señalar que “… la omisión en que incurrió este último no sólo debe ser calificada de ilegal, sino que, además, vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra de los actores en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, permitiendo de este modo, a esos otros administrados, requerir, de ser ello procedente, la revisión jurisdiccional del acto respectivo”.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE ACOGE, el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, solo en cuanto se ordena que la recurrida deber emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, y efectuar su oportuna notificación respecto de la solicitud de residencia sujeta a contrato presentada por la recurrente, dentro del plazo de sesenta días contados desde que quede firme la presente resolución.

Decisión acordada con el voto en contra de la Ministra Sra. A. Cecilia Aravena López, quien estuvo por rechazar el recurso de protección interpuesto en virtud de las siguientes consideraciones:

1° Que, examinados los antecedentes, no se advierte en qué medida afecta dicha omisión los derechos alegados, encontrándose en todo caso el actor en una situación regular, y no impidiéndosele la libre entrada y salida del territorio nacional, así como el tránsito al interior del país.

2° Que a mayor abundamiento, resulta importante destacar que de acogerse la petición del recurrente, se aceleraría de manera injusta la respuesta por parte de la recurrida, en desmedro de otros extranjeros en una idéntica situación, con lo cual esta Corte estaría afectando el principio de la igualdad ante la ley, que consagra el artículo 19 N°2 de nuestra Constitución, lo cual evidentemente no resulta adecuado.

Por lo anterior, considera que no es posible dar por establecidas las irregularidades sostenidas por el actor y que correspondan a aquellas que se encuentran protegidas mediante la acción de protección deducida, toda vez que no se da cuenta en el recurso de una privación, perturbación o amenaza a su derecho de igualdad ante la ley debiendo, por ende, ser rechazado el recurso.

Regístrese.

Rol N° Protección-34-2023 (pvb).