Protección contra la I

C.A. de Temuco Temuco, dieciséis de marzo de dos mil veintitrés.

VISTOS:

Comparece doña NICOL ESTEFANÍA JARA PARRA, abogada, en representación de la empresa “Constructora Belarmino nombre reservado Limitada”, sociedad del giro de su denominación, nombre reservado°76.519.518-7, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, deduciendo Recurso de Protección en contra de la I. Municipalidad de San Antonio, representada legalmente por su Alcaldesa, Sra. Constanza Lizana Sierra, o por quien actualmente la subrogue o reemplace, ambos domiciliados en domicilio reservado, Región de Valparaíso, por haber incurrido en actuaciones y/u omisiones ilegales y arbitrarias, con ocasión del contrato de obra pública celebrado con su representada denominado “Habilitación dependencias Municipalidades, I. Municipalidad de San Antonio”, agraviando su legítimo derecho de propiedad, contenido en el Artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, y la Garantía del Debido Proceso consagrada en el Artículo 19 N°3 inciso 6° de la Constitución Política de la República, según expone: Explica que esta I. corte es competente, ya que los actos y omisiones, ilegales y arbitrarios que se describen en el libelo, producen sus efectos en la Región de la Araucanía, atendido al domicilio del recurrente, correspondiendo, por ende, al territorio jurisdiccional de la I. Corte de Apelaciones de Temuco. En cuanto al plazo para interponer el recurso, señala que en consideración a que la actuación ilegal y arbitraria denunciada corresponde al cobro de la Póliza N°6790069, que Garantiza el Fiel Cumplimiento de Contrato, cobro que se verificó por la recurrida el día 14 de Julio de 2022, hecho que fue puesto en conocimiento de su representada por la compañía de seguros SURA el día 27 de julio de 2022, por lo que se cumple con el plazo establecido en el AA pertinente.

Ahora bien, entrando en materia, indica que la recurrida cobró la póliza N°6790069 que Garantiza el Fiel Cumplimiento de Contrato de la obra en referencia, por la suma de 1.842,08 UF, configurándose la situación antijurídica reconocida como “vía de hecho”, toda vez que la I. Municipalidad de San Antonio carece del correspondiente acto administrativo que le sirva de fundamento jurídico para tal ejecución.

Explica que con fecha 21 de diciembre de 2021, fue dictado el D.A.E N°4918 que puso término anticipado al contrato de obra aludido, y que ordena la devolución de la Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato contenida en la Póliza N°6790069, según lo dispuesto en las Bases Administrativas que regían el contrato. Pues bien, quedando poco más de un mes para el vencimiento de la póliza en cuestión, la I. Municipalidad de San Antonio dicta el D.A.E. N°2402 de fecha 20 de junio de 2022, el cual da inicio al proceso de invalidación del decreto que puso término anticipado al contrato y ordenó la devolución de la Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato. Esta resolución fue notificada a su representada vía carta certificada el día 12 de Julio de 2022, y en ella se establecía un plazo de 5 días hábiles, contados desde su notificación, para que la empresa formulara las alegaciones pertinentes.

Así, el día 19 de julio de 2022 – dentro del plazo establecido al efecto – fue evacuado el traslado conferido por el D.A.E. N°2402, a la casilla electrónica correo reservado, bajo el número de ingreso 2163, en concordancia con lo establecido en el Artículo 19 de la Ley 19.880 respecto de la utilización de medios electrónicos.

Ahora bien, la ilegalidad y/o arbitrariedad del acto, proviene de que con fecha 14 de julio de 2022, es decir, 2 días después de haber notificado a su representada y mientras se llevaba a cabo la instrucción del procedimiento administrativo, la Ilustre Municipalidad de San Antonio hizo efectiva la póliza de garantía N°6790069, de forma que ilegalmente ha instruido el cobro de más de 60 millones de pesos de propiedad de su representada, careciendo del respaldo jurídico correspondiente, pues no ha sido dictado el acto terminal que decrete la invalidación del D.A.E. N°4918, que ordenó la devolución de la referida garantía.

Así, incluso en el supuesto de que la recurrida hubiese dictado la resolución final que pusiera fin al procedimiento, igualmente se ha infringido la tramitación que prescribe la ley para la validez del acto, por cuanto dicha decisión hasta la fecha no ha sido notificada a mi representada, lo cual importa una grave vulneración a sus derechos.

De esta forma, la recurrida ha vulnerado gravemente el procedimiento administrativo que establece la Ley 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos, infringiendo las normas, principios y garantías que se explican a continuación: 1.- DURANTE LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: En el marco de la tramitación del procedimiento administrativo, la notificación es una garantía del principio de contradictoriedad establecido en el Artículo 10 de la Ley 19.880, pues supone asegurar a los interesados el derecho a la defensa de los intereses comprometidos en el procedimiento administrativo, mediante la presentación, en cualquier momento, de alegaciones y la aportación de documentos que, a su juicio, deben ser considerados por la autoridad antes de dictar su decisión final. En la especie, habiendo sido iniciado el proceso de invalidación del D.A.E. N°4918 con fecha 20 de junio del 2022, no es sino hasta el día 12 del siguiente mes que se concreta la notificación de su representada, infringiendo lo establecido en el Artículo 45 del mismo cuerpo legal, el cual establece que las notificaciones deben practicarse, a más tardar, dentro de los 5 días siguientes a aquel en que ha quedado totalmente tramitado el acto. De tal forma, la recurrida ha prescindido ilegal y arbitrariamente del procedimiento administrativo que dispone la ley, pues además, ha infringido el Artículo 23 del mismo cuerpo legal, que preceptúa la obligación de cumplimiento de los plazos establecidos por parte de la autoridad administrativa, vulnerando el principio de contradictoriedad que rige el procedimiento, toda vez que ha materializado su decisión durante el plazo que tenía mi representada para deducir sus alegaciones, volviendo totalmente inútil el traslado conferido para la presentación de descargos. 2.- ACTUACIÓN MATERIAL DE LA RECURRIDA. El Artículo 50 de la LBPA, prohíbe a la Administración la realización de toda actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico, lo cual se vincula con su Artículo 51, en cuya virtud cuando se trata de actos administrativos de efectos particulares, las resoluciones solo “producirán efectos jurídicos desde su notificación”. De tal forma, el legislador ordena que antes de realizar una ejecución material de resoluciones, la autoridad, estará obligada a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa. En el caso de marras, la recurrida no ha dictado un acto terminal respecto del proceso de invalidación iniciado de oficio, y en el supuesto de haberlo hecho, éste no ha sido notificado a su representada, de forma que actualmente no podría producir efectos jurídicos. A pesar de ello, la I. Municipalidad de San Antonio ha incurrido en la actuación antijurídica, consistente en el cobro de la póliza de seguro durante la sustanciación del procedimiento administrativo, situación que fue informada a esta parte por la compañía de seguros SURA, siendo importante recordar que este hecho fue realizado sólo 2 días después de haber notificado a la empresa el inicio del procedimiento. De tal manera, el cobro de la póliza a la compañía de seguros fue instruido por la recurrida con fecha 14 de julio del presente, prescindiendo evidentemente de las alegaciones presentadas por esta parte el día 19 del mismo mes y año. Por consiguiente, al no contar la recurrida con un acto administrativo que haya cumplido con las exigencias para su plena eficacia, se ha configurado una “vía de hecho”, situación antijurídica que genera violencia contra mi representado y sus bienes, pues se ha generado la indefensión de sus derechos, vulnerando las garantías constitucionales del debido proceso que deben ser respetadas por la autoridad administrativa.

ANTECEDENTES GENERALES. El proyecto “Habilitación de Dependencias Municipales, I. Municipalidad de San Antonio”, fue adjudicado con fecha 27 de Mayo de 2021, a su representada, a través del Decreto Alcaldicio Exento N°1958. Durante el proceso licitatorio, la empresa contaba con plena vigencia, no obstante, durante el periodo de ejecución de la Obra, sobrevino una causal de disolución de la misma, razón por la cual con fecha 14 de Octubre de 2021 y atendido a lo dispuesto en el Punto N°34 de las Bases Administrativas que regían el Contrato, se informó al Mandante que Constructora Belarmino nombre reservado Limitada había quedado disuelta de pleno derecho. Es importante mencionar, que las Bases Administrativas regulaban expresamente la situación de disolución de la sociedad, estableciendo que “En caso de disolución de la sociedad, se procederá a la terminación del contrato y, si existiera saldo a favor, se girará a sus herederos o socios, conjuntamente con las garantías y retenciones, previa suscripción del finiquito”. Así, una vez informado lo ocurrido, la Inspección Técnica de la Obra solicitó el respectivo análisis y pronunciamiento de la Dirección Jurídica del Municipio, lo cual quedó plasmado en el Memorándum N°62 de fecha 07 de enero de 2022, suscrito por don nombre reservado, Director de Obras Municipales, y remitido a la Alcaldesa, doña Constanza Lizana, en el cual se señaló que “de acuerdo a lo establecido en el punto 34, el Contrato de Adjudicación de la obra y acreditada la disolución de la sociedad, el saldo a favor y las garantías se girarán conjuntamente a los herederos o socios; desprendiéndose la imposibilidad de hacer cobro de la garantía de fiel cumplimiento de contrato.”. Adicionalmente, la Dirección Jurídica mediante Oficio Ordinario Nº 1859-DJUR de fecha 19 de Noviembre de 2021, “informó a la Sra. Alcaldesa que la Dirección de Obras Municipales, en su calidad técnica a cargo de la obra y el contrato, ha verificado la procedencia de cumplir todos los requisitos que se encuentran señalados en los puntos antes mencionados.” Como es posible apreciar, la recurrida analizó y recabó todos los antecedentes necesarios para verificar el cumplimiento de la causal contemplada en el punto 34 de las Bases Administrativas, y en razón de ello, dictó el D.A.E. N°4918 de fecha 21 de diciembre de 2021, el cual dispuso el término anticipado del contrato y la devolución de la Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato, junto con instruir se procediera a la Liquidación del mismo. Así, con fecha 18 de Enero de 2022, se dicta el D.A.E. N°227 que aprueba el informe de liquidación de contrato, decretando el pago de $1.752.466, correspondiente al saldo que la recurrida debía pagar al contratista por la ejecución de las obras. Es del caso señalar, que dicha suma hasta la fecha no ha sido pagada a mi representada, a pesar que el decreto correspondiente cuenta con plena validez, y que atendido a lo dispuesto en el Artículo 51 de la Ley 19.880, el acto causó inmediata ejecutoriedad. De esta forma, el proceso de invalidación iniciado por la recurrida, atenta igualmente contra el derecho de propiedad que le asiste a mi representada respecto de los saldos que debía pagar la recurrida con ocasión del contrato de obra, cuyo monto total asciende a $1.752.466. III.- HECHOS. Con fecha 12 de Julio de 2022, esta empresa fue notificada vía carta certificada del Decreto Alcaldicio Exento N°2402 de fecha 20 de Junio del presente, el cual inicia el proceso de Invalidación del Decreto Alcaldicio Exento N°4918 dictado el día 21 de Diciembre del 2021, que puso término al contrato de adjudicación de la Obra “Habilitación Dependencias Municipales I. Municipalidad de San Antonio”, fundamentado en que “la causal invocada no resultaba factible por cuanto correspondía iniciar un proceso de invalidación del señalado decreto”. Notificada la empresa respecto del inicio del procedimiento, fueron presentadas las alegaciones correspondientes con fecha 19 de Julio de 2022, bajo el número de ingreso municipal 2163. Con todo, el día 27 de Julio de 2022, la Compañía de Seguros SURA, informa vía mail a la empresa que con fecha 14-07-2022, la Ilustre Municipalidad de San Antonio había hecho efectiva la póliza de garantía N° 6790069, por un monto de 1.842,08 UF, y que según las condiciones de la póliza, el monto siniestrado debe ser pagado por su representada o en su defecto por la Compañía de Seguros, a Ilustre Municipalidad de San Antonio, a más tardar el día 14 de agosto de 2022, Es del caso señalar, que de acuerdo al Artículo 51 de la LBPA en relación a la ejecutoriedad de los actos administrativos, la recurrida debió liberar la póliza referida una vez tramitado completamente el término del contrato. Sin embargo, atendido al tipo de Instrumento en que consta la Garantía referida, es decir, una Póliza pagadera a la vista con vigencia hasta el día 30 de julio de 2022, es que la recurrida a un mes de su expiración, inicia el procedimiento de invalidación descrito, y mediando solamente el decreto que da inicio a dicho procedimiento, arbitraria e ilegalmente se irroga la facultad de cobrar a la compañía de seguros el valor de la póliza, considerando que hasta la fecha no cuenta con el antecedente jurídico indispensable para ejecutar dicha acción. ARBITRARIEDAD E ILEGALIDAD DEL ACTO. Como ha sido explicado, la recurrida no cuenta con un acto administrativo que le sirva de fundamento a la acción de cobro iniciada, quebrantando lo dispuesto en el Artículo 50 de la LBPA, pues ha materializado la ejecución de cobro eludiendo su obligación de notificar al particular interesado la resolución que autorice dicha actuación. Así, resulta irrelevante que en los hechos la recurrida hubiese dictado o no el acto terminal que dispusiera la invalidación del Decreto Alcaldicio Exento N°4918, ya que todo acto administrativo requiere de un procedimiento previo que le sirva de título habilitante.

De este modo, el procedimiento es el cauce que conduce a la Administración en su relación con los particulares interesados, a fin de que estos tengan garantizados sus medios de defensa frente a la arbitrariedad del ejercicio del poder. En suma, el procedimiento administrativo es un importante instrumento de garantía de los derechos de los particulares, pues condensa muchas de las formalidades que la Administración debe cumplir para el ejercicio de los poderes que el ordenamiento le reconoce.

De esta forma, se ha incumplido por la recurrida el Artículo 2° de la Ley 18.575 que dispone que los órganos de la administración del estado - que incluye a las Municipalidades - deberán actuar dentro de sus competencias sin más atribuciones que las conferidas expresamente por el Ordenamiento Jurídico, lo cual deriva en la vulneración del Artículo 6° y 7° de la Constitución Política de la República, al no someter su acción a la propia Constitución y normas Legales pertinentes.

La notificación es la garantía que, acorde con el principio del debido proceso, ha sido vulnerada por la recurrida, toda vez que mi representada en su calidad de interesado, no ha conocido la decisión de la autoridad administrativa, configurándose su indefensión. Es dable señalar al respecto, que el Artículo 53 de la Ley 19.880, en cuya virtud la recurrida inicia el proceso de invalidación, obliga a la autoridad administrativa a otorgar previamente audiencia al interesado, cuestión que en los hechos hace presumir que la I. Municipalidad de San Antonio ha actuado de mala fe, pues habiendo otorgado un plazo de 5 días hábiles para la formulación de descargos, inició la ejecución material de cobro a los 2 días siguientes de haber notificado a la empresa. Por consiguiente, la comunicación del acto como condición de su eficacia es una formalidad esencial y crucial de la que ya no cabe dudar, atendiendo los preceptos de la Ley 19.880 que ratifican el criterio que los actos administrativos solo entran en vigor y son eficaces una vez notificados a los interesados. De tal manera, careciendo del acto administrativo correspondiente, el cobro de la póliza referida resulta indubitablemente ilegal.

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES CONCULCADAS A LA RECURRENTE El acto ilegal y arbitrario dictado por la recurrida atenta contra las siguientes Garantías Constitucionales: 1.- Artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República: “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”. Atendido a que el acto ilegal y arbitrario de la recurrida priva a mi representada de su derecho de propiedad, provocándole la disminución efectiva en su patrimonio por un monto de 1.842,08 UF, correspondiente al monto total de póliza cobrada ilegalmente. De igual manera, se ha privado a mi representada del legítimo pago que le corresponde por la ejecución de las obras realizadas, por un monto de $1.752.466.- según el D.A.E N°227 que dispone dicho pago al contratista.

2.- Artículo 19 N°3 de la Constitución Política de la República: “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”. El ejercicio de los poderes parte de los órganos de la Administración del Estado, deben ser ejercidos en la forma prescrita por la ley, tal como lo establece nuestra Constitución en el Artículo 7° inciso 1°. Así, toda manifestación formal de los poderes que el ordenamiento jurídico atribuye a los órganos administrativos, supone de un procedimiento previo que, a través de un conjunto de actuaciones intermedias, deben dar lugar a un acto de término que contiene no solo la manifestación de la voluntad de la Administración, sino también la medida que se ha de aplicar, y la garantía de los derechos individuales de los particulares que pueden hacer efectiva a través del mismo. Por consiguiente, la inobservancia al procedimiento que impidió el ejercicio del derecho a defensa de Constructora Belarmino nombre reservado Limitada, deriva necesariamente en un acto ilegítimo, tal como se ha expuesto en la presente acción.

Por ello pide, tener por interpuesto recurso de protección en contra de la I. Municipalidad de San Antonio, representada legalmente por su Alcaldesa, Sra. Constanza Lizana, o por quien actualmente lo subrogue o reemplace, acogerlo a tramitación y en definitiva acogerlo en todas sus partes, ordenando:

1.- Que se deje sin efecto la actuación material llevada a cabo por la I. Municipalidad de San Antonio, consistente en el cobro de la póliza N° 6790069, por un monto de 1.842,08 UF, por carecer del antecedente jurídico indispensable para su ejecución, o en su defecto, por el argumento que S.S. ILTMA. estime conveniente. 2.- Que se ordene a la I. Municipalidad de San Antonio ejecutar el D.A.E. N°227 de fecha 18 de enero de 2022, mediante el pago del saldo quedado a favor de Constructora Belarmino nombre reservado Limitada, correspondiente a la suma de $1.752.466. 2.- Que se condene en costas a la recurrida. Acompaña: 1.- Copia electrónica de Escritura Pública de Mandato Judicial, donde consta mi personería y facultades para obrar en autos. 2.- Copia del Decreto Alcaldicio Exento N°2402, de fecha 20 de Junio de 2022, que inicia el proceso de invalidación del D.A.E. N°4918. 3.- Póliza Seguro de Garantía General SURA, N°6790069, por un monto asegurado de 1.842,08 UF. 4.- Copia correo electrónico de fecha 27 de Julio de 2022, desde la casilla electrónica correo reservado, que informa el Siniestro de la Póliza N°6790069. 5.- Copia correo electrónico de fecha 19 de Julio de 2022, remitido a la casilla electrónica correo reservado, donde se evacúa el traslado conferido por Decreto Alcaldicio Exento N°2402. 6.- Decreto Alcaldicio Exento N°227 de fecha 18 de enero de 2022, que aprueba la Liquidación de Contrato de la Obra “Habilitación Dependencias Municipales I. Municipalidad De San Antonio”.

Comparece don FRANCISCO AHUMADA VENEGAS, abogado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, en representación, de la recurrida, ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SAN ANTONIO, nombre reservadoº 69.073.400-1, Corporación Autónoma de Derecho Público, representada por su Alcaldesa, doña MARIA CONSTANZA LIZANA SIERRA, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado, Chilena, Abogada, Funcionaria Municipal, ambos domiciliados en domicilio reservado, informando: 1°. Mediante Decreto Alcaldicio Nº 1184 del 01.04.21, el municipio de San Antonio dio inicio al 2do Llamado a Licitación Pública para la ejecución de la obra denominada “Habilitación Dependencias Municipales I. Municipalidad de San Antonio”, aprobándose así las respectivas Bases Administrativas, bajo el Código Mercado Público N°2758-10-LR21. Habiéndose desarrollado el respectivo proceso de Licitación Pública, por medio de Decreto alcaldicio N°1958 del 27.05.21, se adjudicó la ejecución de la obra antes mencionada a la empresa contratista Constructora Belarmino nombre reservado Ltda., RUT: RUT reservado, con domicilio comercial en domicilio reservado, en la suma total de $363.480.000.- IVA incluido por el total de la obra licitada, y con un plazo de ejecución de 210 días corridos y una oferta de mano de obra comunal de 84 hombre/mes. El respectivo Contrato de Adjudicación se suscribió entre la I. Municipalidad de San Antonio y la empresa contratista, con fecha 23.07.21. Consecuentemente según consta en Acta de entrega de Terreno de fecha 09.08.21 se dio inicio a la ejecución de la referida obra. Cabe señalar además que el mencionado Contrato de Adjudicación fue aprobado mediante Decreto Alcaldicio N° 3063 de 17.08.21. 2. Que, aun cuando la obra se encontraba en proceso de ejecución, la empresa recurrente por carta Folio ingreso Ofina. de partes Nº 2569 del 14.10.21, informó a la Dirección de Obras Municipales, en adelante DOM sobre el fallecimiento de uno de sus socios, indicando además que de acuerdo al Artículo Cuarto del Estatuto actualizado de la sociedad correspondiente a dicha empresa contratista, ésta se disolvería con la muerte de algún socio. Cabe señalar además que esta situación fue corroborada por la Inspección Técnica DOM obteniendo del portal www.registrocivil.cl el certificado de defunción de antecedente. 3. En este sentido, la recurrente presentó a la DOM, la Escritura Pública anotada bajo el Repertorio Nº 4.219/2021 del Notario Público Jorge Elías Tadres Hales de antecedente de fecha 06.08.21, mediante la cual se nombró como liquidador de sociedad al Sr. nombre reservado, RUT: RUT reservado. 4. Consecuentemente la recurrente solicitó a la DOM proceder de acuerdo a lo establecido en el punto 34 de las Bases Administrativas que regulan el presente contrato, el cual señala que como causal de término anticipado de contrato se encuentra la disolución de la sociedad, causa que implica la terminación del contrato, devolución del saldo a favor si existiera y devolución de garantías y retenciones previa suscripción del finiquito. 5. De acuerdo lo antes indicado, se analizó por el municipio la Carta de la recurrente; Bases Administrativas; Contrato de Adjudicación; Aprobación de Contrato de Adjudicación; Acta de Entrega de Terreno; Estatuto Actualizado de Sociedad; Certificado de Anotaciones Vigente y Certificado de Vigencia, siendo los últimos tres, antecedentes entregados por la recurrente durante el proceso de adjudicación de la propuesta pública. En este sentido, de acuerdo a lo establecido en el punto 34 de las Bases Administrativas, el Contrato de Adjudicación de la obra y acreditada la disolución de la sociedad, se determinó que el saldo a favor y las garantías se girarán conjuntamente a los herederos o socios; desprendiéndose la imposibilidad de hacer cobro de la garantía de fiel cumplimiento de contrato. 6. Por lo antes indicado, a través de memorándum Nº 3810-dom del 11.11.21, la DOM, solicitó disponer el término anticipado del Contrato de Adjudicación por la ejecución de la obra antes mencionada, por disolución de la sociedad; disponer devolución al Liquidador de Sociedad, Sr. nombre reservado, RUT: RUT reservado, la Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato; e instruir proceder con la respectiva Liquidación de Contrato, de manera de establecer si existen saldos a favor de la disuelta sociedad, y los saldos disponibles para ejecutar la adecuada terminación de la obra. 7. Mediante Decreto Alcaldicio N°4918 del 21.12.2021, se dispuso término anticipado al contrato de adjudicación y devolución al Liquidador de Sociedad de la empresa contratista la Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato una vez que éste acreditare el cumplimiento de la normativa laboral para con los trabajadores de la obra, situación que a la fecha del presente documento no ha sido acreditada por el Liquidador de la empresa contratista, y que le ha sido reiteradamente solicitada su solución mediante correos electrónicos de fechas 29.12.21, 05.01.22 y 18.01.22. 8. Cabe señalar que el único antecedente pendiente para que se pudiera suscribir el Finiquito señalado en el punto 34 de las Bases Administrativas, tenía como referencia con la acreditación del cumplimiento de la normativa laboral para con una de las trabajadoras de la empresa contratista. 9. Para asegurar que la garantía no sea devuelta al contratista, se solicitó al Sr. Tesorero Municipal mantener en custodia dicha garantía hasta que la recurrente diera total cumplimiento a la normativa laboral para la totalidad de los trabajadores de la obra, ello con la finalidad de resguardar los intereses del Municipio toda vez que de no mediar garantía vigente y de generarse una demanda laboral, los recursos con los cuales el municipio debería responder serían los propios y no con cargo a la garantía de la recurrente que pudiera generar el conflicto. HECHOS IRREGULARES Y DE MALA FE EJECUTADOS POR LA PARTE RECLAMANTE: 1. Posteriormente y según consta en correo electrónico de 11.03.22, la recurrente solicitó a la DOM un certificado de experiencia relativo a otra obra ejecutada con anterioridad dentro de la comuna, ante lo cual mediante correo electrónico de fechas 29.12.21, 05.01.22 y 18.01.22, se le respondió que la solicitud formal debería realizarla a través de la Ventanilla Única Municipal “VUM”, y en otro orden de cosas, se le consultó sobre la vigencia de la sociedad de manera de contar con dicha información para la emisión del mencionado certificado, todo ello considerando que dicha sociedad, de acuerdo a los antecedentes que obran en poder del Municipio indicaban que dicha sociedad debía encontrarse disuelta.

Una vez realizada la solicitud por parte de la recurrente a través de la VUM, la DOM informó mediante correo electrónico de 22.03.22, sobre el ingreso formal de la misma, solicitándole el envío de la vigencia de la sociedad con el fin de corroborar que se emitiría un certificado de experiencia para una sociedad vigente. 2. Con fecha 23.03.22 por correo electrónico la recurrente remitió el certificado de vigencia de la sociedad de la misma fecha, y además explicó lo que se trascribe a continuación: “El año pasado luego del fallecimiento de mi madre (socia mayoritaria de nuestra empresa), el sistema de empresa en un día bloqueó de forma automática e instantánea nuestra empresa, dejándonos sin posibilidad de apelación u otro tipo de acción. Luego de realizar consultoría con otros abogados con mayor experiencia, notarios, etc. todos nos señalaron que no había nada que hacer para recuperar nuestra empresa. Cabe destacar que esta situación también provocó el cierre de cuentas corrientes de bancos, cierre de créditos comerciales, cierre de líneas de compra en diversas empresas del rubro de la construcción (proveedores en general), renunciar a algunas obras (San Antonio entre otras) Para nuestra sorpresa en Febrero de este año 2022 se re-activó nuestra empresa, luego de realizar la posesión efectiva de los bienes y participaciones de mi madre. Por este motivo estamos recuperando nuestros registros MOP y MINVU (que también perdimos) con algunos certificados de experiencia”. 3. A consecuencia de lo indicado en el punto anterior, la DOM realizó una búsqueda vía internet encontrando la adjudicación a dicha empresa mediante Decreto Municipal N° 1801 del 23.07.2021 de la Municipalidad de Chonchi, por la ejecución de la obra denominada “Reposición Escuela Rural de Quitripulli, Comuna de Chonchi” por un monto de $2.618.490.143.- para obras civiles y $89.993.750 para ejecución Plan de Contingencia, con un plazo de 420 días desde la entrega de terreno. Adicionalmente se encontró un video publicado en el sitio web del Municipio de Chonchi donde se puede apreciar al contratista recibiendo el terreno donde se proyecta dicha obra, material audiovisual de fecha 16.11.2021, y cuyo link es https://www.facebook.com/watch/?v=4436939719757588. 4. Con estos nuevos antecedentes, se analizó que la recurrente diera cumplimiento al contrato y terminara la obra adjudicada en este municipio y/o hacer efectiva la Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato, la cual se encuentra en custodia de Tesorería Municipal y con una vigencia hasta el 30.07.2022. A fin de verificar la información y proceder fundadamente, mediante correo electrónico de 12.04.22, la DOM se comunicó en el Director de Obras de la I. Municipalidad de Chonchi para solicitar mayor información relativa a la ejecución de la obra antes indicada. Ante lo cual dicho Director por medio de correo electrónico de 13.04.22, manifestó que la obra denominada “Reposición Escuela Rural de Quitripulli, Comuna de Chonchi” se encontraba en plena ejecución por parte de la empresa contratista Constructora Belarmino nombre reservado Ltda., adjuntando Contrato para la ejecución de obras de construcción a suma alzada del 26.07.2021 y Acta de Entrega de Terreno del 12.11.2021. 5. De acuerdo a lo indicado en los puntos anteriores, ha sido posible establecer un cronograma de los hechos relativos a las situaciones señaladas, el cual se muestra a continuación: Del cronograma de eventos indicado en el cuadro anterior, es posible advertir las siguientes situaciones: i. La defunción de la socia de la empresa contratista se produjo en una FECHA ANTERIOR a la suscripción del contrato de adjudicación con el municipio de San Antonio, por lo tanto, la recurrente en pleno conocimiento de sus estatutos y, por lo tanto, de la correspondiente disolución de la sociedad, de igual manera suscribió el contrato ya señalado con este Municipio. Este contrato tuvo un valor de $363.480.000. ii. Tres días después de suscribir el contrato de adjudicación con este Municipio, la recurrente suscribió un contrato para la ejecución de obras de construcción a suma alzada con el municipio de Chonchi por la suma total de $2.708.483.893. iii. La recurrente inició la ejecución de la obra contratada en este Municipio con fecha 09.08.21, vale decir, 3 días después de haber suscrito la Escritura Pública de Nombramiento de Liquidador Sociedad de Personas de fecha 06.08.21. iv. Con fecha 14.10.21, vale decir, 66 días corridos de haber iniciado la ejecución de la obra en el Municipio de San Antonio, y luego de transcurridos 69 días de emitida la escritura que nombra liquidador de la sociedad, la recurrente informa a LA DOM de la disolución de la misma, del nombramiento del liquidador y de la solicitud de término anticipado de contrato apelando al punto N° 34 de las Bases Administrativas que rigen el presente proceso, lo que en definitiva le permitía concluir la obra de manera anticipada sin comprometer la respectiva Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato. v. Con fecha 12.11.21, vale decir 29 días desde informado a este Municipio por parte del liquidador designado (que a su vez es uno de los socios) acerca de la disolución de la sociedad, la recurrente suscribe un nuevo contrato de ejecución de obras con el Municipio de Chonchi, por un valor casi 7.5 veces mayor que el contrato con este Municipio. 6. En mérito de todos los antecedentes recién indicados, esto es de acreditarse fehacientemente que las acciones realizadas por la recurrente para obtener el término anticipado de contrato no era verídico, a través de Decreto Alcaldicio Nº 2402 de 20.06.22 se dio inicio al proceso de invalidación del Decreto Alcaldicio N° 4918 del 21.12.21, según se señala a continuación: i. Se declaró iniciado el procedimiento de Invalidación del Decreto Alcaldicio Exento N° 4918 del 21.12.21 que dispuso término anticipado al contrato de adjudicación de la obra “Habilitación Dependencias Municipales I. Municipalidad de San Antonio” ID 2758-10- LR21, junto con la devolución de la Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato una vez que el contratista acreditara el cumplimiento de la normativa laboral para con los trabajadores de la obra, y con la instrucción de generar el proceso de liquidación de contrato. ii. Se ordenó la notificación del decreto al Recurrente por medio de carta certificada dirigida al representante legal, cuya información de contacto corresponde al Sr. nombre reservado, RUT RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, correo electrónico correo reservado, para efectos de que dentro del plazo de 5 días hábiles, contados desde su notificación, formulare las alegaciones que considere procedentes o juzgue oportunas, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 25, 46 y 55 de la Ley Nº 19.880. iii. Se suspendieron los efectos que derivan del proceso de término anticipado de contrato generados a partir del Decreto Alcaldicio N° 4918 del 21.12.21. 7°. En este punto es absolutamente necesario hacer un análisis del contrato adjudicado y de las obligaciones asumidas por la recurrente de autos. Cabe indicar que en el punto 20. ii de las Bases Administrativas que rigieron la licitación para la ejecución de las obras “Habilitación Dependencias Municipales I. Municipalidad de San Antonio”, reiterado en la cláusula séptima del contrato de fecha suscrito entre la empresa y el municipio, el día 23.07.21, se estableció la garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato, por un monto de a lo menos el 15% del valor total de contrato, con una vigencia Mínima igual a la fecha de término de la obra más 120 días corridos. - Glosa: “Para garantizar el Fiel Cumplimiento de Contrato de la obra (Nombre de la obra)”. En la cláusula décimo del contrato se contempló la obligación de ejecutar las tareas necesarias para materializar las obras, hasta su total finalización de acuerdo a las Bases Administrativas Generales, Bases Administrativas Especiales, las Especificaciones Técnicas, Acta de aclaraciones e instrucciones impartidas por la Inspección Técnica en Terreno.

En el punto 26 de las Bases y cláusula Décimo quinta del contrato se establecieron formas de terminar anticipadamente el contrato y dentro de aquellas las derivadas de incumplimiento imputable al contratista que conllevan la pérdida del 100% de las Garantías, lo que incluye las retenciones realizadas en cada estado de pago y el cobro efectivo de las Garantías de anticipo si existieren. Entre las causales de término anticipado por razones imputables al contratista se encuentran, entre otras: e) Si el contratista incumple su obligación de cancelar oportunamente los sueldos e imposiciones a sus trabajadores, lo que obliga al contratista entregar esta certificación mensualmente aunque no se presente estados de pago. f) Si paraliza las obras por más de cinco días corridos, salvo justificación aceptada por la Unidad Técnica. m) En general, si el contratista no ha dado cumplimiento a las Bases de la licitación. Ahora bien, no obstante la presentación de antecedentes para justificar la disolución de la empresa, y con ello solicitar el término anticipado de contrato, devolución del saldo a favor si existiera y devolución de garantías y retenciones previa suscripción del finiquito, se puede constatar que la empresa ha seguido funcionando mercantilmente con la misma razón social y ejecutando obras en otros municipios. En este sentido se constata con claridad que el actuar de la recurrente contravino el principio de la buena fe en la ejecución de los contratos, y consecuentemente incumplió el contrato de adjudicación. Cabe hacer presente que en nuestro ordenamiento jurídico los contratos además de constituir una verdadera ley para las partes que concurren a su celebración, lo que supone que lo pactado en ellos no admite modificaciones unilaterales por una de ellas, también obligan a las partes a cumplirlos de buena fe. En efecto, el artículo 1.546 del Código Civil señala expresamente que: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”. Así, el principio de buena fe, recogido expresamente en el Código Civil, impone a las partes contratantes el deber de comportarse con lealtad y rectitud, obligándolas a cumplir cabalmente el interés contractual de la otra parte, evitando causarle cualquier tipo de daño. Lo anterior, se relación con la Teoría de los Actos Propios, por le cual nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, encontrándose impedido entonces, de ejercer una conducta incompatible con la asumida anteriormente. Lo anterior, encuentra un claro fundamento en la necesidad de protección de la buena fe objetiva, "es decir, del deber de no defraudar deslealmente la confianza que un tercero ha podido legítimamente depositar en un determinado estado de hecho provocado voluntariamente por las palabras o las actuaciones de una persona”. En otras palabras, el efecto que produce la teoría en mención es, fundamentalmente, que una persona no puede sostener con posterioridad, por motivos de propia conveniencia, una posición jurídica distinta a la que tuvo durante el otorgamiento y ejecución del acto, por haberle cambiado las circunstancias y, en definitiva, si así lo hace, habrán de primar las consecuencias jurídicas de la primera conducta, debiendo rechazarse la pretensión que se invoca, apoyada en una nueva tesis o idea, por envolver un cambio de conducta que no se acepta”. En este contexto, la Constructora Belarmino nombre reservado Ltda., ha ejercido acciones ilícitas civiles con respecto a la solicitud ingresada a esta entidad edilicia de término anticipado por disolución de la empresa y por otro lado participar en una licitación pública de la Municipalidad de Chonchi, adjudicársela y ejecutar obras, siendo estas acciones contradictorias con su conducta anterior, afectando así la confianza generada con la primera conducta y con ello el principio de la buena fe, toda vez que es inadmisible la pretensión contradictoria con comportamientos observados anteriormente, por el mismo sujeto que hace valer la pretensión. Es decir, resulta inadmisible que la constructora pretenda incumplir el contrato celebrado con este municipio fundado en su disolución y por otro lado seguir actuando en la vida jurídica ejecutando actos y celebrando contratos. De conformidad a lo anteriormente expuesto, y con los nuevos antecedentes acompañados, es evidente que el actuar de la constructora vulneró el principio general de la buena fe, del contrato, como ley para los contratantes, de forma tal, que el municipio de San Antonio inició el procedimiento invalidatorio del Decreto alcaldicio N° 4918 de 21.12.21, que dispuso el término anticipado al Contrato de Adjudicación suscrito entre la I. Municipalidad de San Antonio y la empresa contratista Constructora Belarmino nombre reservado Ltda., por disolución de la sociedad de la empresa contratista.

Lo anterior, a fin de oír a la parte recurrente, aún a pesar de las manifiestas acciones transgresoras del contrato, efectuadas de mala fe, procedimiento invalidatorio en que se han recibido la defensa de la recurrente, encontrándose en trámite y aún pendiente de resolución definitiva. 8°. Como podrá apreciarse de todo lo anteriormente expuesto y fundado en el contrato suscrito con la Recurrente la Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato, no fue devuelta al contratista debido a que se encuentra condicionada al cumplimiento de la normativa laboral vigente según Decreto Alcaldicio que decretó el término anticipado y a la suscripción del finiquito por cuanto a la fecha no se ha definido adecuadamente la situación del finiquito de la trabajadora Sra. nombre reservado RUT RUT reservado, de manera tal que se solicitó a la Dirección de Administración y Finanzas hacer efectivo su cobro toda vez que su vigencia expiraba el 30.07.22. En este sentido la Dirección de Administración y Finanzas realizó el Denuncio de Siniestros a través de la página web de la empresa Seguros Generales Suramericana S.A., recepcionándose el ingreso con el folio: 701151324T. 9. Sin perjuicio de lo anterior, y en lo que respecta al fondo del presente recurso, que hace que este debe ser rechazado, cabe indicar que la empresa Seguros Generales Suramericana S.A., con fecha 02 de agosto de 2022, cuestión conocida por el recurrente, se negó a dar curso a la cobertura expresando lo siguiente: a. Al momento del siniestro denunciado no existía materia asegurada vigente puesto que el contrato garantizado había finalizado anticipadamente en diciembre 2021 conforme el Decreto Alcaldicio Exento N° 4918 del 21 de diciembre de 2021 y ratificado por el Decreto Alcaldicio 227 del 18 de enero de 2022 mediante el cual se aprobó el informe de liquidación del contrato de adjudicación de la obra denominada “Habilitación dependencias municipales I. Municipalidad de San Antonio. Con motivo de ello se extinguió el interés asegurable, dando lugar a la terminación del contrato de seguro conforme lo establece el art. 520 del código de comercio citado más arriba.b. Si el afianzado hubiese incurrido eventualmente en el incumplimiento de obligaciones amparadas por la póliza durante la vigencia del contrato, el reclamo carece de cobertura puesto que los Asegurados habrían incumplido la obligación que les impone la referida cláusula séptima, consistente en notificar al Asegurador tan pronto sea posible una vez tomado conocimiento de la ocurrencia de un hecho que pueda constituir o constituya un siniestro. En consideración y mérito de todo lo expuesto, la solicitud de cobro de la boleta de garantían –aunque negado por la aseguradora SURA-, se ajustó a derecho. IMPROCEDENCIA DEL RECURSO. Sin perjuicio de lo ya señalado, la recurrida estima que el Recurso de Protección no es una respuesta dogmáticamente adecuada, suficiente y eficaz para controlar la actividad administrativa en su conjunto, particularmente si se parte sobre la base de su carácter cautelar, urgente y excepcional. Además, no existe acción u omisión ilegal o arbitraria, ni tampoco ha concurrido privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de un derecho.

Así las cosas, los hechos narrados en la presentación de la parte recurrente no constituyen vulneración de las garantías constitucionales mencionadas en las referidas normas constitucionales, por lo que en definitiva debe ser declarado improcedente el recurso interpuesto, en conformidad con lo que señalado en el Nº 2 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección.

Por ello, pide tener por evacuado informe. Acompaña. 1°. Mandato judicial, otorgado ante Notario Público, don nombre reservado, con fecha 06 de julio del presente año, Repertorio N° 2539-2022. 2°. DA Nº 1184 del 01.04.2021, que aprobó Bases Administrativas. 3°. DA Nº 1958 del 27.05.2021, que adjudicó la ejecución de la obra “Habilitación Dependencias Municipales I. Municipalidad de San Antonio”. 4°. Contrato de Adjudicación del 23.07.2021 obra “Habilitación Dependencias Municipales I. Municipalidad de San Antonio”. 5°. Acta de Entrega de Terreno del 06.08.2021 obra “Habilitación Dependencias Municipales I. Municipalidad de San Antonio”. 6°. DA Nº 3063 del 17.08.2021, que aprobó el contrato de adjudicación de la obra “Habilitación Dependencias Municipales I. Municipalidad de San Antonio”. 7°. Carta Contratista Folio Of. de Partes Nº 2569 del 14.10.2021. 8°. Certificado de Defunción del 20.10.2021, de la socia mayoritaria. 9°. Certificado de Estatuto Actualizado del 04.05.2021, considerado en la adjudicación de la obra. 10°. Escritura Pública de Nombramiento de Liquidador Sociedad de Personas del 06.08.2021. 11°. Memorándum Nº 3810-DOM del 11.11.2021. 12°. DAE Nº 4918 del 21.12.2021, que dispuso término anticipado del contrato de adjudicación. 13°. Memorándum Nº 62-DOM del 07.01.2022, que contiene Informe de Liquidación de Contrato. 14°. DA Nº 227 del 18.01.2022 que aprobó Informe de Liquidación de Contrato. 15°. Correos Electrónico de Inspección Técnica a Contratista, que solicitan dar total cumplimiento a la normativa laboral. 16°. Certificado de Vigencia de Sociedad del 23.03.22. 17°. Correo de Inspección Técnica al DOM de la I. Municipalidad de Chonchi del 12.04.22. 18°. Correo del DOM de la I. Municipalidad de Chonchi del 13.04.22. 19°. Decreto Municipal Nº 1.801 del 23.07.21 de la I. Municipalidad de Chonchi. 20°. Contrato para la ejecución de obras de construcción a suma alzada del 26.07.2021 de la obra denominada “Reposición Escuela Rural de Quitripulli, Comuna de Chonchi”. 21°. Decreto Municipal nº 2.019 del 20.08.2021, que aprobó el Contrato ejecución de obras de la obra denominada “Reposición Escuela Rural de Quitripulli, Comuna de Chonchi”. 22°. Acta de Entrega de Terreno FNDR 2021 del 12.11.2021 de la obra denominada “Reposición Escuela Rural de Quitripulli, Comuna de Chonchi”. 23°. D.A. Nº 2402 del 20.06.22. 24°. Memorando N° 2650-DOM del 14.07.22. 25°. Denuncio de Siniestros de empresa SURA del 14.07.22. 26°. Declaración, Autorización y Finiquito del 27.07.22. 27°. Carta de empresa SURA del 02.08.22. 28°. Finiquito de Contrato de Trabajo pendiente. 29°. Póliza de Seguro por Fiel Cumplimiento de Contrato. 30°. Endoso de Póliza de Seguro por Fiel Cumplimiento de Contrato.

CONSIDERANDO YTENIENDO PRESENTE:

1° Que para una acertada resolución del presente recurso, es necesario, centrar el análisis de esta Corte, sólo en aquello que fue alegando como un actuar arbitrario o ilegal de la recurrida y respecto de lo cual se pide protección de la garantía constitucional invocada.

2° Que en el sentido indicado, lo reclamado por la recurrente es “…que con fecha 14 de julio de 2022, es decir, 2 días después de haber notificado a su representada y mientras se llevaba a cabo la instrucción del procedimiento administrativo, la Ilustre Municipalidad de San Antonio hizo efectiva la póliza de garantía N°6790069, de forma que ilegalmente ha instruido el cobro de más de 60 millones de pesos de propiedad de su representada, careciendo del respaldo jurídico correspondiente, pues no ha sido dictado el acto terminal que decrete la invalidación del D.A.E. N°4918, que ordenó la devolución de la referida garantía. “ 3° Que, en consecuencia, y no obstante las demás alegaciones que han formulado las partes respecto de la relación contractual que mantenían entre ellas (que podrán ser debatidas ante otras instancias judiciales o administrativas) el margen de lo discutido en este recurso es lo señalado en el numeral anterior.

4° Que esta Corte, para abordar, en concreto, el análisis de lo discutido, no puede hacer abstracción de lo que señala la recurrida en su informe cuando cita que: “…en lo que respecta al fondo del presente recurso, que hace que este debe ser rechazado, cabe indicar que la empresa Seguros Generales Suramericana S.A., con fecha 02 de agosto de 2022, cuestión conocida por el recurrente, se negó a dar curso a la cobertura expresando lo siguiente: a. Al momento del siniestro denunciado no existía materia asegurada vigente puesto que el contrato garantizado había finalizado anticipadamente en diciembre 2021 conforme el Decreto Alcaldicio Exento N° 4918 del 21 de diciembre de 2021 y ratificado por el Decreto Alcaldicio 227 del 18 de enero de 2022 mediante el cual se aprobó el informe de liquidación del contrato de adjudicación de la obra denominada “Habilitación dependencias municipales I. Municipalidad de San Antonio. Con motivo de ello se extinguió el interés asegurable, dando lugar a la terminación del contrato de seguro conforme lo establece el art. 520 del código de comercio citado más arriba.b. Si el afianzado hubiese incurrido eventualmente en el incumplimiento de obligaciones amparadas por la póliza durante la vigencia del contrato, el reclamo carece de cobertura puesto que los Asegurados habrían incumplido la obligación que les impone la referida cláusula séptima, consistente en notificar al Asegurador tan pronto sea posible una vez tomado conocimiento de la ocurrencia de un hecho que pueda constituir o constituya un siniestro. En consideración y mérito de todo lo expuesto, la solicitud de cobro de la boleta de garantían –aunque negado por la aseguradora SURA-, se ajustó a derecho.”

5° Que, el recurso de protección como acción cautelar de urgencia, ampara derechos actuales, no controvertidos o indubitados que ha sido vulnerados por un acto u omisión ilegal o arbitrario. En este sentido es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto precisado en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas, contempladas taxativamente en el señalado artículo 20 de la Carta Fundamental, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que es materia de estos antecedentes.

6.- Que atendido el mérito de lo informado por el recurrente de autos, y de los documentos acompañados por la recurrida, queda acreditado que, requerido el pago de la póliza de garantía N°6790069, este fue rechazada en términos absolutos por la entidad emisora cuestión que, como sabemos es, precisamente, el objeto del presente recurso de lo que se desprende que la presente acción ha perdida oportunidad, no existiendo medida alguna que deba esta Corte disponer para restablecer el imperio del derecho.

Por estas consideraciones y atendido además lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara que SE RECHAZA, sin costas el recurso de protección deducido por NICOL ESTEFANÍA JARA PARRA, en representación de la empresa “Constructora Belarmino nombre reservado Limitada”, en contra de la I. Municipalidad de San Antonio.

Redacción del abogado integrante Ricardo Fonseca Gottschalk.

Regístrese.

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