Protección contra DIRECTOR REGIONAL DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL

Foja: 59 Cincuenta y Nueve C.A. de Temuco Temuco, diez de noviembre de dos mil quince.

VISTOS:

1.- Que a fojas 1, se presentó don nombre reservado, abogado, en representación de doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, quien deduce nombre reservado en contra del DIRECTOR REGIONAL DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL, doña nombre reservado, y del DIRECTOR NACIONAL DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL, don Patricio Coronado Rojo, o de quienes ejerzan estos cargos, por incurrir en omisiones arbitrarias que afectan sus garantías constitucionales.- Sostiene el recurrente, que por resolución N° 440 de 28 de septiembre de 2012, su representada ingresó en calidad de contrata al organismo recurrido, en reemplazo de nombre reservado, con grado 17 profesional, como ejecutivo de atención en la comuna de Carahue, renovándose por diversas resoluciones hasta el 30 de noviembre de 2012, luego fue contratada nuevamente por resolución 247 de 17 de mayo de 2013 en calidad de reemplazante por licencia médica pre y post natal en el mismo cargo y grado en la comuna de Pitrufquén desde 15 de mayo hasta 25 de noviembre de 2013, seguidamente por resolución 589 de 28 de noviembre del mismo año, por igual calidad de licencia ingreso al área de plataforma de atención sucursal Temuco, grado 15 profesional hasta el 20 de mayo de 2014, mediante resolución 290 de 27 de mayo de 2014 inicio reemplazo hasta 24 de septiembre de 2014 y por ultimo desde el 25 de septiembre y hasta el 18 de junio mediante contrata.- Señala que en el último reemplazo por embarazo la recurrente también quedo embarazada según certificado extendido por medico tratante que acompaña, situación que fuere informada directamente a su jefe nombre reservado el 23 de abril de 2015 quien a su vez informo a la Directora Regional recurrida, enviando también un correo a la encargada de personal nombre reservado con fecha 27 de abril, en que se señala literalmente “ Sra. nombre reservado le comento que nuestra funcionaria nombre reservado me ha comunicado que se encuentra embarazada, como Ud., sabe ella es una funcionaria de reemplazo, cuyo contrato esta a punto de vencer. ¿Qué procede en estos casos? A mi parecer debiéramos hacerle extensivo el fuero, ya que no sería muy bien visto por la comunidad que dejáramos sin ingresos a una futura madre…”, correo que fue reenviado a la Dirección Nacional, desde donde se remitió un dictamen de contraloría en que se trataba de una situación parecida en que la respuesta fue negativa a la continuidad de labores de la funcionaria. Ante la negativa de la directora regional a mantener continuidad laboral de la recurrente envío correo con certificado adjunto a su jefe, sin que recibiera respuesta formal, manteniendo reunión con director nacional con fecha 11 de junio quien le manifestó que no estaba en obligación de contratarla haciendo alusión a la resolución de Contraloría.- Con fecha 18 de junio se pone fin a la contrata, siendo tal el ultimo día en que se le permitió cumplir funciones, que coincidía con el termino del reemplazo de nombre reservado, no hubo acto administrativo dictado al efecto, ni tampoco le fue enviada a la recurrente carta alguna en que le informasen el cese, simplemente no fue renovada su contrata.- Sostiene que en tal momento gozaba de fuero maternal, teniendo derecho a que se le renovara su contrata por el periodo de inamovilidad laboral, consistiendo la omisión en orden a no ser renovada la contrata un acto arbitrario e ilegal, por cuanto infringe las normas del art. 201 inciso 1 y 174 del Código del Trabajo que reproduce además de los dictámenes de la Contraloría General de la República, N° 53334 y 53360, citando al efecto un fallo de la Excma., Corte Suprema Rol 4822-2012, erigiéndose tal omisión en una de orden arbitrario, que conculca las garantías del numeral 2, en cuanto los reemplazos que efectuó eran precisamente de funcionaria a contrata igual que la recurrente, a quienes si se les renovó la contrata; y N° 24 al privarle de sus justas remuneraciones, ambas del artículo 1 de a Constitución Política de la Republica.- Pide previas citas legales, se sirva este Ilustrísimo Tribunal en especial el restablecimiento de la funcionaria en su cargo y función profesional grado 17 EUR en plataforma de atención de Centro Vilcún, todo el tempo del fuero maternal, debiéndosele pagar sus remuneraciones desde 19 de junio de 2015 o desde a fecha que en definitiva se determine, con costas.- 2.- Que, a fojas 33, informa el recurrido Instituto de Previsión Social, quien luego de no contravenir los hechos que se fundan el recurso, sostiene que ha actuado siempre conforme a derecho y como consecuencia de ello jamás ha realizado actos arbitrarios y mucho menos ilegales. En efecto la recurrente, sostiene, trabajó como funcionaria a contrata en calidad de reemplazante, y por tanto como funcionario público, por lo que su relación laboral administrativa con la administración pública se rige por el Estatuto Administrativo, Ley 18.834, siéndole aplicables a su respecto tanto normas de forma como de fondo, ciñéndose expresamente las contrataciones efectuadas por la recurrida con la Ley de Bases de la Administración del Estado, básicamente en su artículo 15 que reproduce.- En lo pertinente cita el art. 3 literal C) de la Ley 18.834, en cuanto el empleo a contrata es aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución, y art. 10 en cuanto tales empleos duraran hasta el 31 de diciembre de cada año, de lo que se sigue que las contratas son empleos con estricta sujeción a las necesidades de la institución y sus departamentos en un lapso de tiempo determinado, otorgándole la norma un plazo máximo, pudiendo la administración poner término al contrato antes del año. Por otra parte no se encuentra en la figura de un despido, por cuanto la vinculación con la administración no otorga propiedad en el cargo o sobre la función desarrollada, citando al efecto una serie de Roles correspondientes a causas en que la Excma., Corte Suprema acoge tal tesis.- Sostiene además que la recurrente se desempeño a contrata y como reemplazante por lo que la duración limitada está dada por el término del reemplazo, o ausencia de la persona remplazada, que duraba hasta 18 de junio de 2015.- Señala la audiencia de vulneración a las garantías denunciadas por al recurrente, y pide previas citas legales el rechazo de la acción constitucional con costas.- A fs. 56 se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el nombre reservado ha sido instituido con el propósito de evitar posibles consecuencias dañosas o lesivas de actos u omisiones arbitrarios o ilegales que causen en los afectados privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías o derechos que se protegen con este instrumento jurisdiccional, con el fin de que se adopten las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección de los perjudicados.

SEGUNDO: Que por la presente acción de protección, el recurrente solicita el restablecimiento del derecho quebrantado a su juicio por la actuación de la recurrida, que habría consistido en que con fecha 18 de junio de 2015 se pone fin a la contrata, siendo este el ultimo día en que se le permitió cumplir funciones, fecha esta que coincidía con el termino del reemplazo de nombre reservado, no existiendo acto administrativo dictado al efecto, ni tampoco enviada a la recurrente carta alguna en que le informase el cese, no siendo renovada su contrata, no obstante que a esa fecha momento gozaba de fuero maternal, a su juicio, teniendo derecho a que se le renovara su contrata por el periodo de inamovilidad laboral, haciendo consistir el acto arbitrario e ilegal en la no ser renovación de la contrata, por cuanto infringe las normas del art. 201 inciso 1 y 174 del Código del Trabajo TERCERO: Que, al respecto se debe tener presente que el nombre reservado de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deban tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que, atendida la especial naturaleza del nombre reservado, para que pueda prosperar es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

QUINTO: Que igualmente es sabido que para que el nombre reservado sea acogido, es necesario que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o ilegalidad, estén comprobados y que con estos hechos se haya sufrido perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Constitución establece.

SEXTO: Que en el caso sub lite, el recurrente invoca como acto ilegal y arbitraria, una omisión de la recurrida en cuanto a no renovar la contrata de doña nombre reservado, no obstante haber sido ella contratada en cálida de reemplazante de otras funcionarias que por norma legal debían ausentarse del cumplimiento de la función asignada a su cargo. La infracción a la garantía constitucional radicaría en el derecho que habría nacido para la recurrente en razón de haber asumido el estado de embarazo durante el desempeño del cargo de contrata del último reemplazo.

SEPTIMO: Que, a su vez la recurrida justificando su actuación en cuanto a no proceder a la renovación de la contrata, señala que la recurrente se desempeñó a contrata y como reemplazante, por lo que la duración limitada está dada por el término del reemplazo, o ausencia de la persona remplazada, que duraba hasta 18 de junio de 2015, no encontrándose en la figura de un despido, por cuanto la vinculación con la administración no otorga propiedad en el cargo o sobre la función desarrollada, citando al efecto una serie de Roles correspondientes a causas en que la Excma., Corte Suprema acoge tal tesis.- Que, al respecto hay que reconocer que existen diversos pronunciamientos contradictorios tanto administrativos como judiciales que se han pronunciado sobre la procedencia o no del fuero maternal en relación a las funcionarias que se desempeñan a contrata, en calidad de reemplazo, esto es sujetos a un plazo determinado de expiración de sus labores.

Sobre el particular cabe citar el Dictamen N° 36.712 de fecha 08 de mayo de 2015 de la Contraloría General de la República, que aplicando dictámenes anteriores N° 24490/2014 y 68407/2014, dispone “.. Nº 36.712 nombre reservado: 08-V-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña nombre reservado, actual exfuncionaria de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, para consultar acerca de su derecho a fuero maternal, atendida su designación a contrata en esa entidad, frente a lo cual, el aludido organismo informó su parecer sobre la materia, precisando que el vínculo de la interesada como reemplazante se extendió hasta el 31 de marzo de 2015, lo que resulta concordante con los registros de esta Institución Fiscalizadora. En este orden de ideas, es menester recordar que este Órgano de Control resolvió en el dictamen Nº 24.490, de 2014, que la contrata de reemplazo corresponde para el solo efecto del beneficio por el que se consulta, a una suplencia, toda vez que elementos de ésta coinciden con aquellos que distinguen a la primera, esencialmente su transitoriedad. Ahora bien, conforme con lo anterior y según se precisó en el dictamen N° 68.407, de 2014, de este origen, tratándose de esta clase de relación estatutaria, al igual como sucede con las suplencias, el fuero maternal finaliza con la llegada de la fecha establecida para la duración del respectivo vínculo. Por consiguiente, considerando que en el caso de la especie consta que la designación de la interesada corresponde a una contrata como reemplazante, no pudo gozar del fuero maternal que invoca más allá de la fecha de término de aquélla, esto es, el 31 de marzo de la presente anualidad. Transcríbase a la Junta Nacional de Jardines Infantiles. Saluda atentamente a Ud. nombre reservado. Contralor General de la República Subrogante”.

OCTAVO: Que, de lo razonado precedentemente se concluye que a la recurrente no le asiste un derecho indubitado que permita a estos sentenciadores disponer de la protección constitucional conforme a la resolución que se menciona como recurrida, toda vez que la autoridad recurrida ha actuado en relación a la recurrente conforme a la naturaleza de la contratación efectuada en su oportunidad, y al amparo de la normativa legal vigente que contempla las facultades para no renovar la contrato al término del reemplazo.

Que a mayor abundamiento, la actuación de la recurrida encuentra sustento en el mandato imperativo de acatamiento de los dictámenes de Contraloría en cuanto a la aplicación de las normas que rigen la administración pública, especialmente en cuanto al régimen de contratación que regule las relaciones con los servidores públicos.

Por estas consideraciones y en virtud de lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación del nombre reservado, SE RECHAZA, la acción cautelar de protección entablada por don nombre reservado, abogado, en representación de doña nombre reservado, en lo principal de la presentación de fojas 1 de estos autos.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción del abogado integrante Sr. Sergio Oliva Fuentealba.

Protección Nº 3265-2015. (fcv)

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado por la Primera Sala Integrada por su Presidente Ministro Sr. Julio César Grandón Castro, Ministra Sra. María Elena Llanos Morales y Abogado Integrante Sr. Sergio Oliva Fuentealba. Se deja constancia que la Ministra Sra. María Elena Llanos Morales, no firma, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y al acuerdo respectivo, por encontrarse en comisión de servicio.

En Temuco, diez de noviembre de dos mil quince, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.