nombre reservado con DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN DELMINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PÚBLICA.

C.A. de Temuco Temuco, veintidós de agosto de dos mil veintidós.

VISTO:

A folio N°1-2022 comparece JAIME ANDRES VALCK HEIMPELL, abogado, en nombre de nombre reservado, quien interpone Recurso de Protección en contra del DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN.

Funda su acción en que doña nombre reservado, de nacionalidad Venezolana, ingresó de manera regular y por pasos habilitados a Chile el 30 de Marzo de 2017, con el propósito de hacer vida en este país, en virtud de la cual el recurrente genera nombre reservado ante Ministerio del Interior y Seguridad Pública con fecha 8 de Febrero del año 2021, bajo el número de solicitud 3364076, como consta en documentos que se acompañan en un otrosí de esta presentación, sin obtener respuesta sobre solicitud hasta el día de hoy.

En virtud a que al recurrente se le hizo materialmente imposible obtener respuesta por parte del Departamento de Extranjería y Migración, se ha visto impedido de ser sometido a un bloque de normatividad constitucional.

Así las cosas, es determinante efectuar un análisis sobre las obligaciones a las cuales está sujeta la autoridad migratoria en tanto debe adecuar su actuar a lo establecido en la Ley 19.880, en este sentido, conforme a lo establecido en el inciso 2 del artículo 24 de la antes mencionada normativa, la notificación que dé cuenta sobre el cumplimiento de los requisitos ingresados con la nombre reservado, se trata de una providencia de mero trámite, y por tanto esta debe efectuarse dentro del lapso de 48 horas contados a partir del ingreso de la solicitud; en relación con lo que dispone el artículo 27 del mismo cuerpo legal donde dispone “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha que se emita la decisión final lo cual evidentemente no sucedió en la especie, en atención a que tal como ha sido señalado, el recurrente no recibió noticias de tal solicitud, esto es más de 6 meses contados desde la solicitud antes mencionada, por lo que evidentemente no se dio cumplimiento por parte de la recurrida a la normativa antes citada.

Agrega que la realidad de los hechos es que, en la especie, el recurrente se ha visto impedido en el libre ejercicio de sus derechos, en clara violación a la garantía constitucional de Igualdad ante la Ley contenida en el N° 2 del Artículo 19 de nuestra Constitución Política.

En mérito de nombre reservado y ampliación de nombre reservado, ya individualizada, no viene más que a patentizar las consecuencias de los actos ilegales y arbitrarios, carentes de toda racionalidad, como lo es: No resolver mediante providencia alguna solicitud realizada por la recurrente de autos encontrándose en un caso patente ante prolongación injustificada por parte de Departamento de Extranjería y Migración, en conformidad a lo que dispone la ley 19.880 torna en arbitraria la decisión de la recurrida, afectando este acto la garantía de igualdad ante la ley del recurrente, contemplada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República.

CONSIDERACIONES DE DERECHO i.- EN CUANTO AL TRÁMITE DE nombre reservado

La nombre reservado es el permiso de residencia otorgado a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier actividad, sin más limitaciones que los que imponen las leyes vigentes.

Ahora bien, en el presente caso, se hace indispensable hacer una revisión respecto a lo que las normas migratorias establecen con respecto a la nombre reservado:

De la nombre reservado

Artículo 41.- La nombre reservado es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. Este permiso se otorgará por resolución del Ministerio del Interior.

Artículo 42.- Los plazos de residencia en el país para obtener la nombre reservado deberán ser ininterrumpidos. Se entenderá que no ha habido interrupción cuando los periodos de ausencia no superen los ciento ochenta días dentro del año, contados hacia atrás desde la fecha de vencimiento de la visación de residencia.

Sin perjuicio de lo anterior, los tripulantes que hayan obtenido visación sujeta a contrato, a lo menos por un periodo continuado de cuatro años o de dos si la visación fuere de residente temporario, podrán solicitar nombre reservado al vencimiento de ella, sin sujeción al plazo de ausencia señalado en el inciso anterior”.

Artículo 43.- Se considerará revocada tácitamente la nombre reservado de todo extranjero que se ausente del país por un plazo ininterrumpido superior a 1 año. Esta revocación no operará respecto de los casos calificados que determine el reglamento.

Por otra parte, establece el artículo 80 de su Reglamento:

Artículo 80.- La nombre reservado es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.

Se otorgará a los extranjeros que reúnan las condiciones y requisitos establecidos en el presente Título, no se encuentren en las situaciones previstas en el Título VII y se cumpla, ajustándose en todo, con las reglas de procedimiento, tramitación y suficiencia documentaria establecidas en el presente Reglamento.

Los inmigrantes podrán obtener la nombre reservado cuando hayan cumplido 2 años de residencia en el país.

Excepcionalmente el Ministro del Interior podrá conceder por gracia el permiso de nombre reservado a los extranjeros que, encontrándose en el territorio nacional y en mérito de sus antecedentes se hagan merecedores a este beneficio.

Los artículos precedentes, son claros al establecer como necesarias las siguientes circunstancias para el otorgamiento de la nombre reservado:

1) El otorgamiento del permiso de nombre reservado a los extranjeros que tengan las calidades de residente se hará con sujeción a los plazos de residencia en el país que señalan las normas pertinentes 2) El residente temporario que complete un año de residencia en tal calidad podrá solicitar su nombre reservado

3) El referido plazo debe ser ininterrumpido, es decir, que no haya tenido períodos de ausencia que superen los ciento ochenta días dentro de ese año.

ii.- EN CUANTO A LAS NORMAS Y PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.

En conformidad a lo que dispone el presente cuerpo citado sobre BASES DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS QUE RIGEN LOS ACTOS DE LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO señala lo siguiente en su Artículo 24 inciso 2:

...“Las providencias de mero trámite deberán dictarse por quién deba hacerlo, dentro del plazo de 48 horas contado desde la recepción de la solicitud, documento o expediente”.

A falta de una definición en materia administrativa sobre resoluciones de mero trámite, debemos aplicar lo previsto en el art. 70, inciso 3° del Código Orgánico de Tribunales, norma que las identifica como aquellas que “tienen por objeto dar curso progresivo a los autos, sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestión debatida entre partes”. Por otro lado, el artículo 4 de la misma Ley 19.880 establece que “los procedimientos administrativos están regidos por el principio de celeridad, el cual debe ser impulsado de oficio en todos los trámites del procedimiento en conformidad con el artículo 7”.

En ese sentido, el referido artículo 7 establece con respecto al Principio de celeridad lo siguiente:

“El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión…”

Asimismo, el articulo 17 a) de la misma Ley establece como derecho de toda persona, el poder “conocer en cualquier momento el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados”. A su turno el artículo 27 de la ley 19880 dispone que Salvo caso fortuito o fuerza mayor el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses , desde su iniciación hasta la fecha en que se emita su decisión final . En el presente caso, el recurrente no recibió ningún tipo de información sobre el avance de su trámite hasta pasado más de 6 meses de haber presentado su solicitud, por lo cual no se cumplió en forma alguna el plazo que establece la ley 19.880 que rige las Bases de Los Procedimientos Administrativos, así como tampoco se dio cumplimiento a los principios de celeridad, tampoco se cumple con principio conclusivo. Es así entonces, como el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y de Seguridad Pública, como órgano perteneciente a la Administración Pública, está legalmente obligado a pronunciarse sobre la admisibilidad de las solicitudes que se le formulen dentro del plazo de 48 horas desde su presentación y a dictar un acto decisorio en relación a las solicitudes sometidas a su competencia.

ARTICULO 19 N°2 Lo anterior, garantizaría el deber de aplicar las mismas normas jurídicas para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias, evitando así la violación al Derecho de Igualdad que hoy denunciamos.

El plazo señalado, además, no responde a un simple capricho, sino a una realidad que ninguna de las partes puede ignorar, y es que:

• Por parte de la comunidad de extranjeros, debe entenderse que el alto volumen de solicitudes de nombre reservado ha colapsado sus procesos de revisión y análisis, todo lo cual puede hacer que se dificulte lograr cumplir con el principio de celeridad y de respuesta oportuna, que rige a los órganos de la Administración Pública.

Por parte del Departamento de Extranjería debe entenderse entonces igualmente, la necesidad de garantizarles a los extranjeros las condiciones mínimas para poder subsanar sus trámites, siendo que si la respuesta por parte de la autoridad migratoria se generara en los tiempos que establece la normativa aplicable, no transcurriría este lapso que excede de los 6 MESES, en los cuales mientras no son notificados sobre su trámite se encuentran en una especie de limbo, lo que impide dar curso progresivo a solicitud de residencia definitiva.

Se hace entonces necesario, que, en justicia para la gran comunidad de extranjeros, se entregue una respuesta ágil y oportuna en cuanto a la tramitación de sus permisos de residencia, se trabaje en la necesidad de acortar los plazos de la tramitación, pero en los casos de que esto no sea posible, también se les permita subsanar sus solicitudes en un tiempo razonable, que no afecte de manera desproporcionada su situación migratoria, con medidas que los dejan en total indefensión.

Todo lo anteriormente relatado, refleja en síntesis todas las consecuencias que se derivan de la falta de adecuación del sistema online denominado "SIMPLE", a lo preceptuado en la Ley 19.880 que ESTABLECE BASES DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS QUE RIGEN LOS ACTOS DE LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, lo cual se traduce en una actuación ilegal y arbitraria por parte del Departamento de Extranjería y Migración, en perjuicio del hoy recurrente.

Lo anterior, además, deja en evidencia otra clara violación a la referida Ley 19.880, la cual establece en su artículo 19 lo siguiente:

“Articulo 19. Utilización de medios electrónicos. El procedimiento administrativo podrá realizarse a través de técnicas y medios electrónicos.

Los órganos de la Administración procurarán proveerse de los medios compatibles para ello, ajustándose al procedimiento regulado por las leyes.” Sin embargo, es el caso que la recurrida apenas recientemente, luego de casi tres años de la implementación de este sistema informático el cual partió en marcha blanca en el mes de Abril del año 2019, procedió a ajustarlo completamente al procedimiento regulado por las leyes, y en particular, a las bases de todo procedimiento administrativo que contempla la misma Ley 19.880.

iii.-SOBRE LAS VULNERACIONES A LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES CAUTELADAS POR LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN.

El artículo 20 de la Constitución Política de la República, dispone en favor de todas las personas, acorde al artículo 19 de la misma Carta, el Recurso de Protección, el cual se puede interponer en contra de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, que hagan sufrir privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de algunos derechos y garantías.

En este sentido, consideramos que la situación descrita importa una vulneración a lo menos a los siguientes derechos y garantías que concede la Constitución Política de Chile:

A. IGUALDAD ANTE LA LEY (ART 19 N° 2)

El Articulo 19 numeral 2 de la Constitución Política establece lo siguiente;

Articulo 19.- “La Constitución asegura a todas las personas: 2.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias...” .Al mismo tiempo, todo lo anterior debe ir en concordancia con lo que establece la misma Constitución en su artículo 1°, al indicar que, las personas nacen iguales en dignidad y derechos, recordando la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 1, pero sustituyendo la palabra “humanos” por “personas”. Lo mismo ocurre en el Código Civil chileno, el cual en su artículo 57 define que ante la ley no existe diferencia entre chilenos y extranjeros, respecto a los derechos civiles establecidos en dicho texto jurídico.

Visto lo anterior, debemos entender que no se pueden establecer privilegios ni diferencias entre las personas frente a la ley, y no se deben dar tratos preferentes o –en este caso- excluyentes, pues todos tenemos los mismos derechos y deberes.

Esa garantía Constitucional, sirve como balanza para la justicia reconociendo por igual los derechos a todas las personas de manera equitativa, siendo que, si dicha balanza se inclina hacia un grupo de personas u otro, no hay igualdad y, por ende, no hay justicia.

Cabe agregar que la igualdad no sólo se vincula con los derechos fundamentales, sino que su aplicación se expande por todo el ordenamiento jurídico en su estructura objetiva completa, expresando un canon general de coherencia. En efecto, la naturaleza jurídica del principio de igualdad ante la ley lo tipifica como una regla de interpretación aplicable, de manera general y sin excepciones, a todo el ordenamiento jurídico, a la par que sirve de sostén o soporte al derecho público subjetivo consistente en no ser objeto de tratos discriminatorios.

En el presente caso, al recurrente se le está dando un trato desigual por su calidad de extranjero, con respecto al resto de los administrados en relación a la tramitación de procedimientos administrativos en general, todo lo cual se deriva de la falta de adecuación que se presentaba para la época, del sistema online del Departamento de Extranjería y Migración, a las normas y principios que deben regir los procedimientos administrativos, y que se encuentran contemplados en la Ley 19.880 habiéndolo privado de su derecho como la falta de implementación de medidas que permitan que los extranjeros no se vean perjudicados en sus solicitudes.

iv. CON RESPECTO A LA ADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE ACCIÓN CONSTITUCIONAL.

En la especie se cumple con la exigencia contenida en el artículo 20 de la carta fundamental, siendo que:

1) Nos encontramos frente a una situación protegible pues la omisión por parte de la recurrida se torna arbitraria e injusta, contraria a la racionalidad y desproporcionada.

2)La omisión ilegal y arbitraria genera una privación, perturbación o amenaza del legítimo ejercicio de un derecho fundamental;

3)El derecho fundamental esgrimido es de aquellos que la Constitución Política de la República ampara por esta acción;

4) La acción se dedujo dentro de plazo y ante tribunal competente.

En SÍNTESIS, el plazo por parte del Departamento de Extranjería y Migración, resulta completamente desproporcionado después de más de 6 MESES durante los cuales no pudo tener noticias de su trámite, impidiéndosele complementar su solicitud con antelación y/o solicitar la ampliación del referido plazo, por el simple y cierto hecho que su Plataforma Digital no se ha adecuado a lo establecido en la Ley 19.880 que establece las BASES DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS QUE RIGEN LOS ACTOS DE LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, adicionalmente no concederle la ampliación de plazo establecida en la normativa aplicable y finalmente proceder a concluir el trámite con una fundamentación ilegal y del todo arbitraria, todo lo cual constituyen actos y omisiones ilegales y arbitrarios que materializan un trato desigual con respecto al resto de los ciudadanos y administrados, configurándose la violación, a lo menos, del derecho que le garantiza el articulo 19 en su número 2 de la Constitución Política de la República, es decir, Igualdad ante la Ley.

-Con respecto a la notificación:

Para los fines del cómputo del plazo respectivo, la norma contenida en el artículo 1 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, establece que el recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones “dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”.

En razón a los argumentos de hecho y de derecho expuestos, solicitamos condenar al Departamento de Migración y Extranjería del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, a:

i. Ordenar derechamente a la recurrida, recepcionar y analizar la documentación recepcionada y dictar resolución sobre nombre reservado, determinando sí han sido cumplidos todos los requerimientos de la Ley de Extranjería y su Reglamento, para otorgar el beneficio solicitado de acuerdo a los antecedentes aportados, con el fin de que pueda ser considerada presentada en tiempo y forma para todos los efectos legales, dando así continuidad a este trámite de nombre reservado.

ii. Que se condene en costas a la recurrida.

Acompañó los siguientes documentos: Copia de pasaporte; Certificado de nombre reservado; Copia de cédula de identidad; Copia cotizaciones fondo nacional salud; Certificado de cotizaciones previsionales. afp plan vital; y Copia de tarjeta única migratoria A folio N°5-2022 evacua informe la recurrida, quien solicita el rechazo del recurso.

I. ANTECEDENTES DE HECHO 1. De la situación migratoria de la recurrente.

Indica que consta que nombre reservado, de nacionalidad venezolana, ingresó por primera vez al país con fecha 31.03.2017, por el paso Chacalluta.

Con fecha 28 de julio de 2017, la Gobernación Provincial de Cautín otorgó al recurrente por primera vez una visa de residencia temporaria, visa que mantuvo su vigencia hasta el 27 de septiembre de 2019.

Con fecha 28 de junio de 2019, el recurrente solicitó ante el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública el beneficio del permiso de nombre reservado.

Contra la presentación de su solicitud se emitió comprobante de permiso de nombre reservado en trámite.

Dicho comprobante está a disposición de la recurrente a través del portal de trámites digitales de esta autoridad migratoria, pudiendo ampliar su vigencia ingresando al portal http://tramites.extranjeria.gob.cl con su Clave Única del Estado.

Agrega que actualmente la nombre reservado, se encuentra en etapa de análisis adicional, lo que incluye a) Análisis documental que implica validación de forma, vigencia y legalización -si fuese necesario-, además de la petición de información a instituciones externas, específicamente a las policías y Servicio Registro Civil e Identificación, sobre la existencia o no de antecedentes delictuales; y b) la evaluación analítica de documentos electrónicos o en papel, legalizados o Apostillados, según corresponda.

II. ANTECEDENTES DE DERECHO 1. EN CUANTO AL TRÁMITE DE nombre reservado:

Que, al solicitar un permiso de nombre reservado previo a la entrada en vigor de la nueva Ley, se hace mención a los artículos que regulaban la materia en dicho momento, para efectos de contextualizar el inicio y tramitación del procedimiento administrativo.

El artículo 41 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, señala: “La nombre reservado es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades”.

Esta norma se encontraba reproducida en idénticos términos en el artículo 80 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería.

Por su parte el artículo 125 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, señala: “Las solicitudes de ampliaciones y prórrogas del permiso de turismo, visaciones, cambio y prórrogas de las mismas, autorizaciones de trabajo para turistas o estudiantes y nombre reservado, se harán efectivas a través de formularios proporcionados gratuitamente por la Autoridad respectiva…”.

Como bien se ha expuesto en el primer acápite de esta presentación, la nombre reservado de la recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder el extranjero a un certificado que acredita tal situación a través de la página de trámites del Servicio Nacional de Migraciones: tramites.extranjeria.gob.cl.

En virtud de lo anterior, la recurrente mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste. En consecuencia, esta autoridad entiende que no existe actualmente una conducta que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos protegidos por la acción de protección.

La regularidad en el país de la recurrente tiene como fundamento los artículos 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería.

El artículo 38 de la Ley 21.325 indica expresamente que todos los extranjeros que ostenten un certificado de residencia en trámite vigente son libres para entrar y salir del país, sin limitaciones, aun cuando el permiso de residencia que posea actualmente haya perdido su vigencia.

Artículo 38.- Ingresos y egresos. No habrá límite al número de ingresos y egresos del territorio nacional que pueden efectuar los extranjeros residentes, en tanto esté vigente el permiso de residencia respectivo y se cumplan los requisitos que exigen esta ley y su reglamento. Si el extranjero residente hubiere solicitado el cambio o prórroga de su permiso de residencia temporal o hubiere solicitado el permiso de residencia definitiva, y acredita que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente, no tendrá limitaciones al número de ingresos y egresos del territorio nacional, aun cuando el permiso de residencia que posea no se encuentre vigente.

Así, queda asentado el hecho de que actualmente la libertad personal de la recurrente no se encuentra en lo absoluto amenazada, restringida o conculcada por alguna acción u omisión de este Servicio.

Finalmente, en virtud del artículo 45 de la Ley 21.325, los extranjeros residentes en Chile pueden acreditar su situación regular en el país si es que éstos poseen una cédula de identidad vigente.

Artículo 45.- Acreditación de la residencia. Para los extranjeros que obtuvieron su permiso de residencia en Chile, la cédula de identidad vigente será suficiente para acreditar su condición de residente regular. Sin perjuicio de ello, los interesados podrán solicitar al Servicio que el permiso de residencia les sea además incorporado en el pasaporte, trámite que estará sujeto al pago de derechos.

Pues bien, en el caso de autos, la recurrente posee la cédula de identidad para extranjeros otorgada por su visa temporaria anterior a la nombre reservado, la cual, aun en el caso de que se muestre como vencida a la fecha de este informe, el documento se encuentra plenamente vigente en virtud del inciso final del artículo 43 de la Ley 21.325.

Artículo 43.- Cédula de identidad. Los residentes temporales y definitivos deberán solicitar cédula de identidad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de entrada en vigencia del respectivo permiso de residencia.

Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud.

Así las cosas, al tener la recurrente acceso a un certificado de nombre reservado en trámite, su cédula de identidad se encuentra vigente y es también un documento suficiente para acreditar su situación migratoria regular y continuar desenvolviéndose con normalidad en todos los ámbitos de la vida en el territorio nacional.

2. EN CUANTO AL TIEMPO DE TRAMITACIÓN:

Que, según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial que afectó y afecta nuestro país, lo que distorsionó los tiempos normales de tramitación de los procedimientos administrativos durante los años 2020 y 2021, atendidos los aislamientos, cuarentenas y restricciones de movilidad decretados por la autoridad sanitaria. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de nombre reservado, sin que ello por sí solo implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición. Artículo 27. Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.

Ahora, tal y como ha sido recogido por jurisprudencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de protección N° 25817-2020, sentencia de 18 de agosto de 2020, el plazo establecido en la ley N° 19.880, para dar resolución a un procedimiento administrativo no corresponde a un plazo fatal para la Administración. Y en este caso particular, tampoco puede desprenderse la existencia de un nexo causal entre las “molestias” que aduce sufrir la recurrente por el tiempo de tramitación de su solicitud, máxime cuando la Ley y Reglamento de Extranjería le reconoce situación migratoria regular en el territorio nacional mientras penda la resolución de su solicitud.

El fallo ya referido señala, en su considerando décimo: “Que, finalmente, en cuanto a la alegación de la recurrente con respecto al incumplimiento de los plazos del procedimiento administrativo, contenido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, lo cierto es que dicho requisito impone una obligación al funcionario a cargo de sustanciar el respectivo procedimiento en un breve plazo, pero no importa una fatalidad. Así, la Contraloría General de la República ha sostenido en diversos Dictámenes como, por ejemplo, en el N° 61.059 de 2011; N° 20.306 de 2012 y N° 51.532 de 2015, que “(...) salvo disposición legal expresa en contrario, los plazos que la ley establece para los trámites y decisiones de la administración no son fatales, y que su vencimiento no implica la caducidad o invalidación del acto respectivo.

Por consiguiente y en virtud de las razones anteriormente expuestas, la acción constitucional impetrada será forzosamente rechazada”.

Esta parte entiende que el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo. En consecuencia, es impone como un plazo no fatal, esto es, un plazo referencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado.

Esta posición se haya en sintonía con el voto disidente emitido por el Sr. Ministro de la Corte Suprema nombre reservado, en causa rol 94.906-2021, en fallo divido de fecha 20 de junio de 2022, en el cual indicó:

1. Que con un mayor estudio de los antecedentes respecto de la institución del plazo en los procedimientos administrativos, este disidente ha llegado a la conclusión de que no existe en nuestro sistema la institución del decaimiento ni es fatal el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley N.° 19.880, pues la ley no ha establecido a su respecto la sanción de caducidad. Es más, tratándose de un procedimiento de oficio como el de la especie, para compeler a la administración a resolver los asuntos sometidos a su conocimiento dentro del plazo establecido para ello, el artículo 64 de dicha Ley confiere al administrado el derecho de solicitar la certificación del silencio administrativo negativo, entendiéndose que en ese caso su impugnación a los cargos efectuados estaría rechazada, habilitándose en consecuencia el plazo para interponer los recursos legales que correspondan en su contra. Sin embargo, no consta en estos autos que así se haya procedido.

Sin perjuicio de ello, la Iltma. Corte de San Miguel no ha sido indiferente a respecto a la norma citada, en fallo de protección Nº 212-2021, sentencia de fecha 05 de mayo de 2021, señala a la letra, en su considerando Octavo: “Que, en todo caso, en cuanto a la afectación de derechos que se acusa en el recurso a raíz de la demora en la tramitación de la solicitud del señor nombre reservado por parte de la recurrida, se hace necesario recordar que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 27 de la Ley 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a seis meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, estado de situación que resulta plenamente subsumible en la coyuntura por la que atraviesa el país desde inicios de 2020, a causa de la pandemia de carácter mundial por el brote del nuevo Coronavirus y la situación de emergencia sanitaria, así como el estado de excepción constitucional aparejado a la misma; contexto que –es un hecho público y notorio- ha acarreado el advenimiento de numerosas condiciones o escenarios imprevistos y exigido esfuerzos extraordinarios a las autoridades de toda índole.

Por consiguiente, no se advierte ilegalidad o arbitrariedad verificables en el rezago que se describe en el libelo de protección concerniente a la resolución de la solicitud del interesado, toda vez que la Administración se encuentra en el supuesto previsto en el artículo 27 de la Ley 19.880, a lo que cabe agregar el hecho de encontrarse avanzando en su trámite –ya en fase final, según señaló el apoderado de la recurrida en estrado-, así como no haber quedado en evidencia que el señor nombre reservado haya recibido un trato desigual o discriminatorio respecto de otra persona que, en su misma situación, hubiese recibido un trato diverso.”

Si bien los hechos que motivaron dichas sentencias citadas, son diversos a los que se han presentado ante S.S. Iltma. en la presente acción de protección, no dejan de ser relevantes las reflexiones de esta Iltma. Corte. Las cuales, se vuelven relevantes porque la pretensión de la contraria es alzar el tiempo de tramitación como una omisión que por sí sola trae aparejada una serie de perturbaciones en su vida, que ha subsumido en amenaza o vulneración del derecho a la igualdad ante la ley, reconocido en el artículo 19 N° 2, así como los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4, 16 y 21, todos también del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al argumentar un supuesto trato desigual y discriminatorio, lo que es absolutamente falso. La tramitación de la solicitud de regularización de la extranjera recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga en tramitación la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más limitaciones que las que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

“Artículo 57. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código.”

El hecho de que el plazo del artículo 27 de la Ley N° 19.880 no sea fatal para dar término a los procedimientos administrativos, refuerza el hecho de encontrarse ajustado a derecho el actuar de la autoridad administrativa. Máxime cuando es pacífico que se le ha dado tramitación legal a la nombre reservado, sustanciando la tramitación y dándole curso progresivo, y poniendo a disposición de la recurrente el respectivo comprobante que acredita su residencia regular en el país.

3. LA VÍA IDÓNEA PARA ALEGAR UNA FALTA DE RESPUESTA DE LA ADMINISTRACIÓN ES LA FIGURA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO.

Esta parte entiende que la vía idónea para que los órganos de la administración del Estado dicten un acto administrativo final en un procedimiento que ha demorado en su tramitación más allá del plazo no fatal establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 no es la interposición de una acción de protección, sino el mecanismo especial del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 del mismo cuerpo normativo.

En efecto, el silencio administrativo constituye una garantía para los ciudadanos de que, si han transcurrido los plazos legales sin que la administración resuelva el procedimiento, este puede tener efectos estimatorios (silencio positivo) o desestimatorios (silencio negativo).

De este modo, al no ser el plazo del artículo 27 uno de carácter fatal y no tener una sanción de caducidad asociada de forma expresa en la ley, el incumplimiento de dicho plazo por parte de la Administración tiene por único efecto la presunción de los efectos del acto administrativo.1 Dicho planteamiento ha sido recogido de forma constante y sostenida por el Sr. Ministro de la Corte Suprema nombre reservado quien, en voto disidente en sentencia de la Excma. Corte Suprema de 7 de julio de 2022, causa rol N° 22.684-2022, estimó:

4. Que, además, la Ley N° 19.980, para evitar la indefensión de los administrados ante una eventual demora injustificada en el pronunciamiento de la autoridad, establece un mecanismo especial para hacer efectivo el principio de celeridad que contempla, el cual no es otro que el llamado silencio administrativo, en su dos modalidades: positivo y negativo, según se contempla en sus artículos 64 y 65. En consecuencia, solo tras la certificación del transcurso del plazo y el requerimiento de hacer valer el silencio administrativo los tribunales podrán apreciar la legalidad o arbitrariedad del acto administrativo que sea consecuencia de haber ejercido la vía que la ley ha dispuesto para que el administrado haga realidad el principio de celeridad y no el recurso de protección durante su tramitación que, como se ha dicho, no puede para constituirse en una vía paralela de tramitación de solicitudes cuyo resultado es incierto.

Esta parte también entiende que el mecanismo de silencio administrativo aplicable al caso concreto es el del silencio administrativo negativo, establecido en el artículo 65 de la Ley N° 19.880, debido a que la solicitud planteada por la recurrente tiene por objeto la concesión de un permiso de residencia, el cual por regla general e imperativa se encuentra sujeto al pago de derechos, cuyo monto es determinado a través de los mecanismos establecidos por el artículo 40 de la Ley N° 21.325. En consecuencia, la solicitud de la contraparte afecta el patrimonio público, en concreto, el patrimonio de la autoridad migratoria y hace solamente aplicable a los permisos migratorios la institución del silencio administrativo negativo.

Artículo 65. Silencio Negativo. Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicará en los casos en que la Administración actúe de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de la Constitución Política.

La contraparte no ha solicitado la debida certificación ante este Servicio que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo establecido por la Ley N° 19.880, pudiendo hacerlo, siendo ésta la vía adecuada para hacer efectivo el principio de celeridad establecido en dicho cuerpo legal.

En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin más trámite, entendiéndose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan.

Finalmente, concluido el acto administrativo por vía del silencio administrativo, el acto de certificación, produce los siguientes efectos:

Artículo 66. Efectos del silencio administrativo. Los actos administrativos que concluyan por aplicación de las disposiciones de los artículos precedentes, tendrán los mismos efectos que aquéllos que culminaren con una resolución expresa de la Administración, desde la fecha de la certificación respectiva.

Verificado el silencio administrativo entonces, el interesado cuenta con todos los plazos y acciones que el ordenamiento jurídico le entrega para hacer valer sus derechos en el evento de existir disconformidad con lo que ha sido resuelto.

4. EL ABUSO DE LA VÍA JUDICIAL HA VULNERADO LA GARANTÍA DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY DE LOS DEMÁS SOLICITANTES DE PERMISOS DE RESIDENCIA.

Finalmente, también es necesario señalar los perjudiciales efectos que ha producido el sostenido aumento en la interposición de acciones constitucionales, tanto de acciones de protección como amparos, con el objeto de acelerar la tramitación de una solicitud ante esta autoridad migratoria.

Existen aproximadamente más de trece mil recursos de protección y amparo presentados entre el año 2021 y 2022 en contra de este Servicio, donde más del 80% corresponden a denuncias por el tiempo de tramitación de solicitudes de permisos de residencia.

La consecuencia directa de la interposición de dichos recursos respecto de aquellos extranjeros que han elegido esta vía, es la urgencia aplicada a este reducido universo de casos en cumplir los requerimientos judiciales, dando prioridad a esos recurrentes en desmedro de las más de 500.000 solicitudes de residencia que tramita la autoridad migratoria en la actualidad. En perspectiva, es un grupo reducido, pero que a la vez se ha constituido en un grupo privilegiado en cuanto a la resolución de sus solicitudes, circunstancia que pugna con la garantía de la igualdad ante la ley.

La jurisprudencia reciente no ha sido indiferente a las perniciosas consecuencias de esta situación. Así, la Iltma. Corte de Santiago, en sentencia de, causa rol N° 2707-2022, referida una acción de amparo que tenía por objeto la aceleración en la tramitación de un permiso de residencia, estableció:

QUINTO: Que sin duda ha existido una demora excesiva en la resolución de la petición del amparado.

No obstante lo anterior, esta Corte no puede dejar de advertir que no es ésta la vía para lograr obtener una orden judicial que acelere el pronunciamiento que se echa en falta por el recurrente, aventajando de esta forma a quienes efectuaron igual solicitud a la suya con fecha anterior a la misma, dado que ello pudiere eventualmente vulnerar el principio de igualdad ante la ley, que consagra el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, precisamente respecto de aquellos que ven más demoradas aún las respuestas a sus pretensiones, frente a quienes de contrario, a través de alguna acción cautelar favorable, obtienen que la autoridad administrativa se avoque con prioridad y preferencia al análisis y a la resolución de sus requerimientos.

En este orden de ideas, aparece relevante reflexionar que en forma previa a disponer cualquier medida cautelar o de tutela de derechos, el órgano jurisdiccional debe realizar siempre la ponderación de idoneidad, necesariedad y proporcionalidad de aquellas que le son requeridas o de las que oficiosamente puedan ordenarse.

Mismo razonamiento fue utilizado para dictar sentencia en causas Amparo-2771-2022, Amparo-2808-2022, Amparo-2810-2022, Amparo-2886-2022, Amparo-2854-2022, Amparo-2838-2022, Amparo-2835-2022, Amparo-2799-2022, Amparo-2939-2022, Amparo-1879-2022 todas seguidas ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. Así como las causas Amparo-457-2022 de la Corte de Apelaciones de San Miguel y Protección-4744-2022 de la Corte de Apelaciones de Antofagasta.

Dicha situación evidencia la necesidad de concluir los procedimientos administrativos en la forma prevista por la misa Ley N° 19.880, a saber, a través del mecanismo que produce el efecto jurídico deseado de dar conclusión al procedimiento administrativo mediante un acto de autoridad, salvaguardando así la garantía de la igualdad ante la ley, evitando la creación de grupos privilegiados de extranjeros que ven sus solicitudes resueltas en un menor tiempo respecto de aquellos que han realizado una solicitud de igual naturaleza en igual tiempo o, incluso, con anterioridad a aquellos.

Es en virtud de las consideraciones anteriormente indicadas, teniendo presente que esta parte ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, es que entiende esta autoridad que no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el Artículo 19 de la Constitución Política de la República, y no existe por tanto perturbación alguna derechos del extranjero, toda vez que la solicitud de la recurrente se encuentra actualmente en tramitación y su situación migratoria es regular.

Acompañó los siguientes documentos: Circular N° 12 del Servicio Nacional de Migraciones, de fecha 24 de noviembre de 2021; Copia de escritura pública de mandato judicial Repertorio N°3977/2022, de fecha 26 de julio de 2022, otorgada ante la notaria de Temuco, de don nombre reservado.

A folio N°7-2022 se trajeron los autos en relación.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que el recurso de protección constituye una acción cautelar de origen constitucional, que puede deducir cualquier persona ante los Tribunales Superiores de Justicia, a fin de solicitar que éstos adopten de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho quebrantado, y asegurar así la debida protección a los afectados, cuando por causa de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal, sufran privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, esto sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales ordinarios correspondientes.

SEGUNDO: Que el acto que se estima arbitrario e ilegal es la omisión de la Autoridad Administrativa, de pronunciarse acerca de la nombre reservado de la recurrente, presentada con fecha 08 de febrero de 2021.

TERCERO: Que, la recurrida no ha controvertido la demora superior a seis meses en la tramitación de la visa de los recurrentes, ni ha justificado las razones de ello.

CUARTO: Que, el artículo 3° inciso segundo de la Ley Orgánica Constitucional de Bases General de la Administración del Estado, dispone que: “La Administración del Estado deber observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas y participación ciudadana en la gestión pública, y garantizar la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica en conformidad con la Constitución Política y las leyes”. Por su parte, el artículo 7 inciso primero de la Ley N 19.880 señala: “Principio de celeridad. El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites”. A su turno, el artículo 8 de dicha ley prescribe: “Principio conclusivo. Todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad.”.

En ese mismo sentido, el artículo 9 inciso primero de la referida ley indica: “Artículo 9. Principio de economía procedimental. La Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios”. Finalmente, es menester consignar que el artículo 27 de dicha ley señala: “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”.

QUINTO: Que, la tramitación de un procedimiento administrativo como el de marras, debe buscar su finalización oportuna, debiendo la Administración del Estado propender a su impulso, dando celeridad al mismo, todo ello conforme al principio de servicialidad del Estado, y los principios de eficiencia y eficacia que rigen su actuar. En esas condiciones, no habiéndose justificado ni acreditado por parte de la recurrida alguna hipótesis que pudiera constituir alguna situación de caso fortuito o fuerza mayor para que la duración de este procedimiento administrativo y para la resolución de la solicitud de visa de nombre reservado de los recurrentes, exceda el plazo de seis meses, es menester concluir que dicha actuación ha devenido en ilegal al exceder el plazo contenido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 antes citado, vulnerándose así el derecho de igualdad ante la ley por cuanto importa una discriminación en contra de los actores en relación con el trato otorgado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal, dentro de plazo legal, en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, quedando el recurrente en una situación de indefensión respecto de su situación migratoria, razones por las cuales la acción constitucional será acogida en la forma que se expondrá en lo resolutivo.

SEXTO: Que en este mismo sentido ha razonado el Máximo Tribunal en el motivo noveno de sentencia de cinco de junio de dos mil veinte, dictada en autos Rol 24.827-2020, al señalar que “… la omisión en que incurrió este último no sólo debe ser calificada de ilegal, sino que, además, vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra de los actores en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, permitiendo de este modo, a esos otros administrados, requerir, de ser ello procedente, la revisión jurisdiccional del acto respectivo”.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE ACOGE, el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, solo en cuanto se ordena que la recurrida deber emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, y efectuar su oportuna notificación respecto de la nombre reservado presentada por la recurrente, dentro del plazo de noventa días contados desde que quede firme la presente resolución.

Regístrese.

Rol N° Protección-32185-2022 (pvb).