ICKA TEPIHE ENRIQUE Y OTROSCONTRA CORPORACIÓN NACIONAL DE DESARROLLO INDIGENA

Foja: 69 Sesenta y Nueve C.A. de Temuco Temuco, veintiuno de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS y OÍDOS:

A fojas 15 comparece don nombre reservado, Abogado, en representación y nombre de nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, y también en nombre de la Organización No Gubernamental Centro De Desarrollo Rapa Nui Toki, persona jurídica sin fines de lucro, e interpone recurso de Protección en contra de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (en adelante CONADI), representada legalmente por su Director Nacional, alegando como conculcadas las garantías constitucionales de los numerales 2, 11, 23 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

El hecho que considera arbitrario e ilegal, consiste en la dictación por parte de la recurrida de la Resolución Exenta N° 1485 de 4 de septiembre de 2014, que rechazó a los recurrentes una reposición administrativa, interpuesta contra otro acto de la recurrida de 30 de julio de 2014 que no accedió a la solicitud de subdivisión de tierra indígena con fines culturales, sociales y comunitarios según el inciso 2° del artículo 17 de la Ley 19.253, solicitando en definitiva a esta Corte que se dejen sin efecto la resolución indicada y la actuación de 30 de julio de 2014, se acceda a su solicitud de subdivisión, sin perjuicio de otras medidas y el pago de las costas.

A continuación, se señala en el recurso que el 20 de mayo de 2014 los recurrentes pidieron a la CONADI autorización para subdividir un inmueble de propiedad del recurrente nombre reservado, debidamente inscrito, de 6.510 metros cuadrados, situado en el sector Toki de Isla de Pascua, para vender o donar un retazo de 3.500 metros cuadrados a la ONG TOKI, para que allí se desarrolle el proyecto “Centro de Desarrollo Rapa Nui" O "Escuela de Música y de las Artes Rapa Nui”, la que posee un carácter cultural, comunitario y social, buscando el rescate patrimonial integral de la cultura Rapa Nui, con proyecciones incluso internacionales, poniendo énfasis en un enfoque comunitario y sustentable de la cultura, contando con un equipo multidisciplinario de profesionales Rapa Nui, y colaboración de especialistas incluso del extranjero, abarcando Música, Artes, Patrimonio Cultural, nombre reservado y del Medio Ambiente. Para fundamentar esta petición de subdivisión, se argumentó que el predio tiene calidad de tierra indígena según el artículo 12, número 4, de la Ley 19.253 en relación al Decreto Ley N° 2.885 de 1979 del Ministerio de Tierras y Colonización; el artículo 13 de la Ley 19.253 contempla una prohibición de enajenar tierras indígenas a personas no indígenas o indígenas de otra etnia, y dentro de las normas sobre protección de tierras indígenas, el artículo 17 consagra el "principio de la indivisibilidad de las tierras indígenas", contemplando una excepción a enajenar y subdividir, la que consiste en que están permitidos esos actos de disposición o administración si se hace para la construcción de locales religiosos, comunitarios, sociales o deportivos, debiendo tener la autorización del Director Nacional de la Conadi. Así las cosas, en el mes de julio de 2014, recibió la carta respuesta N° 421 de 30 de julio de 2014, señalando en síntesis que el terreno es uno otorgado en conformidad al DL 2885 de 1979, por lo que no estaría incluido dentro de la excepción del artículo 17 inciso 2° de la Ley 19.253, gozando ese tierra de la protección del artículo 13 de la misma Ley, agregando que es posible acceder por las razones expuestas en la solicitud de autorización de subdivisión, a lo establecido en el artículo 13 inciso 2 y 3, de donde se sigue que la recurrida no contestó propiamente la solicitud, fue dictada fuera de plazo, no mencionó ni ponderó los antecedentes acompañados porque se habían extraviado, y se limitó a realizar interpretación literal de una norma compleja, por cuanto se señaló que la excepción del inciso 2 del artículo 17 de la ley se aplica a toda tierra indígena, y por ello se recurrió de reposición administrativa la que se rechazó por la resolución 1485 que también se ataca en este recurso, la que agrega como causas de la negativa el hecho que en la ley las excepciones son de interpretación restrictiva, no correspondiendo hacer una aplicación por analogía a casos no contemplados por el legislador.

Luego, se señala en el recurso que esta interpretación literal de los artículos 13 y 17 de la Ley es ilegal porque, en primer lugar, esas normas se encuentran en el título 2, párrafo 1, denominado "de la protección de las tierras indígenas", por lo que esas normas se aplican a todas las tierras indígenas sin distinguir forma de adquisición del dominio, ni pueblo originario al cual pertenecen sus dueños; en segundo lugar porque si bien en el artículo 13 de la Ley se contempla el principio de protección de las tierras indígenas y en el 17 el principio de indivisibilidad de las mismas, una interpretación literal de la excepción contenida en el inciso 2° de este último artículo conlleva a una respuesta como la dada por la Conadi, pero tal resultado hermenéutico es incorrecto porque la excepción debe necesariamente aplicarse a toda tierra indígena y no solamente a las adquiridas según el procedimiento del D.L. 2568 que era la llamada “Mensura Indap Dasin” que benefició exclusivamente a las personas Mapuche, siendo estas tierras las resultantes de los procesos de liquidación y división de los títulos de merced, y porque dicho pueblo originario fue el único favorecido con la entrega de tierras mediante los citados títulos, en conformidad a las leyes de 4 de diciembre de 1866; de 4 de agosto de 1874, y de 20 de enero de 1883, y el resto de las tierras indígenas, como las obtenidas por regularización de títulos conforme al D.L 2695, o por compra efectuada por CONADI mediante los subsidios del artículo 20 A y 20 B de la Ley 19.253, no sería procedente su división con fines sociales, culturales. comunitarios y deportivos.

Sin perjuicio del problema de técnica legislativa denunciado, una adecuada interpretación permite acceder a la solicitud por entender que la excepción es aplicable a toda tierra indígena, y ello por la ubicación de la norma dentro del párrafo ya señalado; por la historia fidedigna del establecimiento de la ley citando los antecedentes de la discusión parlamentaria que avalan esta posición; por una interpretación de la Ley Indígena en clave constitucional porque limitar la excepción hace que se vulnere la igualdad ante la ley del resto de los pueblos originarios, en beneficio del pueblo mapuche.

De otra parte, se señala que también se ha actuado arbitrariamente al desconocerse en la Resolución Exenta N° 1485 la igualdad de derechos de los pueblos originarios y sus miembros, por cuanto no se entiende que la interpretación adoptada sólo pueda beneficiar al pueblo mapuche al poder subdividir tierra indígena para construir locales con fines sociales, culturales, religiosos, y comunitarios; además lo obrado expresa desconocimiento de los deberes del Estado por ser CONADI parte de la administración, y debe proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, por mandato del artículo 1 de la Ley 19.253; además, se omitió ponderar los antecedentes presentados en la solicitud de autorización de subdivisión por cuanto los mismos se extraviaron una vez entregados, porque ni en la resolución recurrida, ni en la carta de respuesta que le sirvió de antecedente se tomaron en consideración todos esos documentos, limitándose CONADI a mencionar que se revisaron los mismos, pero sin contrarrestar lo sostenido en ellos, y sin mencionar las razones para no considerarlos por cuanto estaban extraviados.

Finalmente, y en lo que se refiere a la vulneración de garantías constitucionales, se señala que las actuaciones atacadas infringen la igualdad ante la ley por las razones ya dichas; también la garantía de la libertad de enseñanza porque al no poder subdividir, se impide que la recurrente ONG pueda adquirir a futuro un inmueble donde edificar y desarrollar el proyecto CENTRO DE DESARROLLO RAPA NUI" o "ESCUELA DE MÚSICA Y DE LAS ARTES RAPA NUI, que se encuentra dentro de la hipótesis del artículo 17 inciso 2 de la Ley 19.253, siendo ese su objeto conforme a sus estatutos, y a través de ello propender a la integración, preservación y difusión de la cultura Rapa Nui; también se infringe la garantía de libertad de adquirir toda clase de bienes, al impedirse el ejercicio de este derecho a ONG NUI TOKI y, como complemento de lo anterior, al recurrente nombre reservado se le impide ejercer las atribuciones inherentes al dominio, al no permitírsele enajenar el inmueble, a pesar de cumplir con todos los requisitos para ello.

A fojas 32 rola informe de la recurrida, en la que solicita el rechazo del recurso, señalando en lo pertinente que no se ha realizado interpretación antojadiza ni solo literal de la ley aplicable, por cuanto la protección de las tierras indígenas según el artículo 13 de la Ley 19.253, es la norma general, y el artículo 17 posee un carácter excepcional y sólo se refiere a las tierras resultantes de la división de las reservas y liquidación de las comunidades de conformidad al decreto ley N° 2.568 de 1979 y a aquellas subdivisiones de comunidades de hecho que se practiquen de acuerdo a la ley 19.253; por el hecho de ser excepcional debe necesariamente interpretarse de forma restrictiva y para el caso mencionado en la propia ley, sin que sea posible extender la interpretación por analogía a otras situaciones, y por ello la recurrida solo puede aprobar aquello que está dentro de sus atribuciones, y con estricto apego a la legislación vigente, no vislumbrándose cómo el actuar dentro de la norma puede ser discriminatorio, porque a cada solicitud de subdivisión que pudieran hacer pueblos que no sean mapuche, deberá aplicarse la misma Ley 19.253 que contiene los principios de protección de la tierra. Para finalizar, indica que el supuesto extravío de la documentación no es efectivo, y que se encuentra en su poder.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, como ha hecho presente la E. Corte Suprema de Justicia en forma reiterada, el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, asimismo, se ha expresado que es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de un recurso de la naturaleza del que se ha interpuesto.

TERCERO: Que, consignado lo anterior, cabe recordar que en el presente caso, se ha recurrido de protección en favor de nombre reservado y de la Organización No Gubernamental Centro de Desarrollo Rapa Nui Toki, persona jurídica sin fines de lucro y en contra de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (en adelante CONADI), representada legalmente por su Director Nacional, estimando que se le han conculcado las garantías constitucionales de los numerales 2, 11, 23 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Puntualiza que el hecho que considera arbitrario e ilegal, consiste en la dictación por parte de la recurrida de la Resolución Exenta N° 1485 de 4 de septiembre de 2014, que rechazó a los recurrentes una reposición administrativa, interpuesta contra otro acto de la recurrida de 30 de julio de 2014 que no accedió a la solicitud de subdivisión de tierra indígena con fines culturales, sociales y comunitarios según el inciso 2° del artículo 17 de la Ley 19.253, solicitando en definitiva a esta Corte que se dejen sin efecto la resolución indicada y la actuación de 30 de julio de 2014, se acceda a su solicitud de subdivisión, sin perjuicio de otras medidas y el pago de las costas.

CUARTO: Que, efectivamente, como consta de la Carta N° 421, de fecha 30 de Julio de 2014, emanada del Director Nacional de la CONADI, don Alberto Pizarro Chañilao, éste niega lugar a la reposición que se solicitó ante la negativa del mismo Director, de permitir la subdivisión de tierra indígena con fines culturales, sociales y comunitarios según el inciso 2° del artículo 17 de la Ley 19.253, solicitada por la organización recurrente.

QUINTO: Que, como consta de la copia del Acta de Constitución de Organización no Gubernamental, con fecha 6 de noviembre de 2012, se constituyó el Centro de Desarrollo Rapa Nui Toki, que en su Artículo 4° establece que ella tendrá por finalidad u objeto la promoción del desarrollo, especialmente de las personas, familias, grupos y comunidades que viven en condiciones de pobreza y/o marginalidad. Asimismo se propone promover el desarrollo sustentable con énfasis en el respeto de la cultura y tradición indígena, del pueblo Rapa Nui. Para ello podrá realizar sus actividades en los siguientes ámbitos de acción: educación, cultura, capacitación, trabajo, salud, vivienda, micro ambiente, desarrollo comunitario, micro empresa, pequeña producción, consumo popular, derechos humanos, comunidades indígenas y deportivo recreativo, en lo urbano y rural”; la referida constitución de la ONG está firmada por el Directorio Inicialo integrado por don nombre reservado, nombre reservado, Imenia Schmidt Tuki y Mahani Teave.

SEXTO: Que, al respecto es necesario tener presente en primer lugar que, en la especie, no basta con la aplicación de la Ley N° 19.253, sino que es preciso también recurrir a las normas establecidas en el Convenio N° 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países Independientes, que en su artículo 1° letra b) establece que se aplica: “a los pueblos en países ndependientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”.

Por su parte el artículo 2° dispone que: 1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.

2. Esta acción deberá incluir medidas:

a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población;

b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones;

Y en el artículo 8° dispone:

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

En el mismo sentido, la Declaración de la Organización de las Naciones Unidas, sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas dispone: Artículo 1 Los indígenas tienen derecho, como pueblos o como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y las normas internacionales de derechos humanos.

Y en el Artículo 5° señala: Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.

SÉPTIMO: Que, por otro lado, preciso es hacer referencia a las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional, en los roles 309-2000 y 1050-2008, en cuanto a que el Convenio 169 citado tiene normas autoejecutables o de aplicación directa, es decir aquellas que su contenido y precisión pueden aplicarse de forma inmediata en el órgano interno, como son los que se han citado del Convenio. Se debe precisar, además, que existen normas de carácter programático que requieren, a diferencia de las anteriores, que se complementen a través de leyes, reglamentos y decretos, concepto éste ratificado por el Decreto 124 de MIDEPLAN de fecha 4 de septiembre de 2009, que en su considerando octavo señala respecto a las normas del Convenio ya señaladas que pasarán a formar parte de la legislación vigente ya que dichas normas tienen el contenido y precisión necesarias que las habilita para ser aplicadas sin otros trámites como fuente de derecho interno.

Que, a mayor abundamiento, se debe precisar que el Convenio 169 sin duda enriqueció la Ley Indígena N° 19.253, ya que perfecciona y llena de contenido los preceptos de dicha ley.

OCTAVO: Que, en consecuencia, es en este sentido que el Sr. Director de CONADI, no se ha ceñido a la legislación vigente como lo son las normas autoejecutables del Convenio N° 169, vigente en nuestra legislación interna, como ya se ha explicado latamente.

NOVENO: Que conforme lo anteriormente relacionado, la resolución objeto de esta causa es ilegal, por cuanto existiendo como derecho vigente el Convenio 169 ya citado, el Sr. Director de la CONADI no la ha aplicado a este caso concreto, debiendo haberlo hecho, pues como lo señaló con precisión el Tribunal Constitucional en las sentencias ya mencionadas, dicho Convenio es imperativo para la autoridad y autoejecutable. Asimismo su actuación es arbitraria, pues no existe una razón suficiente para que haya dejado de aplicar la norma antes transcrita, de esta manera, se han visto amenazadas las garantías de los Nos. 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política, Auto Acordado sobre recurso de protección de la Excma. Corte Suprema y sus modificaciones posteriores, se declara que SE ACOGE el recurso de protección deducido de fojas 15 a 23, por don nombre reservado, Abogado, en representación y nombre de nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, y también en nombre de la Organización No Gubernamental Centro de Desarrollo Rapa Nui Toki, y, en consecuencia, se deja sin efecto las Resoluciones Exentas Nos. 1485 de 4 de Septiembre de 2014 y 421 de 30 de Julio de 2014, emanadas del Director Nacional de la Corporación Nacional Indígena, por lo que, se autoriza lo solicitado por la recurrente en relación con la subdivisión de tierra indígena con fines sociales, como consta de la petición que rola a fs. 5.

Redacción de la Ministra Titular doña María Elena Llanos Morales.

Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol Protección N° 3385-2014 Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

nombre reservado por la Primera Sala Integrada por su Presidente Ministro Sr. Julio César Grandón Castro, Ministro Sr. Álvaro Mesa Latorre y Ministra Sra. María Elena Llanos Morales. Se deja constancia que no firma la Ministra Sra. María Elena Llanos Morales, no obstante concurrir a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse con permiso administrativo.

En Temuco, veintiuno de noviembre de dos mil catorce, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.