Protección contra SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

C.A. de Temuco Temuco, seis de abril de dos mil veintitrés.

VISTO:

A folio N°1-2023 comparece nombre reservado, de nacionalidad haitiana, quien interpone acción de protección en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES.

Funda su acción en que con fecha 24 de enero de 2020 realizó su solicitud de permanencia definitiva y hasta la fecha no ha obtenido pronunciamiento de la recurrida.

Agrega que pagó el arancel correspondiente con fecha 01 de marzo de 2021.

Invoca como vulneradas las garantías de los N°1 y N°2 del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica.

Pide se ordena a la recurrida emitir pronunciamiento sobre la solicitud de permanencia definitiva de la actora.

A folio N°7-2023 evacua informe la recurrida, quien solicita el rechazo del recurso.

I. ANTECEDENTES DE HECHO Que, con fecha 17 de agosto de 2017, el extranjero ingresó a territorio nacional por el aeropuerto nombre reservado.

Que, mediante Resolución Exenta N° 1.124, de fecha 17 de febrero de 2018, de la Gobernación Provincial de Cautín, se le otorgó visa temporaria por un año, con vigencia hasta el 25 de septiembre de 2018.

Que, mediante Resolución Exenta N° 5.253, de fecha 09 de septiembre de 2019, de la Gobernación Provincial de Cautín, se le prorrogó la visa temporaria, con vigencia hasta el 25 de febrero de 2020.

Que, con fecha 24 de enero de 2020, el recurrente solicitó ante esta autoridad el beneficio de permanencia definitiva.

La solicitud del recurrente se encuentra actualmente en trámite, en etapa de Resolución II. ANTECEDENTES DE DERECHO 1. EN CUANTO AL TRÁMITE DE SOLICITUD DE PERMANENCIA DEFINITIVA:

Que, al solicitar permanencia definitiva previo a la entrada en vigor de la nueva Ley, se hace mención a los artículos que regulaban la materia en dicho momento, para efectos de contextualizar el inicio y tramitación del procedimiento administrativo.

El artículo 41 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, señala: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades”.

Esta norma se encuentra reproducida en idénticos términos en el artículo 80 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería.

Por su parte el artículo 125 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, señala: “Las solicitudes de ampliaciones y prórrogas del permiso de turismo, visaciones, cambio y prórrogas de las mismas, autorizaciones de trabajo para turistas o estudiantes y permanencia definitiva, se harán efectivas a través de formularios proporcionados gratuitamente por la autoridad respectiva…”.

Como bien se ha expuesto en el primer acápite de esta presentación, la solicitud de residencia definitiva del recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder el extranjero a un certificado que acredita tal situación, en los términos del artículo 1 N° 25 de la Ley N° 21.325, y del artículo 45 del Decreto N° 296 de 12 de febrero de 2022, Reglamento de la Ley de Migración y Extranjería.

Artículo 1 (Ley N° 21.325).- Definiciones. Para efectos de esta ley, se entenderá por:

25. Residencia en trámite: Certificado otorgado por el Servicio al extranjero que realiza una solicitud, cambio o prórroga de un permiso de residencia, que da cuenta del inicio del proceso de tramitación respectivo.

Artículo 45 (Decreto N° 296).- Al extranjero que realiza una solicitud, cambio o prórroga de un permiso de residencia, el Servicio le otorgará un certificado de residencia en trámite que dará cuenta del inicio del proceso de tramitación respectivo.

Este certificado de residencia en trámite podrá habilitar al extranjero a desarrollar actividades remuneradas, solamente cuando la subcategoría migratoria a que accede considere dicha posibilidad. Esta habilitación para desarrollar actividades remuneradas se mantendrá vigente durante el periodo en que la solicitud principal a que accede se encuentre pendiente de resolución.

Tanto la existencia de un permiso de residencia en trámite, como la habilitación para desarrollar actividades remuneradas deberán anotarse en el Registro Nacional de Extranjeros.

En virtud de lo anterior, el recurrente mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste. En consecuencia, esta autoridad entiende que no existe actualmente una conducta que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos protegidos por la acción de protección.

La regularidad en el país del recurrente tiene como fundamento los artículos 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería.

El artículo 38 de la Ley 21.325 indica expresamente que todos los extranjeros que ostenten un certificado de residencia en trámite vigente son libres para entrar y salir del país, sin limitaciones, aun cuando el permiso de residencia que posea actualmente haya perdido su vigencia.

Artículo 38.- Ingresos y egresos. No habrá límite al número de ingresos y egresos del territorio nacional que pueden efectuar los extranjeros residentes, en tanto esté vigente el permiso de residencia respectivo y se cumplan los requisitos que exigen esta ley y su reglamento. Si el extranjero residente hubiere solicitado el cambio o prórroga de su permiso de residencia temporal o hubiere solicitado el permiso de residencia definitiva, y acredita que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente, no tendrá limitaciones al número de ingresos y egresos del territorio nacional, aun cuando el permiso de residencia que posea no se encuentre vigente.

Así, queda asentado el hecho de que actualmente la libertad personal de la recurrente no se encuentra en lo absoluto amenazada, restringida o conculcada por alguna acción u omisión de este Servicio.

Finalmente, en virtud del artículo 45 de la Ley 21.325, los extranjeros residentes en Chile pueden acreditar su situación regular en el país si es que éstos poseen una cédula de identidad vigente.

Artículo 45.- Acreditación de la residencia. Para los extranjeros que obtuvieron su permiso de residencia en Chile, la cédula de identidad vigente será suficiente para acreditar su condición de residente regular. Sin perjuicio de ello, los interesados podrán solicitar al Servicio que el permiso de residencia les sea además incorporado en el pasaporte, trámite que estará sujeto al pago de derechos.

Pues bien, en el caso de autos, la recurrente posee la cédula de identidad para extranjeros, la cual, aun en el caso de que se muestre como vencida a la fecha de este informe, el documento se encuentra plenamente vigente en virtud del inciso final del artículo 43 de la Ley 21.325.

Artículo 43.- Cédula de identidad. Los residentes temporales y definitivos deberán solicitar cédula de identidad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de entrada en vigencia del respectivo permiso de residencia.

Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud.

Así las cosas, al tener el recurrente acceso a un certificado de residencia definitiva en trámite, su cédula de identidad se encuentra vigente y es también un documento suficiente para acreditar su situación migratoria regular.

2. EN CUANTO AL CUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 43 DE LA LEY N° 21.325 POR PARTE DE DIVERSAS INSTITUCIONES El Servicio Nacional de Migraciones, velando por el debido cumplimiento de la función pública, actuando de propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones y siempre dentro de la esfera de sus atribuciones, ha remitido los respectivos Oficios Ordinarios a diversas instituciones públicas para solicitar que, en el ámbito de sus atribuciones, soliciten a los organismos que se encuentran bajo su fiscalización y supervigilancia que reconozcan como vigentes las cédulas de identidad para extranjeros que les sean exhibidas conjuntamente con un comprobante de residencia definitiva en trámite o prórroga de residencia temporal en trámite.

El primer Oficio remitido por esta autoridad fue el Oficio N° 67.130, de fecha 7 de noviembre de 2022, enviado a la Comisión para el Mercado Financiero, órgano fiscalizador de las entidades enumeradas en el artículo 3 de la Ley N° 21.000.

En dicho Oficio, el Servicio Nacional de Migraciones ha requerido al órgano público fiscalizador de las instituciones bancarias y financieras que imparta las instrucciones pertinentes a dichas entidades a fin de que den estricta aplicación al artículo 43 inciso final de la Ley N° 21.325.

Todo lo anterior ha sido realizado por este Servicio para salvaguardar y velar por:

1. La promoción, respeto y garantía de derechos económicos de los extranjeros en Chile, en cumplimiento al artículo 3 inciso 6 de la Ley N° 21.325.

2. La igualdad en el ejercicio de derechos de los extranjeros en Chile, en cumplimiento al artículo 13 de la Ley N° 21.325.

3. El fluido y efectivo ejercicio de derechos económicos de los extranjeros establecidos en la Ley N° 21.325, tal como es el derecho de enviar y recibir remesas, establecido en el artículo 20 de dicha Ley, derecho que necesariamente debe ser ejercido a través de las entidades fiscalizadas por la Comisión para el Mercado Financiero.

El segundo Oficio remitido por esta autoridad fue el Oficio Ordinario N° 80585, de fecha 29 de diciembre de 2022, enviado a la Excelentísima Corte Suprema, como el órgano público que ejerce la superintendencia directiva, correccional y económica de los notarios, conservadores y archiveros de todo el territorio nacional.

En dicho Oficio, el Servicio Nacional de Migraciones ha requerido a S.S. Excma., para que imparta las instrucciones pertinentes a dichas entidades, como auxiliares de la administración de justicia, a fin de que den estricta aplicación al artículo 43 inciso final de la Ley N° 21.325.

Lo anterior, para velar por el derecho de los extranjeros migrantes para realizar todo tipo de trámites que se realizan regularmente ante estas instituciones, tales como el acceso a la firma de escrituras públicas, a la autorización de su firma en instrumentos privados de diversa índole, la autorización de firma en finiquitos de trabajo, el ingreso de solicitudes de inscripción de diverso tipo ante los Conservadores o la obtención de copias de instrumentos públicos ante Archiveros.

El tercer Oficio remitido por esta autoridad fue el Oficio Ordinario N° 80586, de fecha 29 de diciembre de 2022, enviado a la Superintendencia de Salud, órgano fiscalizador de las entidades enumeradas en el artículo 107 del DFL N° 1, de 2006, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de Decreto Ley N° 2.763, de 1979 y de las Leyes N° 18.933 y N° 18.469.

En dicho Oficio, el Servicio Nacional de Migraciones ha requerido al órgano público fiscalizador de las instituciones de salud previsionales y en general a los prestadores de salud públicos y privados, para que imparta las instrucciones pertinentes a dichas entidades a fin de que den estricta aplicación al artículo 43 inciso final de la Ley N° 21.325.

Lo anterior, para velar por el derecho de los extranjeros migrantes para realizar todo tipo de trámites atingentes al acceso a la salud en nuestro país, como la apertura o cierre de un contrato de seguro de salud, la afiliación o desafiliación de una institución de previsión de salud, el uso de beneficios como los reembolsos médicos y el acceso a las prestaciones de salud en general.

Así, el Servicio Nacional de Migraciones ha realizado las gestiones, que se encuentran dentro de la esfera de su competencia establecida por la ley, para velar por el cumplimiento, por parte de las instituciones financieras, de las normas que protegen a los extranjeros que han postulado a la residencia definitiva o a la prórroga de la residencia temporal, cuestión de suma importancia para la realización material y económica de los extranjeros migrantes que residen en Chile, cumpliendo así con el mandato encomendado por el legislador a esta autoridad a través de la nueva Ley de Migración y Extranjería.

3. RESPECTO A LA LEY DE PRESUPUESTO PARA EL SECTOR PÚBLICO 2023, LEY N°21.516.

Que, respecto a la ley de presupuesto para el sector público de 2023, en la partida presupuestaria del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se hace mención al presupuesto destinado para el Servicio Nacional de Migraciones, lo que contempla el monto de $992.089.000.- sólo en concepto para “Regularización Rezago solicitudes migratorias”, con esto podemos ver que es una preocupación para la Administración la demora que existe respecto a las diversas solicitudes de residencia que tienen los extranjeros ante el Servicio Nacional de Migraciones, dicho plan de regularización se encuentra controlado en la glosa 4 y 6 del programa, lo que contempla:

“4) A más tardar el 31 de enero de 2023, el Servicio Nacional de Migraciones informará a la DIPRES y al Congreso Nacional a través del Senado la cantidad de solicitudes migratorias pendientes de resolución al cierre del año 2022, su tipo y su antigüedad. En junio y diciembre de 2023, se informará cuántas de dichas solicitudes han sido resueltas, señalando el tipo y el tiempo promedio de resolución de cada una. Con cargo a estos recursos se podrá contratar a honorarios hasta un máximo de 62 personas con un gasto total anual de hasta $992.089 miles. 6) El Servicio Nacional de Migraciones informará a la Comisión Especial Mixta de Presupuestos acerca de la planificación presupuestaria, objetivos y metas de dicho plan para el año 2023, lo que deberá remitirse antes del 31 de enero del mismo año. Además, trimestralmente, informará de los proyectos e iniciativas desarrolladas y del avance en el cumplimiento de los objetivos y metas, indicando las transferencias a otras instituciones, cuando corresponda.” De esto podemos, desprender que existe un plan nacional para descongestionar la masividad de solicitudes de residencias existentes ante este Servicio, y que dichas solicitudes puedan ser resueltas dentro de los plazos legales.

4. EN CUANTO AL TIEMPO DE TRAMITACIÓN:

Que, según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de residencia definitiva, sin que ello por sí solo implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición en el país. Artículo 27. Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.

Ahora, tal y como ha sido recogido por jurisprudencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de protección N° 25817-2020, sentencia de 18 de agosto de 2020, el plazo establecido en la ley N° 19.880, para dar resolución a un procedimiento administrativo no corresponde a un plazo fatal para la Administración. Y en este caso particular, tampoco puede desprenderse la existencia de un nexo causal entre las “molestias” que aduce sufrir la recurrente por el tiempo de tramitación de su solicitud, máxime cuando la Ley y Reglamento de Extranjería le reconoce situación migratoria regular en el territorio nacional mientras penda la resolución de su solicitud.

El fallo ya referido señala, en su considerando décimo: “Que, finalmente, en cuanto a la alegación de la recurrente con respecto al incumplimiento de los plazos del procedimiento administrativo, contenido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, lo cierto es que dicho requisito impone una obligación al funcionario a cargo de sustanciar el respectivo procedimiento en un breve plazo, pero no importa una fatalidad. Así, la Contraloría General de la República ha sostenido en diversos Dictámenes como, por ejemplo, en el N° 61.059 de 2011; N° 20.306 de 2012 y N° 51.532 de 2015, que “(...) salvo disposición legal expresa en contrario, los plazos que la ley establece para los trámites y decisiones de la administración no son fatales, y que su vencimiento no implica la caducidad o invalidación del acto respectivo.

Por consiguiente y en virtud de las razones anteriormente expuestas, la acción constitucional impetrada será forzosamente rechazada”.

Esta parte entiende que el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo. En consecuencia, se impone como un plazo no fatal, esto es, un plazo referencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, además a su respecto no se ha establecido la sanción de caducidad.

Esta posición se haya en sintonía con el voto en contra emitido por el Sr. Ministro de la Corte Suprema nombre reservado, en causa rol 94.906-2021, en fallo divido de fecha 20 de junio de 2022, en el cual indicó:

1. Que con un mayor estudio de los antecedentes respecto de la institución del plazo en los procedimientos administrativos, este disidente ha llegado a la conclusión de que no existe en nuestro sistema la institución del decaimiento ni es fatal el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley N.° 19.880, pues la ley no ha establecido a su respecto la sanción de caducidad. Es más, tratándose de un procedimiento de oficio como el de la especie, para compeler a la administración a resolver los asuntos sometidos a su conocimiento dentro del plazo establecido para ello, el artículo 64 de dicha Ley confiere al administrado el derecho de solicitar la certificación del silencio administrativo negativo, entendiéndose que en ese caso su impugnación a los cargos efectuados estaría rechazada, habilitándose en consecuencia el plazo para interponer los recursos legales que correspondan en su contra. Sin embargo, no consta en estos autos que así se haya procedido.

Sin perjuicio de ello, la Excma. Corte Suprema no ha sido indiferente a respecto a la norma citada, en sentencia de amparo rol N° 46.564-2022, de 2 de agosto de 2022, especialmente con la prevención del Sr. Ministro don Leopoldo Llanos Sagrista, se ha reconocido que la capacidad de dar respuesta en el plazo establecido por el artículo 27 ya citado se ha visto ampliamente sobrepasada por el alto volumen de solicitudes ingresada hasta la fecha por extranjeros que buscan establecerse en el país, lo que se impone como una situación de caso fortuito o fuerza mayor que justifica la demora en la resolución de estos procedimientos administrativos.

Se previene que el Ministro Sr. Llanos concurre a la decisión de confirmar la sentencia apelada, teniendo para ello presente, como un nuevo elemento de juicio, que es un hecho público y notorio – ampliamente difundido en medios de comunicación social, especialmente en entrevistas al Director del Servicio Nacional de Migraciones- la situación en que se encuentra el mencionado servicio, pues su capacidad para dar respuestas a las solicitudes efectuadas por los ciudadanos extranjeros está ampliamente sobrepasada, en atención al gran número de peticiones que actualmente se encuentran en tramitación, por lo que resulta imposible pronunciarse en los plazos establecidos en la Ley N° 19.880; y que, por otro lado, al encontrarse en tramitación la solicitud de residencia del amparado ante el servicio recurrido, aquel goza de residencia temporal que permite –entre otros derechos- su libertad ambulatoria, salir y regresar del territorio nacional, obtener cédula de identidad y RUN, y realizar actividades remuneradas (Arts. 37, 38 inciso 2°, 43 y 73 de la Ley N° 21.325, de migración y extranjería), por lo que tampoco se advierte vulneración a su seguridad individual.

Si bien los hechos que motivaron dichas sentencias citadas, son diversos a los que se han presentado ante S.S. Iltma. en la presente acción de protección, no dejan de ser relevantes las reflexiones de esta Iltma. Corte. Las cuales, se vuelven relevantes porque la pretensión de la contraria es alzar el tiempo de tramitación como una omisión que por sí sola trae aparejada una serie de perturbaciones en su vida, que ha subsumido en amenaza o vulneración del derecho a la igualdad ante la ley, reconocido en el artículo 19 N° 2, así como los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4, 16 y 21, todos también del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al argumentar un supuesto trato desigual y discriminatorio, lo que es absolutamente falso. La tramitación de la solicitud de la recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga en tramitación la solicitud, las personas no tienen más limitaciones para salir e ingresar al país que las que establece la ley, así como la plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

“Artículo 57. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código.”

El hecho de que el plazo del artículo 27 de la Ley N° 19.880 no sea fatal para dar término a los procedimientos administrativos, refuerza el hecho de encontrarse ajustado a derecho el actuar de la autoridad administrativa. Máxime cuando es pacífico que se le ha dado tramitación legal a la solicitud de residencia definitiva, sustanciando la tramitación y dándole curso progresivo, y poniendo a disposición del recurrente el respectivo comprobante que acredita su residencia regular en el país.

5. LA VÍA IDÓNEA PARA ALEGAR UNA FALTA DE RESPUESTA DE LA ADMINISTRACIÓN ES LA FIGURA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO Esta parte entiende que la vía idónea para que los órganos de la administración del Estado dicten un acto administrativo final en un procedimiento que ha demorado en su tramitación más allá del plazo no fatal establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 no es la interposición de una acción de protección, sino el mecanismo especial del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 del mismo cuerpo normativo.

En efecto, el silencio administrativo constituye una garantía para los ciudadanos de que, si han transcurrido los plazos legales sin que la administración resuelva el procedimiento, este puede tener efectos estimatorios (silencio positivo) o desestimatorios (silencio negativo).

De este modo, al no ser el plazo del artículo 27 uno de carácter fatal y no tener una sanción de caducidad asociada de forma expresa en la ley, el incumplimiento de dicho plazo por parte de la Administración tiene por único efecto la presunción de los efectos del acto administrativo.1 Dicho planteamiento ha sido recogido de forma constante y sostenida por el Sr. Ministro de la Corte Suprema nombre reservado quien, en voto disidente en sentencia de la Excma. Corte Suprema de 7 de julio de 2022, causa rol N° 22.684-2022, estimó:

4. Que, además, la Ley N° 19.980, para evitar la indefensión de los administrados ante una eventual demora injustificada en el pronunciamiento de la autoridad, establece un mecanismo especial para hacer efectivo el principio de celeridad que contempla, el cual no es otro que el llamado silencio administrativo, en su dos modalidades: positivo y negativo, según se contempla en sus artículos 64 y 65. En consecuencia, solo tras la certificación del transcurso del plazo y el requerimiento de hacer valer el silencio administrativo los tribunales podrán apreciar la legalidad o arbitrariedad del acto administrativo que sea consecuencia de haber ejercido la vía que la ley ha dispuesto para que el administrado haga realidad el principio de celeridad y no el nombre reservado durante su tramitación que, como se ha dicho, no puede para constituirse en una vía paralela de tramitación de solicitudes cuyo resultado es incierto.

Esta parte también entiende que el mecanismo de silencio administrativo aplicable al caso concreto es el del silencio administrativo negativo, establecido en el artículo 65 de la Ley N° 19.880, debido a que la solicitud planteada por la recurrente tiene por objeto la concesión de un permiso de residencia, el cual por regla general e imperativa se encuentra sujeto al pago de derechos, cuyo monto es determinado a través de los mecanismos establecidos por el artículo 40 de la Ley N° 21.325. En consecuencia, la solicitud de la contraparte afecta el patrimonio público, en concreto, el patrimonio de la autoridad migratoria y hace solamente aplicable a los permisos migratorios la institución del silencio administrativo negativo.

Artículo 65. Silencio Negativo. Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicará en los casos en que la Administración actúe de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de la Constitución Política.

La contraparte no ha solicitado la debida certificación ante este Servicio que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo establecido por la Ley N° 19.880, pudiendo hacerlo, siendo ésta la vía adecuada para hacer efectivo el principio de celeridad establecido en dicho cuerpo legal.

En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin más trámite, entendiéndose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan.

Finalmente, concluido el acto administrativo por esta vía, el acto de certificación, produce los siguientes efectos:

Artículo 66. Efectos del silencio administrativo. Los actos administrativos que concluyan por aplicación de las disposiciones de los artículos precedentes, tendrán los mismos efectos que aquéllos que culminaren con una resolución expresa de la Administración, desde la fecha de la certificación respectiva.

Que, sin perjuicio de lo señalando, es importante señalar que el procedimiento administrativo es un procedimiento de oficio, por lo que el administrado para obtener que la administración resuelva dentro del aludido plazo, cuenta con el derecho establecido en el artículo 65 de la Ley N° 19.880, por el cual debe solicitar la certificación del silencio administrativo, entendiéndose por ello que su impugnación estaría rechazada, lo que recién habilitaría para interponer los correspondientes recursos en su contra.

6. LA VÍA JUDICIAL HA VULNERADO LA GARANTÍA DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY DE LOS DEMÁS SOLICITANTES DE PERMISOS DE RESIDENCIA.

Finalmente, también es necesario señalar los perjudiciales efectos que ha producido el sostenido aumento en la interposición de acciones constitucionales, tanto de acciones de protección como amparos, con el objeto de acelerar la tramitación de una solicitud ante esta autoridad migratoria.

Existen aproximadamente más de trece mil recursos de protección y amparo presentados entre el año 2021 y 2022 en contra de este Servicio, donde más del 80% corresponden a denuncias por el tiempo de tramitación de solicitudes de permisos de residencia.

La consecuencia directa de la interposición de dichos recursos respecto de aquellos extranjeros que han elegido esta vía, es la urgencia aplicada a este reducido universo de casos en cumplir los requerimientos judiciales, dando prioridad a esos recurrentes en desmedro de las más de 500.000 solicitudes de residencia que tramita la autoridad migratoria en la actualidad. En perspectiva, es un grupo reducido, pero que a la vez se ha constituido en un grupo privilegiado en cuanto a la resolución de sus solicitudes, circunstancia que pugna con la garantía de la igualdad ante la ley.

La jurisprudencia reciente no ha sido indiferente a las perniciosas consecuencias de esta situación. Así, la Iltma. Corte de Santiago, en sentencia de, causa rol N° 2707-2022, referida a una acción de amparo que tenía por objeto la aceleración en la tramitación de un permiso de residencia, estableció:

QUINTO: Que sin duda ha existido una demora excesiva en la resolución de la petición del amparado.

No obstante lo anterior, esta Corte no puede dejar de advertir que no es ésta la vía para lograr obtener una orden judicial que acelere el pronunciamiento que se echa en falta por el recurrente, aventajando de esta forma a quienes efectuaron igual solicitud a la suya con fecha anterior a la misma, dado que ello pudiere eventualmente vulnerar el principio de igualdad ante la ley, que consagra el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, precisamente respecto de aquellos que ven más demoradas aún las respuestas a sus pretensiones, frente a quienes de contrario, a través de alguna acción cautelar favorable, obtienen que la autoridad administrativa se avoque con prioridad y preferencia al análisis y a la resolución de sus requerimientos.

En este orden de ideas, aparece relevante reflexionar que en forma previa a disponer cualquier medida cautelar o de tutela de derechos, el órgano jurisdiccional debe realizar siempre la ponderación de idoneidad, necesariedad y proporcionalidad de aquellas que le son requeridas o de las que oficiosamente puedan ordenarse.

Mismo razonamiento fue utilizado para dictar sentencia en causas Amparo-2771-2022, Amparo-2808-2022 y Amparo-2810-2022, todas seguidas ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

Dicha situación la necesidad de concluir los procedimientos administrativos en la forma prevista por la misa Ley N° 19.880, a saber, a través del mecanismo que produce el efecto jurídico deseado de dar conclusión al procedimiento administrativo mediante un acto de autoridad, salvaguardando así la garantía de la igualdad ante la ley, evitando la creación de grupos privilegiados de extranjeros que ven sus solicitudes resueltas en un menor tiempo respecto de aquellos que han realizado una solicitud de igual naturaleza en igual tiempo o, incluso, con anterioridad a aquellos.

En virtud de las consideraciones anteriormente indicadas, teniendo presente que esta parte ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, es que entiende esta autoridad que no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el Artículo 19 de la Constitución Política de la República, y no existe por tanto perturbación alguna derechos del extranjero, toda vez que la solicitud de la recurrente se encuentra actualmente en tramitación y su situación migratoria es regular.

Acompañó los siguientes documentos: 1. Oficio Ordinario N° 67130, de fecha 7 de noviembre de 2022, de Servicio Nacional de Migraciones; 2. Oficio Ordinario N° 80585, de fecha 29 de diciembre de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones; 3. Oficio Ordinario N° 80586, de fecha 29 de diciembre de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones.

A folio N°9-2023 se trajeron los autos en relación.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que el nombre reservado constituye una acción cautelar de origen constitucional, que puede deducir cualquier persona ante los Tribunales Superiores de Justicia, a fin de solicitar que éstos adopten de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho quebrantado, y asegurar así la debida protección a los afectados, cuando por causa de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal, sufran privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, esto sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales ordinarios correspondientes.

SEGUNDO: Que el acto que se estima arbitrario e ilegal es la omisión de la Autoridad Administrativa, de pronunciarse acerca de la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente, presentada con fecha 24 de enero de 2020.

TERCERO: Que, la recurrida no ha controvertido la demora superior a seis meses en la tramitación de la visa de la recurrente, ni ha justificado las razones de ello.

CUARTO: Que, el artículo 3° inciso segundo de la Ley Orgánica Constitucional de Bases General de la Administración del Estado, dispone que: “La Administración del Estado deber observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas y participación ciudadana en la gestión pública, y garantizar la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica en conformidad con la Constitución Política y las leyes”. Por su parte, el artículo 7 inciso primero de la Ley N 19.880 señala: “Principio de celeridad. El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites”. A su turno, el artículo 8 de dicha ley prescribe: “Principio conclusivo. Todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad.”.

En ese mismo sentido, el artículo 9 inciso primero de la referida ley indica: “Artículo 9. Principio de economía procedimental. La Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios”. Finalmente, es menester consignar que el artículo 27 de dicha ley señala: “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”.

QUINTO: Que, la tramitación de un procedimiento administrativo como el de marras, debe buscar su finalización oportuna, debiendo la Administración del Estado propender a su impulso, dando celeridad al mismo, todo ello conforme al principio de servicialidad del Estado, y los principios de eficiencia y eficacia que rigen su actuar. En esas condiciones, no habiéndose justificado ni acreditado por parte de la recurrida alguna hipótesis que pudiera constituir alguna situación de caso fortuito o fuerza mayor para que la duración de este procedimiento administrativo y para la resolución de la solicitud de visa de permanencia definitiva de los recurrentes, exceda el plazo de seis meses, es menester concluir que dicha actuación ha devenido en ilegal al exceder el plazo contenido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 antes citado, vulnerándose así el derecho de igualdad ante la ley por cuanto importa una discriminación en contra de los actores en relación con el trato otorgado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal, dentro de plazo legal, en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, quedando el recurrente en una situación de indefensión respecto de su situación migratoria, razones por las cuales la acción constitucional será acogida en la forma que se expondrá en lo resolutivo.

SEXTO: Que en este mismo sentido ha razonado el Máximo Tribunal en el motivo noveno de sentencia de cinco de junio de dos mil veinte, dictada en autos Rol 24.827-2020, al señalar que “… la omisión en que incurrió este último no sólo debe ser calificada de ilegal, sino que, además, vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra de los actores en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, permitiendo de este modo, a esos otros administrados, requerir, de ser ello procedente, la revisión jurisdiccional del acto respectivo”.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE ACOGE, el nombre reservado interpuesto por don nombre reservado, solo en cuanto se ordena que la recurrida deber emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, y efectuar su oportuna notificación respecto de la solicitud de permanencia definitiva presentada por la recurrente, dentro del plazo de sesenta días contados desde que quede firme la presente resolución.

Decisión acordada con el voto en contra de la Ministra Sra. A. Cecilia Aravena López, quien estuvo por rechazar el nombre reservado interpuesto en virtud de las siguientes consideraciones:

1° Que, examinados los antecedentes, no se advierte en qué medida afecta dicha omisión los derechos alegados, encontrándose en todo caso el actor en una situación regular, y no impidiéndosele la libre entrada y salida del territorio nacional, así como el tránsito al interior del país.

2° Que a mayor abundamiento, resulta importante destacar que de acogerse la petición del recurrente, se aceleraría de manera injusta la respuesta por parte de la recurrida, en desmedro de otros extranjeros en una idéntica situación, con lo cual esta Corte estaría afectando el principio de la igualdad ante la ley, que consagra el artículo 19 N°2 de nuestra Constitución, lo cual evidentemente no resulta adecuado.

Por lo anterior, considera que no es posible dar por establecidas las irregularidades sostenidas por el actor y que correspondan a aquellas que se encuentran protegidas mediante la acción de protección deducida, toda vez que no se da cuenta en el recurso de una privación, perturbación o amenaza a su derecho de igualdad ante la ley debiendo, por ende, ser rechazado el recurso.

Regístrese.

Rol N° Protección-33-2023 (pvb).