nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

C.A. de Temuco Temuco, quince de septiembre de dos mil veintidós.

VISTO:

A folio N°1-2022 comparece JORGE LENA SALGADO, abogado, quien interpone acción de Protección en favor de don nombre reservado, venezolano, y en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, por la omisión ilegal y arbitraria del pronunciamiento sobre recurso de reposición administrativo de fecha 18 de abril de 2022. Lo anterior, por impedir dicha omisión el principio de igualdad ante la ley, conforme lo preceptuado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 de la ley N° 19.980.

I. ANTECEDENTES DE HECHO:

Don nombre reservado es venezolano y en razón de establecerse, trabajar y desarrollar un proyecto de vida en nuestro país, decidió cambiar su condición migratoria, iniciando un proceso de solicitud de permanencia definitiva de fecha 20 de octubre de 2020, toda vez que cumple a cabalidad los requisitos para hacerlo. Sin embargo, con fecha 8 de abril de 2022, se dicta resolución por parte del Servicio Nacional de Migraciones, que tiene por desistida la solicitud, por no acompañarse vigencia del contrato, sin perjuicio de haberlo hecho. Es por ello que, con fecha 18 de abril de 2022, se deduce recurso de reposición administrativa, que se acompaña en el primer otrosí de esta presentación, el cual no ha tenido respuesta dentro del plazo establecido por la ley, especialmente en el artículo 59 inciso 5º.

Han transcurrido más de 3 meses sin que a la fecha haya recibido alguna respuesta por parte de la recurrida, situación que lo ha mantenido en una constante preocupación e incertidumbre, toda vez que dicha demora implica una inestabilidad emocional y un estado de indefensión. Cabe hacer presente, que dicho estado de indefensión en la que se encuentra el recurrente ha sido sin límite en el tiempo, toda vez que Extranjería hace de éste un trámite indefinido, arbitrario y sorpresivo, sin resguardar el principio de celeridad. Lo anterior, se ve reforzado por el historial migratorio de don nombre reservado, que luego de 1 año y 6 meses de ingresada su solicitud de permanencia definitiva, esta se declara desistida, fundándose esta resolución en no acompañar un documento que sí acompañó, y no resolviendo el recurso de reposición que la ley establece para este tipo de casos.

En dicho sentido, el incumplimiento de la Administración del Estado ha provocado que el recurrente no pueda encontrarse con una visa vigente en Chile, lo que la deja en una situación injusta y arbitraria frente a los demás ciudadanos, vulnerando los principios establecidos en la ley N° 19.880, es especial, en lo que respecta al principio de celeridad consagrado en el artículo 7.

II. El DERECHO El artículo 20 de la Constitución Política de la República, dispone en favor de todas las personas, el Recurso de Protección, el cual se puede interponer en contra de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, que hagan sufrir privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de algunos derechos y garantías establecidas en el artículo 19 de la misma Carta Fundamental.

La acción constitucional de protección, según lo señalado en el artículo primero del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, debe ser interpuesto dentro de un plazo de 30 días corridos desde la comisión del acto o de la concurrencia de la omisión arbitraria e ilegal que ocasione la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales.

En dicho sentido, es importante destacar que atendido al permanente perjuicio que reporta la omisión recurrida, es que nos encontramos dentro del plazo legal, por el hecho de que tal como S.S. Iltma. En fallo causa rol Núm. 67873-2018 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, en su considerando octavo, sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018, sostiene que: debe “desestimarse la alegación de extemporaneidad (…), porque desde la fecha en que procedería contar el plazo para la interposición de arbitrio según lo estimado por el recurrido, continua vigente el acto o perturbación de los derechos que se dicen amenazados.” Lo cual es imprescindible acordar que la omisión al día de, hoy, es de carácter permanente.

En definitiva, se encuentra legitimado y dentro del plazo legal para presentar como en efecto se hace, la acción de protección que se interpone.

En dicho sentido, el incumplimiento de la Administración del Estado ha provocado que el recurrente no pueda encontrarse con una visa vigente en Chile, lo que lo deja en una situación injusta y arbitraria frente a los demás ciudadanos, vulnerando los principios establecidos en la ley N° 19.880, es especial, en lo que respecta al principio de celeridad consagrado en el artículo 7, y el principio conclusivo, consagrado en el artículo 8. Conforme lo anterior, la Corte Suprema ha sido clara, como se señala en la sentencia de causa ROL N°24.827-2020: “SÉPTIMO: Que, del mérito de lo informado por el recurrido, queda en evidencia el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que la autoridad respectiva ha desconocido la aplicación de los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, en tanto ha dilatado la decisión de las solicitudes de residencia definitivas presentadas por los actores, por más de seis meses, excediendo el plazo establecido en el artículo 27 de la mencionada Ley N°19.880“ y “NOVENO: Que la omisión en que incurrió este último no sólo debe ser calificada de ilegal, sino que, además, vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra de los actores en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, permitiendo de este modo, a esos otros administrados, requerir, de ser ello procedente, la revisión jurisdiccional del acto respectivo.”

III. DEL PLAZO LEGAL PARA EL PRONUNCIAMIENTO DEL ÓRGANO RECURRIDO.

El artículo 59 de la Ley 19.880, es claro en lo siguiente: “El recurso de reposición se interpondrá dentro del plazo de cinco días ante el mismo órgano que dictó el acto que se impugna; en subsidio, podrá interponerse el recurso jerárquico”. En el inciso 5º, señala claramente que: “La autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren los incisos anteriores tendrá un plazo no superior a 30 días para resolverlos”.

Además, el artículo 54 de la Ley 19.880, señala que: “Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada”.

De esta manera, el artículo 54 habilita, en estos casos, interponer esta acción de protección, toda vez que el plazo de 30 días para resolver el recurso de reposición ha sido, a todas luces, evidentemente excedido.

IV. OMISIÓN RECURRIDA Y DERECHO CONSTITUCIONAL VULNERADO La Corte Suprema ha señalado que “(…) el vocablo “arbitrariedad” o “ilegalidad” están unidos por la conjunción “o” y traduce dos tendencias u orientaciones precisadas, la ilegalidad significa contraria a los supuestos de la ley, y el acto administrativo lo será cuando excede el ámbito de su competencia, el procedimiento diseñado al respecto, con el fin que el legislador asignó al mismo acto; en cambio, la arbitrariedad, tiene lugar en el campo de las facultades discrecionales, ósea, aquellas en que el administrador goza de poderes amplios, y manifiesta opiniones en un modo antojadizo, instintivo, inmotivado”.

Las garantías y derechos constitucionales que resultan afectadas lo son por la omisión arbitraria e ilegal por parte del recurrido en el excesivo tiempo de tramitación en dar respuesta de solicitud ya referida, habiendo transcurrido mucho más que los 30 días establecidos por la ley, sin que la autoridad administrativa se haya pronunciado sobre a solicitud formulada.

En esta misma línea, es importante destacar que cobra especial relevancia lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9 y 27 de la Ley N° 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, destacando el artículo 7 y 27, al consagrar el principio de celeridad, esto es, que el procedimiento sometido al criterio celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Añade dicha norma, que las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento que se trate en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afecta a su pronta y debida decisión. Asimismo, y en concordancia con lo anterior, el artículo 9, se refiere al Principio de economía procedimental, estableciendo que la administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios.

Pide ordenar al recurrido que se pronuncie sobre el mismo, acogiendo dicho recurso de reposición como en derecho corresponde, adoptando el Tribunal las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho.

Acompañó los siguientes documentos: 1. Cédula de identidad de nombre reservado; 2. Vigencia de contrato de trabajo de nombre reservado, de fecha 12 de abril de 2022; 3. Resolución exenta N.º 22154720 del Servicio Nacional de Migraciones, de fecha 8 de abril de 2022; 4. Ampliación de solicitud de permanencia definitiva en trámite, folio N.º 22016444, de fecha 29 de enero de 2022; 5. Captura de pantalla de estado de solicitud N.º OR099N0148742 vía SIAC del Servicio Nacional de Migraciones; 6. Recurso de reposición administrativa interpuesto por nombre reservado ante el Servicio Nacional de Migraciones de fecha 18 de abril de 2022; 7. Comprobante de envío de recurso de reposición de fecha 18 de abril de 2022, código de envío N.º 1178725318454; 8. Captura de pantalla de seguimiento de carta N.º 1178725318454 vía Autoconsulta del Servicio Nacional de Migraciones.

A folio N°8-2022 se prescinde del informe solicitado a la recurrida.

A folio N°9-2022 se trajeron los autos en relación.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que, la denominada acción o recurso de protección requiere para su configuración la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos: a) Una conducta –por acción u omisión- ilegal o arbitraria. b) La afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución y que se indican en el mencionado precepto. c) Relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional. d) Posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

SEGUNDO: Don JORGE LENA SALGADO, interpone acción de Protección en favor de don nombre reservado, venezolano, y en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, por la supuesta omisión ilegal y arbitraria consistente en la falta de pronunciamiento sobre recurso de reposición administrativo de fecha 18 de abril de 2022 deducido contra la resolución de 8 de abril de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones, que tiene por desistida la solicitud de permanencia definitiva por no acompañarse vigencia del contrato, sin perjuicio de haberlo hecho. Solicita se ordene al recurrido que se pronuncie sobre el mismo, acogiendo dicho recurso de reposición como en derecho corresponde.

TERCERO: Que conforme al inciso quinto del artículo 59 de la ley 19.880 la autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren los incisos anteriores, dentro de los cuales está el de reposición, tendrá un plazo no superior a 30 días para resolverlos.

CUARTO: Que, para cautelar la falta de observancia de plazos como el antes señalado el ordenamiento jurídico dispone como efecto legalmente previsto, el llamado «silencio administrativo», que corresponde a una manifestación de los principios conclusivo y de inexcusabilidad que consagran los artículos 8° y 14 de la Ley 19.880.

QUINTO: Que, en esta lógica el artículo 65 de la ley N° 19.880 dispone que: “Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicará en los casos en que la Administración actúe de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de la Constitución Política. En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin más trámite, entendiéndose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan.

SEXTO: Que, como se observa, en la situación que afecta al recurrente procede la aplicación de la Ley N° 19.880 y, en específico, la figura del silencio administrativo, regulada en su artículo 65, toda vez que se trata de un pronunciamiento “sobre impugnaciones”, puesto que aquello que no ha sido resuelto por la Administración es el recurso de reposición a través del cual se impugna el acto administrativo que desestima su solicitud de permanencia definitiva.

SEPTIMO: Que, si bien es efectivo que conforme al aludido artículos 65 de la ley 19.880, debe entenderse que desde la fecha en que el interesado solicita la certificación del transcurso del plazo, la autoridad administrativa se encuentra impedida de resolver expresamente el asunto, por haber operado el silencio administrativo negativo, estando sólo facultada para proceder a la emisión, sin más trámite, del certificado que acredite que la reclamación no ha sido resuelta dentro de plazo legal, no es menos cierto que existiendo un plazo legal dentro del cual ella deba pronunciarse, no corresponde que la jurisdicción por la vía de la presente acción cautelar genere un nuevo plazo a la misma para que emita su pronunciamiento, ni que se le ordene resolver, cuando es el propio ordenamiento jurídico el que señala el camino a seguir al recurrente, a saber hacer aplicable el silencio negativo.

OCTAVO: Que, en las circunstancias expuestas, y dado que en la especie procede aplicar el silencio negativo, el recurso intentado por la actora no puede prosperar.

De conformidad asimismo con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, sin costas el recurso de protección interpuesto por don JORGE LENA SALGADO, en favor de don nombre reservado, y en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES.

Regístrese.

Redacción del abogado integrante Sr. Roberto David Contreras Eddinger Rol N° Protección-33143-2022 (pvb).