Protección contra Contraloría Regional de la República representada por su Contralor Regional don

C.A. de Temuco Temuco, once de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

1) Que comparece don nombre reservado, empleado público, C.I. N° RUT reservado, en representación de la Asociación de Funcionarios Asistentes de la Educación Municipal nombre reservado; y don nombre reservado, empleado público, C.I. N° RUT reservado, Presidente de la Asociación de Funcionarios No Docentes del Departamento de Educación de la Ilustre Municipalidad de Carahue, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, recurriendo de protección en contra de la Contraloría Regional de la República representada por su Contralor Regional don Rafael Díaz De nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, toda vez, que nuestros representados, se han visto amenazados y perturbados en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 número 24 de la Constitución Política del Estado, en virtud de la dictación del dictamen N° 2.200, de fecha 8 de abril de 2019, notificado por el Servicio Local de Educación Costa Araucanía a los suscritos con fecha 15 de mayo de 2019, resolución que determinó improcedente el pago de asignaciones pactadas en favor de los asistentes de la educación.

El Concejo Municipal de Carahue por unanimidad, según consta en documentos que se acompañan, al aprobar el Reglamento Interno Asistentes de la Educación comuna de Carahue, en su título X de las remuneraciones, artículo 48 letra A, acordó una asignación de reconocimiento a la trayectoria laboral a los asistentes de la educación de la Municipal de Carahue, siendo los beneficiados 146 personas.

Dicha asignación comenzó en marzo de 2018 y se paga mensualmente constituyendo parte de la remuneración y la que se prolonga hasta esta fecha.

La Contraloría Regional de la República indica en su pronunciamiento que la asignación de reconocimiento a la trayectoria laboral que otorgó la Municipalidad de Carahue al personal aludido no procede, manifiesta que el párrafo 5° de las disposiciones transcritas de la Ley 21.040 consagra un pronunciamiento especial, en el marco del cual se impone a las Municipalidades, en lo que interesa, la obligación de informar al Ministerio de Educación sobre las remuneraciones de los asistentes de la educación que serán traspasados.

Falta de Ilegalidad.

Consideran que no se observa ninguna ilegalidad que sea de tal manera relevante, que pudiera afectar la actual remuneración de los afectados, más aún cuando ésta se encuentra siendo percibida desde el mes de marzo de 2018 hasta la fecha, sin interrupción y consentida tácitamente por el Servicio Local de Educación. La asignación de reconocimiento a la trayectoria laboral, fue decretada mediante resolución administrativa Municipal N° 4.975 de fecha 29 de diciembre de 2017. El Servicio Local de Educación, luego del traspaso de la Educación Municipal continuó pagando la asignación acordada sin ninguna interrupción.

Derecho Adquirido y situaciones jurídicas consolidadas y derecho de Propiedad.

Sin perjuicio de lo anterior, es necesario hacer presente que la asignación acordada y pagada por el Servicio Local de Educación ingresó al patrimonio de cada una de las personas beneficiadas y afectadas por el pronunciamiento, quienes son trabajadoras del Servicio Local de Educación, generando efectos jurídicos que no pueden ser desconocidos por autoridad alguna y menos el desconocimiento puede tener como fundamento el hecho de que dicha asignación no fue informada en forma expresa por la Municipalidad de Carahue.

Respecto a la obligación de la Municipalidad, en orden a informar las remuneraciones de conformidad a la Ley 21.040, esta obligación se cumplió por parte de la Municipalidad entregándose toda la información. Si bien, el decreto alcaldicio es de fecha 29 de diciembre de 2017, este no vulnera la norma ya que la disposición legal no prohíbe ni restringe el derecho de la Municipalidad para firmar convenios con sus dependientes con posterioridad a la entrega de la información.

Los Actos Administrativos son eficaces, esto es, están llamados a producir efectos jurídicos –positivos o negativos- sobre las situaciones jurídicas del destinatario, incorporando dichos efectos en su patrimonio deviniendo en inmodificables para la Administración Pública, al quedar amparados por el Derecho de Propiedad.

De este modo, los actos administrativos desde el momento de su notificación o publicación adquieren estabilidad que limita o restringe las potestades de revisión de la Administración del Estado.

Ahora bien, el beneficio que los asociados perciben, se encuentra enmarcada dentro de lo que se denomina situación jurídica consolidada, la que se define como un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y sus efectos, aun cuando a estos no se hayan extinguido aún. La diferencia central de esta figura con una mera expectativa es que en aquella existe certidumbre con respecto a que los efectos del estado de cosas en cuestión se producirán o que se desplegarán de manera plena y completa.

En este sentido, la asignación de reconocimiento a la trayectoria laboral a los asistentes de la educación de la Municipal de Carahue, constituye una situación jurídica consolidada, sin que pueda existir argumento alguno que prive a los beneficiados de tal prerrogativa, ya que como se indicó es completamente legal y se encuentra dentro de su patrimonio.

Confianza Legítima Por otra parte, es necesario hacer valer el principio de la CONFIANZA LEGÍTIMA Y PERDIDA DE EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. La administración podía dejar sin efecto un acto. Esta posición cambia, cuando a mediados de los años 50 la doctrina y la jurisprudencia comparadas asumen una concepción más restrictiva sobre esta posibilidad de actuación de contrario imperio, para señalar que la invalidación de oficio del acto DAÑABA EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA LEGITIMA EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA.

Reconocimiento Tácito.

En esta misma línea de argumentos, existió por parte del Servicio Local de Educación un RECONOCIMIENTO TÁCITO de la asignación otorgada ya que fue pagada a cada trabajador hasta la fecha de hoy. Lo anterior, quiere decir, que el Servicio Local de Educación y el Ministerio de Educación tomaron de igual forma conocimiento de esta asignación la cual a esta fecha NO PUEDE SER DESCONOCIDA ya que de los contrario se estaría vulnerando los derechos de la parte más débil de la contratación quienes son los “TRABAJADORES”, quienes por años han luchado por igualar sus derechos.

El conocimiento de los actos puede ser expreso o bien tácito, en el último caso, se da cuando se reconoce un acto mediante el otorgamiento de comportamientos, que en el derecho administrativo se da con la dictación de resoluciones. En el caso sub-lite al pagar las remuneraciones y la asignación se reconoció el derecho de los trabajadores.

Perjuicio a Terceros La resolución de la Contraloría Regional de la República provoca UN PERJUICIO a la persona de todos los beneficiados, personas que tenían la expectativa de mantener la asignación aludida y que por un hecho no imputable a ellos se les está privando de tal prerrogativa. El perjuicio vulnera el derecho de propiedad garantizado por la Constitución Política de la República y trae consigo un perjuicio económico para un grupo de personas.

GARANTIAS CONSTITUCIONALES CONCULCADAS ARTÍCULO 19 N° 24. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN SUS DIVERSAS ESPECIES SOBRE TODA CLASE DE BIENES CORPORALES O INCORPORALES.

El otorgamiento de la asignación por reconocimiento sin duda alguna entró al patrimonio de cada una de las personas afectadas, desde la dictación del decreto alcaldicio que la confirió, más aún, se ratifica esta asignación cuando el propio Servicio Local de Educación continua pagando dicha asignación, ya no siendo una mera expectativa sino por el contrario un derecho completamente afianzado e incorporado al patrimonio. De esta manera con el dictamen de la Contraloría se nos está privando de un derecho adquirido sin tener en consideración nuestra postura respecto a la discusión. En efecto, en el evento de concretarse la ilegal y arbitraria actuación que se reprocha, los beneficiados sufrirían una privación y disminución real de su patrimonio, lo cual constituye un atentado claro y preciso a la expresada garantía constitucional. La conducta reprochada se traduce en un gravamen económico para el los asistentes de la educación de Carahue, que vulnera la garantía constitucional del derecho de propiedad que le asiste sobre los derechos que emanan del contrato de salud que tiene con la recurrida.

ARTÍCULO 19 N° 16. LA LIBERTAD DE TRABAJO Y SU PROTECCIÓN. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución.

Los derechos fundamentales son aquellos derechos y libertades que toda persona posee por el solo hecho de ser tal, y que se encuentran reconocidos y garantizados por el ordenamiento jurídico y en especial por nuestra Constitución Política de la República. Todo trabajador es persona, por lo tanto, es titular de derechos fundamentales.

Esta garantía Constitucional es conculcada, cuando la Contraloría Regional ordena al Servicio Local de Educación suprimir la asignación por trayectoria, citando como argumento la circunstancia que la Municipalidad de Carahue no informó esta asignación. Esto Su Ilustrísima, afecta a 146 trabajadores que por años lucharon por este reconocimiento y que recién pudo ser “acogido” mediante el decreto alcaldicio antes indicado.

No existe ilegalidad alguna, en la medida que dicha asignación fue reconocida tácitamente por el Servicio Local de Educación, también por el Ministerio de Educación, es una situación jurídica consolidada que se incorporó al patrimonio de las 146 personas que se ven afectadas.

La última frase de la garantía constitucional indica que… y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. Eliminar esta asignación atenta con lo que se denomina justa retribución.

En conclusión, por las consideraciones expuestas, solicito a US. tenga a bien reconsiderar el Dictamen n.° 2.200, de la Contraloría Regional de la Araucanía de fecha 8 de abril de 2019, notificado por el Servicio Local de Educación Costa Araucanía a los suscritos con fecha 15 de mayo de 2019.

Pide se acoja el recurso, resolviendo que se deja sin efecto el Dictamen n.° 2.200, de fecha 8 de abril de 2019, decretando en definitiva que el beneficio otorgado por la Ilustre Municipalidad de Carahue a los asistentes de la educación como reconocimiento a la trayectoria laboral es ajustado a derecho en base a los argumentos que se han expuesto en esta presentación; con el objeto que modifique el dictamen y ordene al Servicio Local de Educación Costa Araucanía seguir pagando la asignación otorgada, toda vez, que se actuó de manera ilegal y arbitraria, perturbando y amenazando el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 número 24 inciso final y 16 de la Constitución de la República, con expresa condenación en Costas.

2) Que comparece la recurrida Contraloría General de la República, señalando que con fecha 19 de diciembre de 2017, la Municipalidad de Carahue dictó el decreto alcaldicio N° 1.430, que aprueba el "Reglamento Interno Asistentes de la Educación Comuna Carahue", cuyo artículo 48 otorga a dichos funcionarios, a contar del 31 de marzo de 2018, la "asignación de reconocimiento a la trayectoria laboral".

Luego, con fecha 29 de diciembre de 2017, dicha entidad edilicia emitió el Decreto Alcaldicio N° 4.975, de 29 de diciembre de 2017, mediante el cual informó al Ministerio de Educación -entre otras materias- la nómina de los asistentes de la educación que serían traspasados y su remuneración, según consta en el visto y considerando de la resolución exenta N° 242, de 12 de abril de 2018, de esa cartera ministerial -modificada por la resolución exenta N° 665, de igual año- .que dispone su traspaso al Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía, entre otras materias.

Con fecha 26 de diciembre de 2018, el citado Servicio Local solicitó a esta Contraloría Regional que emitiera un pronunciamiento acerca de la procedencia de mantener el pago del mencionado estipendio.

Esta Oficina de Control atendió la referida solicitud mediante el oficio N° 2.200, de 8 de abril de 2019, impugnado en autos. El mencionado oficio concluyó que dicha asignación no se ajustaba a derecho, por cuanto se había dispuesto que se pagara a partir del 31 de marzo de 2018, fecha posterior al decreto alcaldicio N° 4.975, de 29 de diciembre de 2017, mediante el cual la Municipalidad de Carahue informó al Ministerio de Educación sobre los asistentes de la educación y su remuneración, que serían traspasados al Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía, información que no podía ser alterada.

El asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección. Del libelo de autos se desprende claramente que lo pretendido por los recurrentes mediante la presente acción, es que V.S.lItma. les reconozca el derecho al pago de la "asignación de reconocimiento a la trayectoria laboral" que se reclama. Ello, en circunstancias que esta Contraloría Regional de La Araucanía determinó improcedente el pago del referido beneficio.

En este orden de ideas, queda en evidencia que no existe un derecho indubitado de los actores, pretendiendo aquéllos enmendar, por la vía del recurso de protección, el criterio interpretativo aplicado por esta Entidad de Control.

De acuerdo a lo expuesto, el asunto ventilado en el presente recurso excede los márgenes de la acción de protección, y tiende a obtener un juicio declarativo, ajeno a toda solicitud de restablecimiento de algún derecho indiscutido que se encuentre amagado.

Ausencia de ilegalidad o arbitrariedad Al emitir el oficio impugnado en autos, esta Entidad de Control únicamente ha ejercido, las facultades y cumplido con las funciones que le corresponden de acuerdo a los artículos 98 de la Constitución Política y 6o y 9o de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República.

Por otra parte, no corresponde considerar el oficio recurrido como arbitrario, toda vez que las conclusiones de ese acto administrativo no se derivan de un mero capricho o arbitrio, sino que constituyen el resultado de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada, de la interpretación de la normativa vigente sobre la materia, y en el ejercicio de una actuación legítima del Organismo Contralor llevada a cabo en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta sus atribuciones. Por tanto, no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón, puesto que fue expedido por esta Contraloría Regional en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, a partir de una solicitud del Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía.

La asignación de reconocimiento de la trayectoria laboral no es un derecho adquirido.

Los recurrentes han ejercido la acción de protección de autos manifestando, erradamente, que la "asignación de reconocimiento a la trayectoria laboral" ingresó al patrimonio de los asistentes de la educación que fueron traspasados desde la Municipalidad de Carahue al Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía, lo que a su juicio no puede ser desconocido por autoridad alguna, y menos por el hecho de no haber sido expresamente informada al Ministerio de Educación.

Al respecto, el artículo cuarto transitorio de la ley N° 21.040-publicada en el Diario. Oficial el 24 de noviembre de 2017-, que crea el Sistema de Educación Pública, señala imperativamente que el traspaso del servicio educacional que prestan las municipalidades a los Servicios Locales de Educación Pública se efectuará en la oportunidad, forma y condiciones que se establecen en sus disposiciones transitorias.

Para tales fines, el párrafo 5o de las aludidas disposiciones transitorias -denominado "del procedimiento de traspaso del servicio educacional"-, en su artículo vigésimo primero impone a las municipalidades la obligación de entregar al Ministerio de Educación toda la información que sea necesaria para el adecuado traspaso. En lo concerniente a los asistentes de la educación, dispone que deberá enviarse una nómina de ese personal, que incluya el respectivo régimen legal y/o contractual, precisando el nombre, función que realiza, antigüedad, lugar en que se desempeña, situación previsional, remuneración desagregada y las asignaciones que les correspondan percibir, entre otros antecedentes que requiera la mencionada cartera ministerial.

Luego, el inciso cuarto del aludido artículo vigésimo primero transitorio de la ley N° 21.040, vigente a la fecha de emisión del oficio en contra del cual se recurre, señala que "para efectos de lo establecido en el presente artículo, la municipalidad deberá dictar un decreto alcaldicio, de acuerdo a la normativa vigente, al cual se acompañará el inventario de bienes y la nómina del personal". Enseguida, él artículo vigésimo segundo transitorio del mismo ordenamiento prevé que el Ministro de Educación deberá dictar una o más resoluciones que individualicen al personal que será traspasado, las cuales contendrán la información incluida en el decreto alcaldicio ya referido.

Sobre la 'materia, la voluntad del legislador fue conferir certeza jurídica acerca de las condiciones en que se verificaría el traspaso del personal, interpretación que refuerza el mensaje con que se dio inicio a la tramitación del proyecto de la mencionada ley N° 21.040, en el cual se consignó el propósito de "facilitar la instalación de los futuros Servicios Locales" y su funcionamiento.

En virtud de las aludidas consideraciones, esta Contraloría Regional concluyó que la Municipalidad de Carahue no se ajustó a derecho al otorgar, mediante el decreto alcaldicio N° 1.430, de 19 de diciembre de 2017, la asignación de que se trata al personal asistente de la educación, por cuanto su otorgamiento -a contar de 1 de marzo de 2018- es a partir de una fecha posterior al decreto alcaldicio N° 4.975, de 29 de diciembre de 2017, a través del cual dicha entidad edilicia informó al Ministerio de Educación, según consta en la resolución exenta N° 242, de 2018, de dicha cartera ministerial, la nómina del personal traspasado y su remuneración, entre otras materias.

Es necesario anotar que el criterio sostenido por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora -contenido, entre otros, en el dictamen N° 30.959, de 2018- ha sido confirmado con ocasión de las modificaciones introducidas por el artículo 7o de la ley N° 21.152, a los artículos vigésimo primero transitorio y cuadragésimo segundo transitorio.

En efecto, señala el inciso cuarto del artículo vigésimo primero transitorio de la ley N° 21.040, modificado por la ley N° 21.152, que "para los efectos de lo establecido en el presente artículo la municipalidad deberá dictar un decreto alcaldicio, de acuerdo a la normativa vigente, al cual se acompañará el inventario de bienes y la nómina del personal. La información contenida en este decreto, en relación con las remuneraciones y asignaciones del personal indicadas en éste, será la utilizada para los efectos del traspaso señalado en el artículo cuadragésimo primero transitorio de esta ley, respecto del personal considerado en dicho decreto, y en .particular para la protección señalada en el artículo cuadragésimo segundo transitorio, sin perjuicio de los reajustes que se establezcan, de conformidad a la ley"]

Por su parte, el inciso final del artículo cuadragésimo segundo transitorio de la citada ley N° 21.040, agregado por la Ley N° 21.152, dispone "con todo, sólo le serán oponibles a los Servicios Locales de Educación Pública las condiciones pactadas con anterioridad a seis meses contados desde la fecha en que se haga efectivo el traspaso del personal de que trata este párrafo. En caso de que el Presidente de la República ejerza la facultad establecida en el inciso cuarto del artículo sexto transitorio, podrá establecer un plazo menor".

Cabe considerar que el traspaso del personal de que se trata se produjo con fecha 1 de julio de 2018, según da cuenta la resolución exenta N° 242, de ese año, del Ministerio de Educación.

Conforme con lo anterior, resulta claro que la "asignación de reconocimiento a la trayectoria laboral" que otorgó la Municipalidad de Carahue a los asistentes de la educación a contar del 1 de marzo de 2018, es posterior a la información que remitió al Ministerio de Educación sobre las remuneraciones de dicho personal, por lo que no se ajusta a derecho, y no es oponible al Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía, lo que implica que no ha podido ingresar al patrimonio de los recurrentes.

El oficio que se impugna no ha vulnerado el principio de la confianza legítima Los recurrentes añaden que la invalidación de la asignación en cuestión dañaría el principio de la confianza legítima.

Al respecto, el oficio impugnado por los recurrentes no vulnera el aludido principio, pues éste ampara a una determinada persona ante cambios en prácticas de la Administración que lo afecten, cuando la actuación haya sido continua y, a la vez, generado la convicción de que, en lo sucesivo y bajo circunstancias similares, se le tratará de igual manera. Aquellos elementos no concurren en la especie, dado que no se ha producido una conducta sistemática de reconocimiento que permita entender que existe una situación jurídica consolidada en relación a su otorgamiento, toda vez que precisamente el Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía ha consultado a esta Entidad Fiscalizadora sobre la juridicidad del entero de dicho emolumento.

No existe un reconocimiento tácito por parte del Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía Exponen los actores que el citado Servicio Local de Educación Pública habría reconocido tácitamente la "asignación de reconocimiento a la trayectoria laboral", ya que la habría continuado pagando, por lo que actualmente no se podría desconocer el derecho a su percepción.

La aseveración de los recurrentes no se ajusta a la realidad, toda vez que fue precisamente dicho servicio el que consultó a esta Oficina de Control sobre la procedencia del pago de dicho estipendio, presentación que fue ingresada a este Órgano de Control el 26 de diciembre de 2018, con la referencia N° 700.930, esto es, a los seis meses de haber sido traspasado el personal en cuestión a dicho servicio.

Derechos constitucionales supuestamente vulnerados 1.- Derecho contemplado en el artículo 19 N° 16 de la Constitución Política de la República. No se vislumbra cómo el oficio recurrido podría vulnerar dicha garantía en los términos previstos en el artículo 20 de la Carta Fundamental, toda vez que dicha actuación de ninguna manera ha significado prohibirles o impedirles el desarrollo de determinadas actividades ni privarlos de una retribución justa, por cuanto lo que se ha establecido es la improcedencia del pago de una asignación que ha sido otorgada al margen de la ley.

Derecho contemplado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

Los recurrentes estiman que el oficio N° 2.200, de 2019, de este origen, habría transgredido la garantía constitucional del derecho de propiedad, porque habría señalado que no tienen derecho a la "asignación de-reconocimiento a la trayectoria", lo que de concretarse se traduciría para ellos en una privación y disminución real de su patrimonio.

Si bien el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental reconoce a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, para contar con esa protección constitucional es necesario que el derecho reclamado ingrese válidamente al patrimonio de los afectados, condición que no se verifica en la especie, en atención a que la asignación que reclaman se otorgó por parte de la Municipalidad de Carahue, con posterioridad a la información entregada al Ministerio de Educación, contraviniendo con ello el artículo vigésimo primero transitorio de la ley N° 21.040.

Conclusión Atendidos los antecedentes y consideraciones anotadas, teniendo en cuenta las disposiciones citadas y las atribuciones que constitucional y legalmente competen a este Organismo de Control, se solicita a ese lltmo. Tribunal que desestime en todas sus partes el recurso de protección deducido en estos autos.

3) Que se evacuó informe por el Servicio Local de Educación Pública de Costa Araucanía, señalando que en virtud del artículo octavo transitorio de la ley N° 21.040 que Crea el Sistema de Educación Pública se efectuó el traspaso del servicio educacional, por el solo ministerio de la ley, con fecha 01 de julio de 2018, de las comunas de Nueva Imperial, Carahue, Toltén, Teodoro Schmidt y Saavedra.

Que según el artículo noveno del mismo cuerpo legal el Servicio Local será sucesor legal de la municipalidad o la corporación municipal en su caso, en la calidad de sostenedor del establecimiento educacional traspasado.

Que la Resolución Exenta N° 1519 de fecha 29 de junio de 2018, del Ministerio de Educación, constata la calidad de sostenedor del Servicio Local de Educación Pública de Costa Araucanía siendo representado legalmente por su Director Ejecutivo.

Que de acuerdo a todo lo anterior, la Resolución Exenta N° 242 de 12 de abril de 2018, de la Dirección de Educación Pública dispone el traspaso al Servicio Local de Educación Pública de Costa Araucanía de los profesionales de la educación y asistentes de la educación así como los bienes muebles e inmuebles afectos a la prestación del servicio educacional que se individualizan, de acuerdo al artículo vigésimo segundo transitorio de la ley N° 21.040.

Que de conformidad a lo dispuesto por la ley N° 21.040, especialmente el artículo octavo transitorio, se produjo por el sólo ministerio de la ley el traspaso del servicio educacional a este Servicio Local, el día 01 de julio de 2018, en las comunas de Nueva Imperial, Carahue, Teodoro Schmidt, Toltén y Saavedra, de conformidad al Decreto N° 379 de 27 de noviembre de 2017, del Ministerio de Educación.

En virtud del artículo cuadragésimo primero transitorio de la ley N° 21.040 se traspasó a este Servicio Local, por el sólo ministerio de la ley y sin solución de continuidad, los asistentes de la educación regidos por la ley N° 19.464, que se desempeñaban en establecimientos educacionales dependientes de municipalidades o corporaciones municipales creadas de conformidad al decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior, que se encontraban prestando servicios en los establecimientos educacionales ubicados en el ámbito de competencia territorial, en la fecha establecida en el artículo octavo transitorio de la presente ley.

En este sentido, que el traspaso sea “por el sólo ministerio de la ley” significa que, por expresa disposición legal, este se produce instantáneamente en la fecha señalada en la ley, sin necesidad de declaración alguna de los interesados o de algún órgano estatal. Por otra parte, la fórmula de traspaso “sin solución de continuidad” constituye una ficción legal por medio de la cual la ley establece que, a pesar de haber existido una interrupción en el vínculo laboral, en este caso por cambio de empleador, se considera como una única relación laboral, ininterrumpida. Así: i) los trabajadores pueden mantener su empleo en idéntico régimen y condición laboral, conservando los beneficios laborales obtenidos con su antiguo empleador; y ii) los trabajadores pueden acumular los años trabajados con el antiguo empleador, en caso de una eventual desvinculación laboral futura.

No obstante lo anterior, dicho precepto señala que sólo le serán oponibles a los Servicios Locales de Educación Pública las condiciones pactadas con anterioridad a seis meses contados desde la fecha en que se haga efectivo el traspaso del personal de los establecimientos educacionales.

Se suma a lo anteriormente expuesto, que de acuerdo al párrafo quinto transitorio de la ley N° 21.040 se establece un procedimiento de traspaso del servicio educacional en virtud del cual se establece la obligación de las Municipalidades de informar sobre las remuneraciones de los asistentes de la educación que serán traspasados, revistiendo tal relevancia dicha obligación que el Alcalde puede incurrir en notable abandono de deberes ante su eventual incumplimiento.

En base a dicha información, se dictó la Resolución Exenta N° 242 de 12 de abril de 2018 de la Dirección de Educación Pública, la cual establece, entre otras cosas, el traspaso de los funcionarios que se desempeñaban en establecimientos educacionales, de acuerdo a lo informado por la Municipalidad de Carahue mediante su Decreto N° 4.975 de 29 de diciembre de 2017. Cabe hacer presente, que el “Reglamento Interno Asistentes de la Educación Comuna de Carahue” es de fecha 31 de marzo de 2018, el cual no fue informado de acuerdo a este procedimiento, así como tampoco cumple con el plazo de 6 meses que impone el artículo cuadragésimo segundo transitorio de la ley N° 21.040, ya citado.

Mediante Reglamento Interno Asistentes de la Educación de la Comuna de Carahue, el Departamento de Educación de la comuna de Carahue reconoció a los asistentes de la educación de la comuna la “Asignación de reconocimiento a la trayectoria laboral” indicando su artículo 48 lo siguiente: “Sobre la base del acuerdo suscrito entre los gremios del personal asistente de la educación de los establecimientos educaciones dependientes de la Ilustre Municipalidad de Carahue y el alcalde de dicha comuna, se otorgarán las siguientes asignaciones para los asistentes de la educación:

Asignación de reconocimiento a la trayectoria laboral: El personal asistente de la educación perteneciente a las categorías 2 y 3 indicadas en el artículo 9 del presente reglamento y cuya remuneración provenga de la subvención normal que percibe el establecimiento educacional del cual forma parte, tendrá derecho a percibir una asignación de reconocimiento a la trayectoria laboral ascendente a la suma de $5.000.-(cinco mil pesos) mensuales por cada dos años de prestación de servicios con un tope de 20 años.

Esta asignación comenzará a pagarse a partir del día 31 de marzo del año 2018, reajustándose anualmente de acuerdo a la variación positiva que experimente el IPC, el 31 de diciembre de cada año.

Los recursos con que se financiarán las asignaciones indicadas precedentemente se obtendrán vía traspaso municipal, mediante acuerdo aprobado antes del tercer consejo municipal del mes de marzo de 2018”.

La Contraloría General de la Republica, ha expresado a través de los dictámenes N° 59.731 y 21.281, ambos de 2009, que las entidades de la Administración del Estado pueden pactar estipendios con sus trabajadores sujetos al Código del Trabajo, siempre que aquéllos sean acordes con el concepto de remuneración que se contiene en el artículo 41 de ese Código, es decir, una contraprestación en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que percibe el trabajador por causa del contrato de trabajo, y no en consideración, por ejemplo, al comportamiento funcionario o proveniente de una mera liberalidad del empleador.

El artículo 41 del Código del Trabajo indica que se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo. No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.

Por último, cabe hacer presente que la ley 21.109 estatuto de los asistentes de la educación, en su artículo 48 contempla el pago de una asignación de experiencia, por lo que se estaría pagando dos asignaciones que en si cumplen la misma función, esto es reconocer la experiencia del funcionario.

Teniendo presente todo lo expuesto hasta acá, a este Servicio Local le surgió la duda razonable sobre la legalidad del pago de la asignación en comento, razón por la cual se realizó la debida consulta a la Contraloría General de la República, mediante Oficio Ord. N° 1313 de 2018, la cual fue debidamente respondida por el órgano contralor, mediante Ord. N° 2.200 de 08 de abril de 2019, señalando que el pago de dicho estipendio no se había ajustado al procedimiento de traspaso contenido en la ley N° 21.040, razón por la cual su pago resulta improcedente.

Por aquella razón este Servicio Local suspendió el pago de dicho bono, a partir del mes de mayo del presente. Cabe señalar que en virtud de la orden de no innovar dictada por esta Corte de Apelaciones, se realizará el pago de los meses de mayo, junio y julio en el ejercicio de pago del presente mes.

Que de acuerdo a todo lo anteriormente señalado, no son efectivas las alegaciones de los recurrentes, toda vez que en todo momento este Servicio Local actuó amparado por la normativa vigente. En efecto, no se cumplen los presupuestos necesarios para que este recurso de protección prospere, toda vez que no se puede alegar la afectación de un derecho cuando el órgano del Estado ha actuado amparado por una ley. En el caso de marras, no ha existido una acción u omisión ilegal o arbitraria que cause privación, perturbación o amenaza en los derechos señalados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Por lo anterior, pide se sirva tener por evacuado el informe y en definitiva rechazar el Recurso de Protección en todas sus partes, por las razones expuestas en el cuerpo de esta presentación, con expresa condenación en costas.

4) Que, se acompañó informe evacuado por la Municipalidad de Carahue. Refiere que con el acuerdo del Concejo Municipal, se decidió otorgar una ASIGNACIÓN a la trayectoria laboral que beneficia a 146 personas.

La asignación se comenzó a pagar en el mes de marzo de 2018, la que se ha pagado hasta la fecha.

La Municipalidad de Carahue, fue la sostenedora de los establecimientos educacionales y empleadora de los trabajadores, hasta el mes de junio de 2018 no existiendo ningún impedimento para acordar con sus trabajadores aumento de remuneraciones, incentivos laborales o cualquier otro acuerdo.

Que, la norma legal a la cual hace referencia el Dictamen de Contraloría no prohíbe a las Municipalidades para acordar cláusulas más favorables para los trabajadores.

Que, estos constituyen derechos percibidos y adquiridos por el trabajador los cuales a nuestro entender y análisis debieran continuar.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política constituye jurídicamente una acción de carácter cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en la misma carta magna se contemplan, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, perturbe o amenace ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, se ejerce la presente acción en contra de la Contraloría General de la República, en virtud de la emisión del dictamen N° 2.200, de fecha 8 de abril de 2019, notificado por el Servicio Local de Educación Costa Araucanía a los recurrentes con fecha 15 de mayo de 2019, por la que se determinó improcedente el pago de asignaciones pactadas en favor de los asistentes de la educación, por cuanto se había dispuesto que se pagara a partir del 31 de marzo de 2018, fecha posterior al decreto alcaldicio N° 4.975, de 29 de diciembre de 2017, mediante el cual la Municipalidad de Carahue informó al Ministerio de Educación sobre los asistentes de la educación y su remuneración, que serían traspasados al Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía, información que no podía ser alterada.

TERCERO: Que, conforme al mérito de los antecedentes, consta que el día 19 de diciembre de 2017, la Municipalidad de Carahue dictó el decreto alcaldicio N° 1.430, por el que se aprobó el "Reglamento Interno Asistentes de la Educación Comuna Carahue", y en artículo 48 otorgó a dichos funcionarios, a contar del 31 de marzo de 2018, la "asignación de reconocimiento a la trayectoria laboral". Luego, con fecha 29 de diciembre de 2017, dicha entidad edilicia emitió el Decreto Alcaldicio N° 4.975, de 29 de diciembre de 2017, mediante el cual informó al Ministerio de Educación -entre otras materias- la nómina de los asistentes de la educación que serían traspasados y su remuneración, para efectos de su traspaso al Servicio Local de Educación Pública Araucanía Costa.

Materializado el traspaso en julio de 2018, se continuó pagando la asignación en cuestión hasta que en diciembre de 2018 se solicitó el referido Servicio Local un pronunciamiento a Contraloría, sobre la procedencia de tal asignación CUARTO: Que, la controversia se circunscribe a determinar si el Dictamen recurrido contiene un debido pronunciamiento sobre la naturaleza de la asignación concedida y si en su otorgamiento por parte de la Municipalidad de Carahue se cumplieron los requisitos legales para ser considerada como válida y procedente luego del traspaso de los funcionarios no docentes desde la entidad edilicia al Servicio Local.

QUINTO: Que, en primer término debe tenerse en cuenta que la Municipalidad de Carahue, fue la sostenedora de los establecimientos educacionales y empleadora de los trabajadores, hasta el mes de junio de 2018 no existiendo ningún impedimento para acordar con sus trabajadores aumento de remuneraciones, incentivos laborales o cualquier otro acuerdo, ello conforme ha sido resuelto por la Contraloría recurrida en los Dictámenes N° 59.731 y 21.281, ambos de 2009, en el que se concluye que las entidades de la Administración del Estado pueden pactar estipendios con sus trabajadores sujetos al Código del Trabajo, siempre que constituyan una contraprestación a los servicios realizados por causa del contrato de trabajo y que su pago sea acorde con el concepto de remuneración de dicho cuerpo normativo y no en consideración, por ejemplo, al comportamiento funcionario o proveniente de una mera liberalidad.

Por lo anterior y teniendo en cuenta que existía una relación laboral, no se avizora ilegalidad en el pacto celebrado por los trabajadores y la aludida Municipalidad.

SEXTO: Que, en cuanto a la naturaleza de la prestación, estamos dentro del amplio concepto de remuneración del artículo 41 del Código del Trabajo, pues como es evidente no se trata de una enumeración taxativa. Pudiendo afirmarse que la asignación está motivada justamente en razón del tiempo que cada funcionario ha servido en su cargo conforme a la reglamentación vigente.

SÉPTIMO: Que, del análisis del Dictamen recurrido consta que el principal reproche realizado sobre la procedencia de la asignación, no dice relación con la naturaleza de la misma sino que se centra en el supuesto incumplimiento del procedimiento de traspaso del personal al Servicio Local de Educación, pues se habría establecido el pago de dicho estipendio en una fecha posterior a aquella en la que se entregó la información sobre los trabajadores y los datos relativos a remuneración y otros relativos al ámbito laboral.

OCTAVO: Que, en virtud del artículo 41 transitorio de la Ley N° 21.040 se traspasó al Servicio Local, por el sólo ministerio de la ley y sin solución de continuidad, los asistentes de la educación regidos por la Ley N° 19.464, que se desempeñaban en establecimientos educacionales dependientes de municipalidades o corporaciones municipales creadas de conformidad al decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior, que se encontraban prestando servicios en los establecimientos educacionales ubicados en el ámbito de competencia territorial, en la fecha establecida en el artículo octavo transitorio de la presente ley.

El procedimiento en cuestión implica la obligación de las Municipales de informar sobre las remuneraciones de los asistentes de la educación que serán traspasados, revistiendo tal relevancia dicha obligación que el Alcalde puede incurrir en notable abandono de deberes ante su eventual incumplimiento. Todo lo que debe ser realizado con una anticipación mínima de 6 meses a la entrada en vigencia del servicio local.

Por otro lado y conforme a lo establecido en el artículo 42 del mismo cuerpo legal, sólo le serán oponibles a los Servicios Locales de Educación Pública las condiciones pactadas con anterioridad a seis meses contados desde la fecha en que se haga efectivo el traspaso del personal de los establecimientos educacionales.

NOVENO: Que, del mérito de autos consta que se ha cumplido en la especie con las exigencias legales relativas al procedimiento de traspaso por parte de la Municipalidad de Carahue, pues las “condiciones pactadas” entredicha entidad como sostenedora educacional y los trabajadores recurrentes datan de una fecha anterior a los seis meses exigidos en la Ley, pues el Reglamento en el que se reconoce la asignación es de fecha 19 de diciembre de 2017 y el Decreto Alcaldicio por el cual se comunicó la nómina de trabajadores y su situación laboral es de fecha 29 de diciembre de 2017.

DÉCIMO: Que, en nada obsta a la conclusión precedente el hecho de que se haya diferido el pago a marzo de 2018, pues la Ley hace mención respecto de la inoponibilidad, a la formula “condiciones pactadas con anterioridad” y no habla de ejecución de los pactos respectivos. Dicha situación no fue distinguida ni abordada por la recurrida en su Dictamen y puede concluirse que en nada altera la legalidad del actuar de la Municipalidad de Carahue y que justifica en definitiva la petición de los recurrentes.

UNDÉCIMO: Que, complementando lo anterior debe tenerse en cuenta además, que la asignación en cuestión ha ingresado al patrimonio de los recurrentes, cuyo pago se mantuvo incluso después de materializado el traspaso institucional ya estudiado. Se trata de un estipendio legalmente acordado, debida y expresamente reconocido por la Municipalidad de Carahue como sostenedora y luego por el Servicio Local de Educación Pública, a lo menos de manera tácita pues continúo remunerando a los recurrentes por tal concepto. Todo ello, implica una justa y legitima confianza de parte de los trabajadores de que gozan y seguirán contando con la citada asignación, por lo que la decisión de la Contraloría no viene sino que a afectar un situación jurídica debidamente constituida y por ende, se torna arbitraria y también ilegal pues el Dictamen realiza una errónea labor hermenéutica de las disposiciones transitorias de la Ley N°21.040.

Razones por las cuales el presente recurso debe ser acogido de la manera que se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones, normas legales citadas y de conformidad, además con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, en representación de la Asociación de Funcionarios Asistentes de la Educación Municipal nombre reservado; y don nombre reservado, Presidente de la Asociación de Funcionarios No Docentes del Departamento de Educación de la Ilustre Municipalidad de Carahue, en contra de la Contraloría Regional de la República y en consecuencia se deja sin efecto el Dictamen N° 2.200, de fecha 8 de abril de 2019, sólo en aquella parte que determinó improcedente el pago de asignaciones pactadas en favor de los asistentes de la educación recurrentes en estos autos y en su lugar, se ordena al Servicio Local de Educación Costa Araucanía seguir pagando la asignación otorgada a los actores, por encontrarse ellas ajustadas al derecho vigente y en los términos pactados.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del fallo Ministro Sr. Aner Padilla Buzada.

Rol N°Protección-3228-2019.(bmm)