nombre reservado con SEREMI DE SALUD ARAUCANIA

C.A. de Temuco Temuco, veintiocho de marzo de dos mil veintidós.

VISTO:

A folio N°1-2021 comparece VIVIAN PALACIOS FRANCO, Abogada, quien interpone acción de protección en favor de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, Candelaria nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, y además, en favor de todas las familias actualmente sin acceso al agua potable del sector Mañío Chico, camino a Chol-Chol, de la comuna y ciudad de Temuco; en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TEMUCO, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS SANITARIOS, y la SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD.

Funda su acción en que encontrándose el país enfrentado a una crisis sanitaria, producto de la pandemia mundial covid-19, y habiéndose decretado estado de catástrofe, vigente en nuestro país desde el 19 de marzo de 2020, más de 73 familias residentes del Sector Mañio Chico, camino a Chol-Chol de la comuna de Temuco, se han visto impedidas de poder acceder al servicio de agua potable rural que administra el Comité de agua potable rural del sector Mañio, previa licencia concedida por el Ministerio de Obras Públicas, lo que no les permite ingerir las cantidades que se requieren para la subsistencia humana; utilizarla para la preparación de los alimentos ni llevar a cabo las medidas sanitarias de higiene personal para resguardar su vida, integridad física y salud.

Agrega que esta situación se ha sostenido por alrededor de un mes, desde el 22 de noviembre y hasta el día de hoy; en este tiempo, ninguno de los órganos de la Administración del Estado recurridos se ha acercado a los vecinos a realizar los procedimientos de fiscalización respecto al funcionamiento del servicio, por tanto, no se ha suministrado agua a través de ningún mecanismo.

Señala que en el lugar en el que se ubica la comunidad de Mañio Chico existen comunidades mapuches, como lo son: la comunidad Huele Rucan, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y la comunidad Pedro Peñeiñan, las que se han visto gravemente afectadas en el goce y ejercicio de sus derechos humanos y colectivos. La situación de deficiencia que presenta el sistema de agua potable rural en el sector tiene graves impactos en el desarrollo de la vida de todas y todos los habitantes de las comunidades afectadas, no sólo desde la dimensión de salubridad pública sino también en otras dimensiones que abarca la cosmovisión mapuche y que se encuentran amparadas en el Convenio Nº 169 de la OIT.

Refiere que entre los recurrentes se han presentado casos de contagiados por Covid-19; no siendo prestada atención alguna ni suministrado el acceso a agua potable por medio alguno, por parte de los órganos de la Administración que estaban obligados a intervenir, volviéndose imposible cumplir las medidas de cuarentena total, aislamiento social y lavado frecuente de manos; por lo que este foco de población se transforma en un nuevo grupo específico de riesgo en razón de la falta de agua, por cuanto tampoco podrá seguir las instrucciones de la autoridad sanitaria a fin de “frenar la curva” del aumento de los contagios, debido a una imposibilidad material, que se sostiene hasta el día de hoy.

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES CONCULCADAS 1.-Derecho a la vida:

La afectación de garantías de la situación descrita corresponde a la amenaza y vulneración del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica establecida en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución. En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra en su artículo 6.1 que “el derecho a la vida es inherente a la persona humana, y que este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. Igualmente, la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 4° establece que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y en general, a partir del momento de la concepción”. desarrollando la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el concepto de “vida digna”, que incluye el derecho de acceso al agua.

En este marco, y en relación a lo dispuesto en el artículo 5 inciso segundo de la Constitución Política de la República, es preciso definir qué obligaciones específicas tiene el estado respecto del derecho a la vida, considerando las especiales circunstancias que experimenta el país, y en particular, los recurridos, frente a la amenaza que significa el COVID-19. De acuerdo con lo señalado, para garantizar el derecho a la vida, el Estado de Chile está obligado a establecer medidas de carácter preventivo que eviten las catastróficas consecuencias de esta pandemia, toda vez que la vida “puede ser afectada no solamente por su lesión sino también por su amenaza, siendo exigible, una actuación del Estado antes de que se produzca la lesión del derecho fundamental.

2.- Derecho al Agua:

Indica que son diversos los tratados internacionales que reconocen implícita y explícitamente el derecho al agua; por ejemplo, la Declaración de nombre reservado de 1977 (su preámbulo); la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de 1979 (artículo 14); la Convención Sobre los Derechos del Niño de 1989 (artículo 24) y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de San Salvador de 1988 (artículo 11).

Específicamente, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) de la Organización de nombre reservado ha señalado en su Observación General Nª 15 que los Estados tienen el deber de satisfacer la obligación de protección consistente en establecer garantías destinadas a impedir que terceros, incluidos agentes no estatales, menoscaben o pongan en peligro en modo alguno el disfrute del derecho al agua, la cual “(...) comprende, entre otras cosas, la adopción de las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias y efectivas para impedir, por ejemplo, que terceros denieguen el acceso al agua potable en condiciones de igualdad y contaminen o exploten en forma no equitativa los recursos de agua, con inclusión de las fuentes naturales, los pozos y otros sistemas de distribución de agua”.

Particularmente, y atendido a que se trata de familias de comunidades indígenas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) v/s Argentina”, Fondo, Reparaciones y Costas, por sentencia de 6 de febrero de 2020 señaló que: “El derecho al agua se encuentra protegido por el artículo 26 de la Convención Americana. Ello se desprende de las normas de la Carta de la OEA, en tanto las mismas permiten derivar derechos de los que, a su vez, se desprende el derecho al agua. El Comité DESC ha señalado que “el derecho al agua entraña tanto libertades como derechos” (párrafos 226 y 227).

ACTOS ILEGALES Y ARBITRARIOS 1.-) Respecto de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, el acto ilegal y arbitrario, se refiere a su falta de actuación, a efectos de llevar a cabo procedimientos fiscalizadores por parte de dicho órgano, que verifiquen el cumplimiento de la prestación de los servicios de agua potable a la comunidad de Mañio Chico, en tanto de conformidad al artículo 1 inciso primero y cuarto de la Constitución Política de la República que señala en lo pertinente: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común”, norma que obliga a desplegar toda actuación administrativa en resguardo de los derechos de las personas, en este caso de la comunidad de Mañio Chico, sin distinción alguna.

Dicha disposición constitucional, tiene su correlato legal, establecido en el artículo 85 de la Ley N°20.998, que regula los servicios sanitarios rurales, y que señala en lo pertinente que: “La Superintendencia de Servicios Sanitarios ejercerá las atribuciones y facultades regulatorias y fiscalizadoras respecto de todo operador de un servicio sanitario rural”. Sin embargo, y a pesar de las diferentes denuncias que medios periodísticos de la comuna de Temuco y a nivel regional han realizado y que son de público conocimiento, respecto de la grave situación referida al deficiente servicio de operación de la red sanitaria de agua potable rural en el sector de Mañio-chico, la Superintendencia de Servicios Sanitarios, no ha iniciado procedimiento de fiscalización ni sancionatorio alguno respecto del Comité de Mañio que opera el sistema en la comunidad, incurriendo en una omisión ilegal que configura uno de los presupuestos a los que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

2.-) Respecto de la Municipalidad de Temuco, el acto ilegal y arbitrario se refiere a su omisión ilegal, en tanto, estando en absoluto conocimiento de la situación que ha ocurrido en la comunidad de Mañio Chico, no ha realizado actuación alguna con miras a resguardar el ejercicio del derecho humano al agua por parte de los vecinos de dicha comunidad.

Tal como indica el artículo 5 inciso segundo de la Constitución Política de la República, a propósito de los deberes que tiene el Estado respecto de los derechos humanos, al indicar que: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”

En consecuencia, y habiendo el Estado de Chile ratificado una serie de tratados en la materia, y que se encuentran vigentes, como la Convención Americana de Derechos Humanos y que consagra el derecho a la vida y que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a través del desarrollo del concepto de “vida digna”, que ha sido ampliamente desarrollado en su jurisprudencia, y que incluye el acceso al agua, como derecho humano.

A mayor abundamiento, cabe señalar que, de conformidad al artículo 1° de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades N°18.695 y que en lo pertinente señala respecto al fin de deben perseguir las municipalidades, indica que: “cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas.”

En ese sentido, la Excelentísima Corte Suprema en la causa rol N°72.198-2020 de fecha 18 de enero de 2021, en su considerando décimo afirmó: “Que, si el derecho al agua es un derecho humano fundamental, con mayor razón lo es tratándose de ciertos grupos vulnerables y categorías protegidas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: los pobres de zonas urbanas y rurales; las mujeres (Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 1979); los niños (Convención sobre los Derechos del Niño, 1989); las personas con discapacidad (Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, 2006); los refugiados y las personas internamente desplazadas; y los pueblos indígenas (Folleto Informativo N°35: “El derecho al agua”, op. Cit., páginas 19 a 26)”.

En el referido fallo, el máximo Tribunal ha dejado establecido la obligación de todo órgano del Estado de proveer al menos 100 litros de agua por persona, en comunidades y grupos protegidos, tal como indica el considerando undécimo, que en lo pertinente señala que: “(...) Que, de todo lo que se ha venido señalando hasta acá, fluye con nitidez el deber del Estado de garantizar el acceso de los recurrentes y de la población al agua, en una proporción no inferior a 100 litros diarios por persona (...)”.

De esta manera, la Municipalidad de Temuco, a pesar del funcionamiento altamente deficiente del sistema de agua potable rural de la comunidad de Mañio-chico, no ha desplegado actuación alguna, estando en conocimiento de la situación y vinculada jurídicamente a dar protección al derecho humano al agua, y a su óptima satisfacción para los recurrentes en este recurso, tal como lo ha señalado la jurisprudencia del máximo Tribunal.

3.-) Seremi de Salud de la Araucanía Respecto de la SEREMI de Salud de la Araucanía, y en el contexto sanitario que se enfrenta nuestro país y el mundo, y habiéndose producido entre los vecinos de la comunidad de Mañio-chico casos de covid-19, y estando sin acceso a agua potable, no pudiendo en su caso tomar las medidas de higiene necesarias, y no habiendo la SEREMI de Salud desplegado actuación alguna, en tanto, no facilitó y hasta el día de hoy, no ha presentado plan alguno para enfrentar la emergencia sanitaria en la comunidad de Mañio-chico, dadas las condiciones sanitarias del sector, volviéndose imposible cumplir las medidas de cuarentena total, aislamiento social y lavado frecuente de manos; por lo que este foco de población se transforma en un nuevo grupo específico de riesgo en razón de la falta de agua, por cuanto tampoco podrá seguir las instrucciones de la autoridad sanitaria a fin de “frenar la curva” del aumento de los contagios, debido a una imposibilidad material, que se sostiene hasta el día de hoy.

Así, la SEREMI de Salud de la Araucanía no ha tomado medida alguna ni de carácter preventiva ni tampoco para resguardar la vida y salud de los miembros de la comunidad de Mañio-chico, estando en pleno conocimiento de la situación que enfrentan los recurrentes, incurriendo en un acto ilegal y arbitrario, sin sustento alguno.

Pide se adopten las providencias que juzgue necesarias para que las autoridades recurridas dispongan las acciones que garanticen a la brevedad el derecho a la vida y el acceso al agua potable de las y los recurrentes del presente recurso; y se ordene restablecer el imperio del derecho y asegurar la tutela de todos los derechos fundamentales violados, poniendo fin a los actos arbitrarios e ilegales descritos con antelación de cada uno de los recurridos, todo lo anterior, con costas.

Acompañó los siguientes documentos: 1. Copia de informe periodístico de 28 de Enero de 2021, del diario electrónico “La Voz de los Que Sobran”, extraída del sitio web:

https://lavozdelosquesobran.cl/recurso-de- proteccion-falta-de-agua-el-manio/.

A folio 9-2021 evacua informe la SUPERINTENDENCIA SERVICIOS SANITARIOS solicitando el rechazo de dicho libelo en todas sus partes, con costas.

Indica que la nueva institucionalidad de los Servicios Sanitarios Rurales, establece por medio de la Ley N°20.998 el marco regulatorio para la provisión de los servicios sanitarios de agua potable y saneamiento en las zonas rurales.

Esta nueva institucionalidad entró en vigencia en el mes de noviembre del año 2020, con la dictación del respectivo reglamento.

Conforme con esta normativa, esta Superintendencia debe fiscalizar la calidad de los servicios y fijar las tarifas, lo cual ejecutará con los medios y recursos disponibles, teniendo presente, que hay un organismo estatal encargado de la supervisión operativa, de planificación y financiamiento para este tipo de sistemas. De modo que si bien, este organismo pudiere tomar conocimiento de aspectos deficitarios que afectan la calidad de los servicios, la gestión correspondiente para que estas materias sean solucionadas, de no poder hacerlo por las propias entidades operativas (sistemas rurales), deben ser canalizadas a través de la entidad estatal que supervisa estos servicios.

Agrega que, en este escenario, la fiscalización de este sector, se está ejecutando de un modo incipiente por este organismo, desde el mes de diciembre del año 2020, habiéndose programado en el curso del año 2021 el refuerzo de los equipos técnicos y la ejecución de procedimientos de fiscalización y catastros de los más de 3000 servicios rurales que hay en el país. En la actualidad la fiscalización, se ha debido circunscribir a la verificación ciertas anormalidades denunciadas por los afectados, para hacerlas ver a las demás instituciones que tienen atingencia en la problemática rural (Subdirección de servicios rurales y Autoridad Sanitaria), para lo cual se han realizado diversas reuniones de coordinación y propuestos protocolos de actuación.

Conforme con las alegaciones del recurso, esta Superintendencia ha establecido una prioridad de fiscalización para el sistema de agua potable del sector Mañio, en la Región de la Araucanía, comprometiéndose a inspeccionar el sistema y efectuar los levantamientos que sean pertinentes y que sean en beneficio de las familias afectadas, en la medida que los recursos y medios estén disponibles, informando además de ello los organismos pertinentes involucrados (Subdirección de Servicios Sanitarios Rurales del MOP). La medida sancionatoria como se ha propuesto, no es una alternativa viable, considerando que estos servicios son de alta precariedad y su operación se financia exclusivamente con las tarifas cobradas a sus usuarios, no permitiendo usualmente, generar recursos para ampliaciones o mejoramientos de los sistemas.

Afirma que no existe omisión arbitraria e ilegal de la Superintendencia de Servicios Sanitarios y de su Oficina Regional, pues sin tener fiscalizadores y recursos suficientes, se encuentran ejerciendo las atribuciones legales, velando muy especialmente por la comunidad y su bienestar social. Sobre ello, se debe poner en consideración el informe de la Contraloría Regional de la República, PTRA N° 9.043/2019, de fecha 22 de noviembre de 2019, el cual recomienda entre otros, aumentar la dotación para cumplir las labores asociadas a la fiscalización de los sistemas de servicios sanitarios rurales.

Acompañó informe de la Contraloría Regional de la Araucanía de la República PTRA N° 9.043/2019 del 22 de noviembre de 2019.

A folio N°12-2021 evacua informe la recurrida MUNICIPALIDAD DE TEMUCO, y solicita el rechazo del recurso.

I.-IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE PROTECCIÓN Indica que el presente recurso de protección, está siendo usado indebidamente por parte de doña nombre reservado, quien dice comparecer en favor de diversas personas, para un objeto que no fue establecido en nuestro ordenamiento, desvirtuándolo jurídicamente en forma completa, con un total desconocimiento del origen y objeto del mismo, motivo en virtud del cual, debe ser declarado improcedente conforme a los siguientes argumentos:

a.- En cuanto a la legitimación activa.

i.-Que ha comparecido doña nombre reservado, en favor diversas familias “residentes del sector Mañío Chico, camino a Chol-Chol”, agregando a continuación que en ese lugar se ubica la comunidad Huele Rucan, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y la Comunidad Pedro Peñeiñan; que en el tercer otrosí de su presentación indica que le confieren patrocinio y poder, no obstante, formalmente se “auto confiere” el poder con las facultades del artículo 7° del C.P.C., confundiendo las instituciones jurídicas del poder con el patrocinio. - Por otra parte, en ninguna parte consta que las personas a cuyo nombre recurre, tenga domicilio en el sector señalado, o la calidad de indígena que se atribuyen.

A mayor abundamiento, la circunstancias que se acompañe una copia de un “pseudo” informe periodístico, no obsta la circunstancia que ella no representada a nadie.

Resulta evidente que doña nombre reservado, no es una “Ombudsman”, y se ha atribuido la legitimación activa para comparecer en representación de unas supuestas personas que habrían cometido un delito, al usurpar bienes nacionales de uso público, en circunstancias que todo ello no es efectivo.

ii.-Al respecto, nuestra jurisprudencia ha señalado: “Que cabe consignar que, como se anticipara, para la procedencia de la acción cautelar de protección es menester que exista un perjudicado o agraviado, esto es, alguna persona que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de.., requisito que en la especie no concurre, puesto que los recurrentes no han acreditado ser propietarios de inmuebles ribereños y, por ende, que sufran una perturbación directa a raíz de las obras reclamadas, lo que resulta necesario ya que el recurso de protección no es una acción popular, y no aparece tampoco del mérito de los antecedentes que ellos tengan su domicilio en el sector inmediato al lugar en el que se efectúan las obras reclamadas, siendo insuficiente la aseveración que ellos realizan en orden a que eventualmente ocuparían ese sector de la playa del Lago Ranco, careciendo por ello de legitimación activa para accionar”.-Sentencia 13.083-2018 Corte Suprema.-También se ha indicado que: El recurso de protección de garantías constitucionales constituye una acción destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que enumera el artículo 20 de la Constitución Política de la República, siendo requisito indispensable de su interposición la existencia de un acto ilegal o arbitrario que provoque alguna de las situaciones en él indicadas. No es, por consiguiente, una acción popular, de modo que al no señalarse circunstancia alguna que demuestre hechos constitutivos de amenaza, perturbación o privación de un derecho concreto que asista al recurrente, corresponde declarar que éste carece de legitimación activa para recurrir por vía proteccional, y rechazar con costas el recurso interpuesto.”. -Sentencia Rol 4.149-2006 Corte Suprema. - Como puede observarse de los antecedentes presentados por la señorita nombre reservado, se desprende claramente que lo intentado es derechamente una “acción popular”, por lo que deberá ser rechazado el presente recurso de protección por improcedente. - b.- En cuanto a la legitimación pasiva.

Señala que no debemos olvidar que con fecha 18 de marzo de 2020, fue publicado en el Diario Oficial el Decreto Supremo N°104 que declara el Estado Excepcional de Catástrofe por Calamidad Pública, precisamente por razones de orden sanitaria.

Conforme a lo anterior, es necesario analizar también el marco de políticas públicas aplicable a situaciones de riesgo de desastres.

Como Chile ha suscrito el Marco de Sendai para la Reducción de Riesgo de Desastres (2015-2030), se ha empezado nuestra legislación a adecuar el marco de políticas públicas a ese acuerdo internacional.

Así, hay que señalar que la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS), participa de la Plataforma Nacional para la Reducción del Riesgo de Desastres “apoyando específicamente en las materias relacionadas con el Capítulo 4 de la Política Nacional de la Gestión de Riesgo de Desastres” y en lo que se refiere a la identificación y caracterización de los riesgos principales. Ni la Política Nacional ni el Plan Estratégico Nacional mencionan al suministro de agua potable como uno de los riesgos para el país, a pesar del rol clave de este recurso para el funcionamiento de la sociedad y la supervivencia de las personas.-Solo la Política y la Estrategia Nacionales para los Recursos Hídricos, se refieren al agua potable.-Por otra parte, la Oficina Nacional de Emergencias ONEMI, está a cargo de coordinar la ejecución de la Política Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, y también el Sistema Nacional de Protección Civil. Esto le da facultades en una situación de emergencia, según el artículo 67 del DFL 382; del acceso al derecho humano al agua potable, a menos que la declaración de un estado de emergencia general, local o nacional le faculte para aquello.

En relación a emergencias específicamente relacionadas con el agua, estas facultades radican en la Dirección General de Aguas, DGA., que puede declarar el estado de escasez hídrica, por un período máximo de 6 meses no prorrogables.

También hay que recordar que el artículo 11 del Código Sanitario, establece: “Sin perjuicio de las atribuciones que competen al Servicio Nacional de Salud Autoridad Sanitaria, corresponde, en el orden sanitario, a las Municipalidades, sólo las siguientes atribuciones:

a) proveer a la limpieza y a las condiciones de seguridad de sitios públicos, de tránsito y de recreo;

b)

recolectar, transportar y eliminar por métodos adecuados, a juicio del Servicio Nacional de Salud, las basuras, residuos y desperdicios que se depositen o produzcan en la vía urbana;

c)

velar por el cumplimiento de las disposiciones que sobre higiene y seguridad se establecen en la Ordenanza General de Construcciones y Urbanización”.

Afirma que la Municipalidad de Temuco, no tiene las facultades para otorgar agua a los recurrentes.

Por su parte, el artículo 60 de dicho cuerpo legal dispone: “No podrá iniciarse la construcción o remodelación de una población, sin que el Servicio Nacional de Salud haya aprobado previamente los servicios de agua potable y de alcantarillado o desagües”.

“Asimismo, ninguna de las viviendas que integran la población podrá ser ocupada antes de que la autoridad sanitaria compruebe que los sistemas instalados se encuentran conformes con los aprobados”.

“Las Municipalidades no podrán dar permiso de edificación, ni otorgar la recepción final de las construcciones, sin que se cumplan los requisitos señalados en los incisos anteriores”.

“El Servicio Nacional de Salud podrá ordenar el desalojo de las viviendas que hayan sido ocupadas sin cumplir previamente los requisitos antes señalados”.

Agrega que en cuanto a la obligación de proveer agua potable propiamente tal, aparte de las autoridades antes señalada, la Municipalidad de Temuco, es sólo responsables de proporcionar el agua potable a los “campamentos de emergencia”, debidamente calificado como tales de acuerdo al artículo 52 DFL 385. Ley General de Servicio Sanitarios. El concepto “campamentos de emergencia”, se refiere a instalaciones provisorias y elementales, construidos o levantados por la propia autoridad administrativa o internacional, para afrontar situaciones especiales, y las tomas ilegales, obviamente no reúnen dicha calidad y menos tienen el carácter de transitorias o provisionales.

Sostiene que la Municipalidad de Temuco, no tiene la supuesta obligación de proporcionar agua potable a la o los recurrentes, por no estar en una situación exigida por la norma, no siendo en consecuencia legitimado pasivo de esta acción.

II.-EL SUPUESTO DERECHO AL AGUA La recurrente, basa todo su recurso de protección en la violación de un supuesto derecho constitucional, que tendrían sus representadas, sobre el “derecho al agua”, lo cual como se observara no constituye un derecho indubitado, que deba ser protegido por la presenta acción constitucional.

Pese a la proliferación de análisis doctrinarios sobre el tema, todavía no existe total claridad y consenso sobre el contenido y la delimitación del denominado “derecho humano al agua”, lo que se refleja también en los desencuentros que se producen en sede jurisprudencial sobre este supuesto derecho.

Sin perjuicio de ello, la definición base que se utiliza con mayor frecuencia para efectos doctrinarios, es la derivada de la Observación General N° 15, de 2002, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y Social de nombre reservado, sobre los artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Allí se precisa que el derecho humano al agua: “es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico». Luego, la Resolución 64/292 de la Asamblea General de nombre reservado, de 28 de julio de 2010, reconoce que «el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos”.

Se trata de un derecho con contenido limitado (agua potable y saneamiento), que en ningún caso habilita la obtención de agua para fines distintos al señalado, por ejemplo, para actividades productivas, recreativas u ocio.

Su carácter de derecho humano no implica que el suministro del recurso deba ser gratuito, aunque los Estados deben disponer mecanismos de ayuda o subsidios para quienes no puedan asumir este costo.

Indica que en definitiva, el derecho humano al agua está conectado con las condiciones humanas mínimas de vida; es un instrumento para concretar o garantizar dichas condiciones- Pese a ello, cabe precisar que en Latinoamérica se han emitido pronunciamientos jurisprudenciales que han abierto la posibilidad de un desarrollo expansivo de este derecho para incluir actividades que van más allá de la subsistencia o salubridad.

Señala que no existe una mención explícita y directa al derecho humano al agua en el ordenamiento interno chileno, lo que sí hay, es una serie de disposiciones que, de uno u otro modo, “PUEDEN” encasillarse en su línea y espectro de protección, pero no a nivel constitucional como un derecho indubitado.

Entre ellas, cabe mencionar las siguientes:

1.- La Carta fundamental contiene una serie de prescripciones que “pueden” entenderse vinculadas al derecho humano al agua; por ejemplo:

(a)

Declaración de un Estado que está al servicio de la persona humana y cuya finalidad es promover el bien común, cuyo deber es dar protección a la población y a la familia (art. 1).

(b)

Limitación de la soberanía por el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, por lo que es deber del Estado y sus órganos respetarlos y promoverlos, ya sea que estén garantizados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile y que estén vigentes (art. 5, inc. 2o).

(c)

Deber de los órganos del Estado de someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella (art. 6).

(d)

Consagración del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas (art. 19, N°1)17, a la igualdad ante la ley (art. 19, N°2), a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (art. 19, N°8), a la protección de la salud (art. 19, N° 9), a la educación (art. 19, N° 10), a la libertad de trabajo y su protección (art. 19, N°16), a la propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales o incorporales (art. 19, N°24), a la seguridad de que las leyes no afectarán la esencia de sus derechos (art. 19, N° 26).

(e)

Procedencia de la acción de protección frente a privaciones, perturbaciones o amenazas en el legítimo ejercicio de los derechos establecidos en la misma Constitución (art. 20).

2.- No hay, en el régimen concesional ni autorizacional de rango legal, una priorización de usos, por lo que, estrictamente hablando, el consumo o abastecimiento humano no tiene una consideración especial en relación a otros destinos del recurso.

No obstante, pueden identificarse también en esta sede algunas reglas y lineamientos asociados al derecho humano al agua; entre ellos pueden citarse los siguientes:

(a)

Posibilidad de expropiar derechos de aprovechamiento para satisfacer menesteres domésticos de la población cuando no existan otros medios para obtener agua (art. 27, Código de Aguas). Esta herramienta no se ha utilizado en la práctica.

(b)

Reconocimiento del derecho a cavar, en suelo propio, pozos para bebida y uso doméstico (art. 56, inciso 1o, Código de Aguas). Se trata de un derecho ipso iure, que nace por el solo ministerio de la ley, y que habilita a los particulares para extraer agua subterránea desde sus terrenos, para los fines antes indicados, sin necesidad de obtener concesión administrativa. Aun cuando la ley no establece este requisito, se entiende que este derecho opera en supuestos en que los particulares no tienen acceso a sistemas de abastecimiento de agua potable y saneamiento (ya sea urbano o rural), lo que implica, siempre, un volumen limitado de agua.

(c) Caudal ecológico mínimo (art. 129 bis 1, Código de Aguas). Relacionado con la arista de protección ambiental que debe considerarse en la configuración del derecho humano al agua (el agua debe estar disponible en cantidad suficiente y con la calidad adecuada), cabe tener presente que desde el año 2005 se incorporó a este régimen la potestad administrativa de fijar un caudal ecológico mínimo para los nuevos derechos constituidos en aras de la preservación de la naturaleza y del medioambiente.

(d)Reserva de caudales para el abastecimiento de la población (art. 147 bis, inciso 3o , Código de Aguas). Cuando no existan otros medios para obtener agua, y se requiere reservarla para abastecer a la población, surge la potestad del Presidente de la República para decretar, previo informe de la Dirección General de Aguas, la denegación parcial de solicitudes de derechos de aprovechamiento. En esta hipótesis, el agua para consumo humano adquiere primacía respecto a otros posibles destinos del recurso.

(e) Privación de agua como sanción a los usuarios infractores de medidas de reparto fijadas por las organizaciones de usuarios (art. 281, Código de Aguas). El directorio de una organización de usuarios está facultado para privar del agua a aquellos miembros que la saquen fuera de su turno o que alteren las demarcaciones prescritas al efecto; no obstante, siempre deberá dejárseles el agua necesaria para la bebida.

3.- Al respecto, señala que en una actual discusión parlamentaria se ha planteado una unificación o fusión de nueve proyectos de modificación constitucional sobre dominio y uso de aguas, los cuales se presentaron, en distintas fechas. Las diversas mociones previas de parlamentarios en materia de esta iniciativa han apuntado en gran parte a asegurar la protección jurídica de las aguas consignándolas como un bien nacional de uso público, lo que actualmente se le asigna a nivel del Código de Aguas y Código Civil.

Además, dichas mociones propusieron regular las concesiones de derechos de agua en función de la realidad geográfica, climática, ecológica, social, productiva, entre otros aspectos, de cada región, establecer el concepto de manejo integrado de cuencas, priorizar el consumo humano e introducir una regla de caducidad y vigencia temporal del derecho de aprovechamiento de aguas.

En este contexto, las Reforma Constitucional busca: -1.- Consagrar constitucionalmente el carácter de las aguas, en cualquiera de sus estados, como bienes nacionales de uso público. 2.-Entregar a la ley la regulación del tratamiento de los recursos hídricos, estableciendo que las concesiones a particulares serán siempre temporales y circunscritas a fines específicos, pudiendo estar sujetas al pago de patentes o tasas. 3.- Garantizar la priorización de los usos del agua y el resguardo de los usos comunitarios ancestrales y la mantención de un caudal ecológico.4.- Contemplar el ejercicio del recurso de protección cuando se afecte el derecho al agua en los términos precedentemente mencionados. La Comisión Especial sobre Recursos Hídricos, Desertificación y Sequía propone aprobar en general el proyecto de reforma constitucional en los términos que se indican a continuación. “Artículo único. - Modifícasela Constitución Política de la República de la siguiente manera:

1.- Agréguense en el numeral 23º, del artículo 19º, los siguientes incisos tercero, cuarto y quinto, nuevos, reemplazando el punto y coma (;) del inciso segundo por un punto (.): “Las aguas, en cualquiera de sus estados, son bienes nacionales de uso público. En consecuencia, su dominio y uso pertenece a todos los habitantes de la nación. Declárense de utilidad pública los derechos que sobre ellas se hayan constituido o reconocido. La ley regulará el procedimiento de constitución, reconocimiento, ejercicio y extinción de los actuales derechos y de las concesiones que sobre las aguas se reconozca a particulares. Estas últimas serán siempre temporales, se circunscribirán a fines específicos y podrán estar sujetas al pago de patentes o tasas. En su otorgamiento y ejercicio se priorizará el consumo humano, el doméstico y el saneamiento, resguardando los usos comunitarios ancestrales y la mantención de un caudal ecológico, para lo cual se podrá reservar aguas superficiales y subterráneas y establecer otras limitaciones y obligaciones. Se dispondrá de un manejo sustentable e integrado de los recursos hídricos de las cuencas, que considere las características de cada zona del país y que asegure la participación e información de la ciudadanía;”.

2.- Intercálese, en el inciso primero del artículo 20, a continuación del ordinal “23°,”, la siguiente frase: “en lo relativo a lo dispuesto en el inciso primero y al derecho al agua para el consumo humano, doméstico y el saneamiento,”

Como puede observarse,estro ordenamiento constitucional, no está consagrada en la actualidad el derecho al agua, como garantía, constitucional, por lo que, en la actualidad, el recurso de protección, no es la vía idónea para su reconocimiento.

III.- nombre reservado

En el ámbito internacional, en donde se podría considerar que sí está reconocido en derecho al agua y su saneamiento, también se admiten excepciones al ejercicio de dicho derecho, y uno de ellas, es precisamente la existencia de la “nombre reservado”.-Según el Derecho Internacional Público, la nombre reservado se refiere: “a una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control del Estado, que hacen materialmente imposible, en las circunstancias del caso, cumplir con la obligación” internacional del Estado”.-.

La interpretación de la cláusula es estricta, y en ningún caso el evento puede haber sido causado por el Estado que alega nombre reservado, ni tampoco haber contribuido de forma alguna a su ocurrencia.

Deja incólume la obligación de “debida diligencia” que incluye la prevención del daño a los derechos humanos.

Esta obligación se basa en el conocimiento –o lo que debiera haber sabido el Estado– sobre los riesgos al goce de los derechos, y la adopción de todas las medidas razonables para enfrentar estos riesgos.

En este mismo sentido, ha razonado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Öneryildiz contra Turquía”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido la “obligación de debida diligencia del Estado”, ante acciones u omisiones de privados en el caso Ximenes Lópes contra Brasil, aplicando estándares de responsabilidad internacional del Estado según el artículo 5 del Proyecto de Artículos, porque se trataba de servicios públicos privatizados.

El estándar de “debida diligencia” requiere que el Estado garantice el servicio que realice el derecho, de tal manera que sea conforme a sus obligaciones en virtud del PIDESC. No puede alegar falta de conocimiento para excusarse de no haber actuado diligentemente. Debe, por tanto, crear un sistema que le permita estar al tanto de los riesgos y posibles violaciones, tal como si fuera un servicio directo del Estado. Al mismo tiempo, en virtud de los Principios Rectores de las nombre reservado sobre Empresas y Derechos Humanos, las empresas deben contar con un marco de derechos humanos y aplicar un enfoque preventivo y de debida diligencia que incluye la identificación y remediación de los riesgos a los derechos humanos, y la transparencia al respecto. La creación de este marco les permitirá también identificar cuáles serían las hipótesis reales de nombre reservado y cuáles son los riesgos que deben evitar o mitigar en sus operaciones En el derecho chileno, el criterio de nombre reservado (o “caso fortuito”) no es muy distinto que en el derecho internacional general. Se considera dado cuando exista: “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público”.

Indica que en la situación planteada por la o las recurridas, de existir el derecho invocado, opone formalmente la excepción de caso fortuito o nombre reservado, derivada de la pandemia del COVIT 19, la cual procede, de acuerdo a los criterios tanto nacional como internacionales, de tal forma que se encuentra eximida de cumplir con esta supuesta obligación de abastecer de aguas, a personas que se expusieron voluntariamente a dicha condición.-En todo caso, debemos señalar que la Autoridad Administrativa, ha dispuesto la entrega de agua potable a las personas que se encuentran en la situación descrita en el recurso, con lo cual también se da cumplimiento con la obligación de la debida diligencia.-Por lo anterior, también debe ser rechazo el recurso de protección de autos, al invocarse la excepción de caso fortuito o nombre reservado, para el incumplimiento de la supuesta obligación.

IV.-LA ACTUACION DE LA MUNICIPALIDAD En relación a lo solicitado por la recurrente en forma general en su presentación y en forma más específica en su petición de Orden de No Innovar consistente en ordenar a la Ilustre Municipalidad de Temuco proveer a la brevedad mediante el sistema de camiones aljibe, agua potable en cantidad suficiente y permanente para los recurrentes acorde al estándar internacional ya reconocido por la Excelentísima Corte Suprema consistente en 100 litros diarios por persona, hasta que el sistema APR de Mañío Chico pueda regularizar su funcionamiento, debemos señalar lo siguiente:

1.-La Municipalidad de Temuco, mediante el Programa de Déficit Hídrico, perteneciente a la Dirección de Desarrollo Rural, ha estado en conocimiento del problema de abastecimiento de agua potable del APR Mañío desde hace muchos años.

Por esto, una de las medidas implementadas ha sido la elaboración de un informe Alfa, el cual se remite a Onemi, la que evalúan este informe para luego remitirlo hacia la Intendencia Regional, quien contrata un camión aljibes, para que la Municipalidad lo administre y pueda llevar en forma diaria de lunes a sábado, Agua Potable hacia este APR. (se adjunta último informe alfa).

Para que este APR, pueda distribuir en forma óptima el agua a través de sus redes hacia los domicilios que se encuentran conectados a la Red de agua potable del APR, se requieren entre 60.000 y 70.000 litros diarios.

Con el aporte del Camión aljibes contratado por la Intendencia, y que consiste en un camión de 5.000 litros, se reparten 25.000 litros diarios de lunes a viernes. Con camiones arrendados y propios completamos diariamente la cuota que se requiere, llegando a los 70.000 litros diarios de agua potable.

Los sábados, doblamos esa cantidad, considerando que dejarán de percibir agua potable desde las 15:00 hrs del mismo día y el domingo, el cual no se trabaja con camiones aljibes.

2.- El costo de entregar un litro de agua al domicilio para el Municipio es de $2,3 a una familia. Mensualmente se entregan 14.000 m3. En pesos son$ 8.650.000 mensual.

Al APR de Mañío, le entregan aproximadamente 1.880 m3 El costo solamente del agua hacia el APR es de $940.000 mensuales (cobro que jamás se ha realizado)

El costo Municipal en donde se incluye, personal camiones, arriendos, agua, es de $4.324.000.

Como puede observarse, ni remotamente puede sostenerse que la actuación de la Municipalidad de Temuco, es arbitrario.

3.- En reuniones sostenidas con representantes de la nombre reservado Belén en dependencias de la Municipalidad, se acordó que como medida de emergencia se les facilitaría un estanque de 5.000 litros, el cual sería llenado dos veces al día por camiones aljibes, y que estaría en un sitio o calle de la villa, para que los vecinos que lo requieran puedan abastecerse de agua potable, mientras se mejora el abastecimiento. Estas familias de la villa se encuentran conectadas a la red de agua potable del APR Mañío.

Es importante señalar que actualmente existen dos APR, el de “Mañío Chico” y “Conoco Grande”, que son abastecidos con agua potable desde el Punto de carga de la Municipalidad de Temuco.-Respecto a la cuota de agua a entregar por persona, esta se sustenta en Oficio No 23.863 del Subsecretario del Interior, Punto No 3, 3.5 de fecha 17 de agosto de 2018, “Actualiza instrucciones sobre Emergencia por Déficit Hídrico”.-Existe un Proyecto desde la Dirección de Obras Hidráulicas, (D.O.H.), el cual consiste en que, desde un Pozo ubicado en la Parcela Tegualda, la cual es Municipal, se pueda hacer uso de este recurso (agua) y conectarlo al APR de Mañío Chico, información que puede ser requerida en la Dirección de Planificación de la Municipalidad.

También, actualmente se está en la elaboración de un proyecto de Subvención Municipal, para el arriendo de un camión aljibes de 10.000 litros, el cual pueda entregar 50.000 litros diarios de lunes a sábado, hasta la puesta en marcha del proyecto de captación de agua desde la parcela Tegualda, y así complementar aún más la cuota que se requiere para el mejor funcionamiento de este APR, 4.- Actualmente se abastece de agua potable rural a 9.623 personas, de las cuales 8.426 (2.633 familias) poseen su ficha básica de emergencia (FIBE), 1.000 (250 familias) pertenecen a la APR Mañío y 197 (60 familias) pertenecen a la APR Conoco grande. Al mes se entregan 1.400 litros a cada beneficiario, tomando en cuenta que cada persona debe recibir 50 litros diarios para su consumo.

Gastos Administrativos:

Los funcionarios involucrados en el reparto de agua potable, conductores, auxiliares, personales honorarios, personal planta, aproximadamente da un valor de $14.000.000 mensuales.

El agua consumida en el Punto de Carga por los camiones aljibes varia mensualmente entre 13.000 m3 - 14.000 m3 de agua.

Para este diagnóstico se trabajará con 14.000 m3, el cual tiene un gasto de $8.650.000.

Sumando el gasto en los camiones propios, camiones arrendados, administrativos y gasto en agua, da un total de $31.425.000. Tomando en cuenta que son 9.623 personas beneficiarias del agua potable rural:

Se gasta $3.266 por persona mensualmente.

Bajo los estándares establecidos de 50 litros diarios por persona, al mes en promedio cada persona consume 1.400 litros. Entonces:

Sumando el costo municipal y el supuesto del costo ONEMI, da como costo operacional total $105.025.000. Tomando en cuenta que son 9.623 personas beneficiarias del agua potable rural:

Se gasta $10.914 por persona mensualmente, un 334,2% más en comparación de lo que se gasta sólo con los camiones propios y arrendados.

Bajo los estándares establecidos de 50 litros diarios por persona, al mes en promedio cada persona consume 1.400 litros.

V.-LAS GARANTIAS INVOCADAS Como se señaló anteriormente, no existe en nuestra constitución un “derecho al agua”, como un derecho expresamente reconocido.

Para ser más precisos, la Constitución Política se refiere en forma expresa al: “derecho de aprovechamiento de aguas” en el Artículo 19 No. 24 inciso final, en que se establece la garantía constitucional de la propiedad sobre esos derechos, por lo que no garantiza el acceso al agua como derecho humano y garantiza derechos de aprovechamiento sea que se hayan constituido por autoridad o se hayan reconocido por la ley.

La norma señala que la Constitución asegura a todas las personas “…el derecho de propiedad en todas sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, para agregar en el inciso final que... Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”,.-Ante dicha interpretación de la Norma Suprema, el profesor de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional y Doctor en Derecho, señor nombre reservado indica que, jurídicamente, el agua se define como un bien que le pertenece a la Nación, según el Código Civil y el Código de Aguas, de modo que si la Constitución contemplara dicho concepto lo elevaría de rango, lo que no ocurre.-No obstante, este concepto de bien nacional de uso público existe en paralelo al derecho de aprovechamiento de las aguas consignado en nuestra Carta Fundamental (numeral 24 del artículo 19), que claramente significa que el agua no es de todos, sino que de aquel a quien se le concedió el derecho de aprovechamiento, es decir protegido por el derecho de propiedad, lo cual podría ser considerado como contradictorio.

Por otra parte, el numeral 23 del artículo 19 de la Constitución Política de la República entrega al legislador la regulación en materia de adquisición de toda clase de bienes, incluyendo los bienes nacionales de uso público, lo que claramente demuestra, que no tiene rango constitucional, y por ende no se trata de una garantía reconocida y amparada por el recurso de protección.

Acompañó los siguientes documentos: 1.- Ordinario N°23.863 de fecha 17 de agosto de 2018 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que actualiza instrucciones sobre emergencia por 423 de fecha 14 de febrero de 2020, por el cual se informa la situación de los recurrentes al Sr. Gobernador de la Provincia de Cautín; 2.- Informe Alfa. Informe de emergencia N°46 de 01 de diciembre de 2020 de doña nombre reservado, que acredita la existencia de un déficit hídrico, y las gestiones que la Municipalidad de Temuco, efectúa dentro de sus recurso para proporcionar agua a los recurrentes.-3.-Informe de entrega de agua potable a los recurrentes, efectuado por nombre reservado, Asistente Social, nombre reservado del Programa de déficit hídrico.-4.- Informe de costos sobre el abastecimiento de agua potable rural a los recurrentes.-5.- Copia de la escritura pública de fecha 10 de diciembre de 2020, otorgada ante el Notario Público de Temuco, don nombre reservado, en donde consta mi personería para representar a la Municipalidad de Temuco.-SEGUNDO OTROSI: Solicito a U.S.I., disponer que todas las notificaciones que se dicten en la presente causa, se practiquen el correo electrónico de correo reservado.

A folio N°20-2021 evacua informe la SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD, quien solicita el rechazo del recurso, con costas.

1. INEXISTENCIA DE UNA ACCIÓN U OMISIÓN ILEGAL O ARBITRARIA RESPECTO DE LA SUPUESTA FALTA DE MEDIDAS ADOPTADAS EN MATERIA SANITARIA.

El recurrente imputa a la SEREMI de Salud de la Araucanía el no haber "desplegado actuación alguna, en tanto, no facilitó y hasta el día de hoy, no ha presentado plan alguno para enfrentar la emergencia sanitaria en la comunidad de Mañio-chico, dadas las condiciones sanitarias del sector." Ni haber "tomado medida alguna ni de carácter preventiva ni tampoco para resguardar la vida y salud de los miembros de la comunidad de Mañio-chico".

A) SOBRE LAS ATRIBUCIONES Y COMPETENCIAS DE LAS SECRETARÍAS REGIONALES MINISTERIALES DE SALUD EN LO REFERENTE A LA ACCIÓN INTERPUESTA.

En primer término, resulta conveniente precisar, de acuerdo con la estructura normativa y orgánica del Ministerio de Salud, el ámbito de las competencias que, en la materia del presente recurso, puede desarrollar esta Autoridad Sanitaria Regional.

En efecto, el artículo 4o del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979 y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469 señala que: "La fiscalización de las disposiciones contenidas en el Código Sanitario y demás leyes, reglamentos y normas complementarias y la sanción a su infracción cuando proceda, en materias tales como higiene y seguridad del ambiente y de los lugares de trabajo, productos alimenticios, inhumaciones, exhumaciones y traslado de cadáveres, laboratorios y farmacias, será efectuada por la Secretaría Regional Ministerial de Salud respectiva, sin perjuicio de la competencia que la ley asigne a otros organismos." Las funciones y naturaleza jurídica se precisan en el artículo N° 33, del decreto supremo N° 136, del 2004, del Ministerio de Salud, reglamento orgánico del Ministerio de Salud, que señala, que, como órgano desconcentrado, le corresponde a esta Autoridad Sanitaria (entre otras) las siguientes funciones;

"1) Velar por el cumplimiento de las políticas, normas, planes y programas de carácter nacional que se impartan por el Ministerio de Salud, adecuando los planes y programas nacionales, cuando corresponda, a la realidad regional.

2) Elaborar y ejecutar políticas, planes y proyectos de desarrollo regional relacionados con el área de salud, que estén enmarcados en los lineamientos estratégicos del sector o en el Plan Nacional de Salud, coordinando su ejecución con los organismos del sector radicados en la región, así como participar con el Intendente en el Plan de Desarrollo Regional correspondiente.

3) Informar permanentemente al gobierno regional y a las Subsecretarías de Salud Pública y de Redes Asistenciales, en su caso, el cumplimiento de las políticas, normas, planes y programas a que se refieren los literales anteñores, por parte de sus dependencias y de los organismos radicados en la región en cuanto correspondiere, ejerciendo a su respecto una adecuada coordinación y supervisión.

5) Velar por la debida ejecución de las acciones de salud pública cuya realización sea determinada por la ley o incluidas en los planes y programas impartidos a través de la Subsecretaría de Salud Pública y que se lleven a cabo en los establecimientos que integran las redes asistenciales de los Servicios de Salud o, en su caso, ejecutarlas directamente o mediante los convenios que pueda celebrar con terceros para este efecto. En este ámbito deberá coordinar, además, aquellas acciones de promoción o prevención que corresponda desarrollar a los Servicios." 8. "Cumplir las funciones de fiscalización y acreditación que señalen la ley y los reglamentos y aquellas que les sean encomendadas por otros organismos públicos del sector salud mediante convenios".

En particular respecto del recurso hídrico, el decreto supremo N° 735, de 1969, del MINSAL, que establece el Reglamento de los Servicios de Agua Destinados al Consumo Humano, prescribe en su artículo 2o, que "la Secretaría Regional Ministerial de Salud respectiva deberá aprobar todo proyecto de construcción, reparación, modificación o ampliación de cualquier obra pública o particular destinada a la provisión o purificación de agua para el consumo humano, que no sea parte o no esté conectado a un servicio público sanitario regido por el DFL N°382 de 1988 del Ministerio de Obras Públicas", agregando en el artículo 4o, que "corresponde a la Secretaría Regional Ministerial de Salud respectiva comprobar las condiciones sanitarias de todo servicio de agua potable, vigilar su funcionamiento y hacer cumplir las disposiciones del presente Reglamento, sin perjuicio de las atribuciones de los Ministerios de Obras Públicas y Transportes y de la Vivienda y Urbanismo. * Del recurso de protección de autos se desprende claramente que el gran fundamento para recurrir en contra de esta Autoridad Sanitaria Regional es que ésta no habría "desplegado actuación alguna, en tanto, no facilitó y hasta el día de hoy, no ha presentado plan alguno para enfrentar la emergencia sanitaria en la comunidad de Mañio-chico, dadas las condiciones sanitarias del sector", en relación a que los vecinos de la comunidad de Mañio-chico.

A este respecto es importante relevar, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 2 inciso primero del decreto supremo N°41 de 2016, del Ministerio de Salud, que aprobó el Reglamento Sobre Condiciones Sanitarias para la Provisión de Agua Potable Mediante el Uso de Camiones Aljibe, esta Autoridad Sanitaria Regional es la llamada a autorizar sanitariamente "La implementación, modificación o ampliación de todo sistema de provisión de agua potable mediante el uso de camiones aljibe...", sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15 del presente reglamento relativo a las emergencias sanitarias de las que trata el artículo 36 del Código Sanitario, artículo que prescribe que "En el caso de localidades afectadas por una emergencia sanitaria, así declarada por el Presidente de la República a través del Ministerio de Salud en conformidad al artículo 36 del Código Sanitario, y que necesiten el abastecimiento de agua potable mediante el uso de camiones aljibe no se requerirá de la autorización sanitaria contemplada en el artículo 2o de este reglamento, mientras se mantenga dicha emergencia. No obstante, lo anterior, la distribución deberá cumplir con las condiciones señaladas en el artículo 7o y mantener en el camión, a disposición de la Autoridad Sanitaria, la información precisada en el artículo 8o del presente reglamento".

B) DE LAS ACCIONES DE ESTA AUTORIDAD REGIONAL EN RELACIÓN CON EL SISTEMA DE AGUA POTABLE RURAL MAÑÍO Indica que, en virtud de las competencias y facultades señaladas precedentemente, se puede informar que esta Autoridad Sanitaria Regional aprobó el proyecto y autorizó el funcionamiento del sistema comunitario de agua potable rural de propiedad del Comité de Agua Potable Rural Mañio (en adelante "APR"), mediante la Resolución Exenta N° A24-618, de fecha 10.01.2012.

El sistema está autorizado para abastecer a 387 arranques con domicilio reservado habitantes, inicialmente el sistema se abastecía de dos fuentes de agua, una superficial ubicada en el Estero Hueñumalal y un pozo de 105 m de profundidad, el tratamiento consiste principalmente en sedimentación, filtración y desinfección.

En la actualidad, debido a la escasez hídrica el 40 % de los arranques totales, se abastecen a través de un pilón de la empresa de servicios sanitarios Aguas Araucanía y el otro 60 % de los arranques totales, se abastecen en un 50 % de un pozo y en un 50 % por camión aljibe provistos por la Municipalidad de Temuco con agua potable proveniente de Aguas Araucanía.

En el marco del programa de vigilancia sanitaria de agua potable regional de esta SEREMI de Salud, se ha mantenido vigilancia sobre el APR, realizando monitoreos de la calidad del agua y fiscalizaciones del sistema, incluso antes del inicio de la pandemia por COVID-19. Resume las acciones realizadas en los dos últimos años 2. Fiscalizaciones Con fecha 28.06.2019, por programa, se realizó una fiscalización al APR Mañio, realizándose mediciones en terreno de cloro libre residual (CLR), turbiedad y hierro constatándose deficiencias en la calidad del agua debido a exceso de turbiedad y hierro, por lo que se inició el sumario sanitario N° 199EXP1012, resolviéndose mediante Resolución Exenta N° 19092495, de fecha 13.12.2019, aplicándose al Comité de Agua Potable Rural Mañío una multa de 1 UTM.

Refiere que informó a la Dirección de Obras Hidráulicas (DOH) de las deficiencias detectadas en el APR Mañío y otros APRs de la región mediante el ORD. N° A 20-02772, de fecha 18.12.2019, con la finalidad de que estuvieran en conocimiento de dichas deficiencias al momento de priorizar inversiones que permitan la construcción o mejoramiento de los sistemas de agua potable rural de la región y apoyar a estos sistemas con actividades de supervisión por parte de la Unidad de Técnica de la DOH.

Con fecha 20.04.2020, la Unidad de Toma de Muestras de esta SEREMI de Salud, realizó monitoreo de calidad del agua de los APR de la Región, arrojando el APR Mañío 0,0 ppm de cloro libre residual. Dado este incumplimiento, con fecha 21.04.2020 nuevamente se informó mediante correo electrónico a la Dirección de Obras Hidráulica (DOH), sobre las deficiencias en la calidad del agua del APR Mañio, con la finalidad de que la Unidad Técnica de la DOH asesorara al comité de agua potable y específicamente instruyera al operador del sistema.

Con fecha 16.06.2020 se realizó una nueva fiscalización al APR Mañío en el marco del programa de vigilancia, realizándose mediciones en terreno de CLR (1.09 mg/1), turbiedad (1.51 NTU) y hierro (0.0mg/l) encontrándose que todos los parámetros daban cumplimiento a la normativa vigente. Sin embargo se inició el sumario sanitario N° 209EXP419, por no acreditarse monitoreos de autocontrol de la calidad de agua, no contar con registros diarios de CLR y porque los resultados de los análisis realizados por esta SEREMI de Salud arrojaron deficiencias en la desinfección (0.0 mg/1), por superar el límite normativo en los parámetros hierro (0.46 mg/1) y por turbiedad (2,7 NTU), el cual se sancionó mediante la Resolución Exenta N° 20092220, de fecha 12.12.2020, aplicándose al Comité de Agua Potable Rural Mañío una multa de 2 UTM.

Con fecha 01.02.2021, se realizó la última fiscalización, en la que se dio inicio a un sumario sanitario por constatarse baja concentración de CLR y alta turbiedad en el agua abastecida a la población, el cual se encuentra en tramitación.

El APR Mañio está dentro del listado de los sistemas de agua potable rural de la Región de La Araucanía que conforman el programa de vigilancia sanitaria de agua potable rural del año 2021, por lo que se mantendrá su vigilancia por parte de esta Secretaría Regional Ministerial de Salud.

Se hace presente que en las últimas fiscalizaciones realizadas al APR Mañio se advierten problemas en la operación del sistema y que los filtros no tienen la capacidad de abatir adecuadamente los parámetros críticos, dado que, según se nos informó actualmente existen 520 arranques conectados con una domicilio reservado habitantes aproximadamente, excediéndose los términos de la autorización sanitaria.

Afirma que queda acreditado que a esta SEREMI de Salud ha actuado con estricto apego la normativa vigente sobre la materia, realizando fiscalizaciones y monitoreos permanentes del APR Mañio, resguardando de esta forma la salud de los miembros de la comunidad, ya que como se ha señalado, nos corresponde velar por el cumplimiento de la normativa sanitaria expuesta anteriormente, mas no somos los responsables de proveer de agua potable. No puede haber una omisión donde no existe previamente una obligación, o a lo menos, la facultad o competencia para desarrollar una acción que excede el ámbito de competencia de esta autoridad recurrida. Actuar en contrario sería atentar en contra del principio de la legalidad reconocido en el artículo 6 y 7 de la Constitución Política de la República y en el artículo 2 de la Ley N° 18.575.

Señala que no tiene conocimiento de que se haya formulado algún requerimiento por parte de la recurrida que haya requerido el pronunciamiento de esta autoridad en el sentido planteado en autos.

C) DE LAS ACCIONES DESPLEGADAS POR LA SEREMI DE SALUD DE LA ARAUCANÍA EN EL CONTEXTO DE LA PANDEMIA POR COVID-19.

Adicionalmente, en atención a lo señalado precedentemente y a las funciones previamente indicadas, queda fuera toda posibilidad de estimarse que existan omisiones ilegales o arbitrarias por parte de la SEREMI de Salud de La Araucanía, ya que se debe considerar, que las necesidades producidas con ocasión de la pandemia del COVID-19, han sido múltiples y dinámicas; los recursos son escasos e insuficientes, y en ese contexto, se han realizado una serie de medidas instruidas por los organismos correspondientes para proteger a las personas en conformidad a la realidad de su situación.

En virtud de las atribuciones y facultades otorgadas por la Constitución y leyes de la República, en particular el Código Sanitario, la Autoridad Sanitaria ha determinado una serie de medidas de carácter preventivo a fin de resguardar la salud de las personas en todo el territorio nacional, las cuales han sido implementadas en la comuna de Temuco, en virtud de actos administrativos, entre los cuales destacan los siguientes:

1) Decreto N° 4 de 05.02.2020, del Ministerio de Salud, prorrogado hasta el 30 de junio de 2021, mediante Decreto N° 1, de fecha 07.01.2021, del mismo Ministerio, en virtud del cual se decreta Alerta Sanitaria y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) por Brote del Nuevo Coronavirus (2019-NCOV), y sus modificaciones.

2) Resolución Exenta N° 180, de 16.03.2020 del Ministerio de Salud, que dispone medidas sanitarias por brote de COVID-19, resolviendo al efecto la suspensión de las clases de los jardines infantiles, colegios, eventos públicos, de más de 200 personas, medidas de aislamiento de personas que provengan de ciertos países, prohibición de visitas a establecimientos de larga estadía de Adultos Mayores, suspensión de centro de día para adultos mayores, suspensión de las reuniones de clubes y uniones comunales de adultos mayores, instrucción a gendarmería para medidas sanitarias necesarias, y medidas para que los alcaldes dispongan de las medidas de vacunación.

3) Resolución Exenta N°182 de 17.03.2020, del Ministerio de Salud se establece modalidad de trabajo, para funcionarios y funcionarias de las Divisiones del Ministerio de Salud, Gabinetes y Seremis de Salud, en el marco del brote de COVID-19. Esto con el objeto de que los funcionarios cumplan con determinadas características que aumentan su riesgo de contagio, a efectos de que desempeñen sus labores fuera de las dependencias institucionales, mediante la utilización de medios electrónicos, en el marco del brote del virus COVID-19, considerando las condiciones requisitos y duración que se señalan en dicha resolución. Para este efecto, se exime del control horario de jornada de trabajo a los funcionarios y funcionarias sujetos a la modalidad de trabajo a distancia o tele trabajo.

4) Resolución Exenta N° 188, de 18.03.2020, del Ministerio de Salud y Subsecretaría de Salud Pública, dispone que las personas contagiadas con COVID-19 deben cumplir una cuarentena de 14 días desde el diagnóstico, así como las personas que se hayan realizado un test para determinar la presencia de la enfermedad señalada, hasta que les sea notificado el resultado. Asimismo, las personas que ya están sujetas a estas medidas deben continuarla por el periodo que reste.

5) Resolución Exenta N° 212, de 27.03.2020, del Ministerio de Salud, en que se dispone que todos los habitantes de las comunas de Temuco y Padre Las Casas, de la Región de La Araucanía, deberán permanecer en aislamiento o cuarentena, debiendo permanecer en sus domicilios habituales.

6) Resolución Exenta N° 236, de 02.04.2020, del Ministerio de Salud, que prorroga medidas de aislamiento o cuarentena hasta el 11 de abril de 2020, a las comunas de Temuco y Padre Las Casas, en la región de La Araucanía, así como el aislamiento o cuarentena de todos los residentes de Establecimientos de Larga Estadías de Adultos Mayores (ELEAM), pudiendo solo tener acceso restringido las personas que sean estrictamente necesarias para su funcionamiento, los que serán controlados para el ingreso y salida.

7) Resolución Exenta N° 247, de 07.04.2020, del Ministerio de Salud, en que se extiende el aislamiento o la cuarentena hasta las 05:00 horas del 16 de abril en las comunas de Temuco y Padre las Casas; así como en la comuna de Osorno en la Región de los Lagos; y de igual manera en la comuna de Punta Arenas en la región de Magallanes y de la Antártica Chilena, en la que igualmente rige un cordón sanitario de carácter indefinido a partir del día 8 de abril.

8) Resolución Exenta N° 282, de 16.04.2020, del Ministerio de Salud, en la cual se establece que desde el 17 de abril se dispone el uso obligatorio de mascarillas en lugares y circunstancias tales que reúnan 10 o más personas en un mismo espacio, incluyendo establecimientos comerciales de libre acceso al público y de salud tanto públicos como privados; espacios cerrados en que se fabriquen, procesen, depositen o manipulen productos, medicamentos y alimentos; lugares cerrados de trabajo y residencias de adultos mayores entre otros7.

9) Resolución Exenta N° 289, de 21.04.2020, de la Subsecretaría de Salud Pública, del Ministerio de Salud, en que se disponen medidas sanitarias indicando la prórroga de la medida de aislamiento o cuarentena en la comuna de Temuco y que en las comunas de Temuco y Padre Las Casas, en la región de La Araucanía, se mantendrán los cordones sanitarios en torno a ellas.

10) Resolución Exenta N° 341, de 12.05.2020, del Ministerio de Salud, que dispone aislamientos o cuarentenas a poblaciones generales, cordones sanitarios para las comunas de Temuco y Padre Las Casas, aislamientos o cuarentenas a personas determinadas, aduanas sanitarias, medidas de protección para poblaciones vulnerables, uso mascarilla, medidas generales de protección, medidas administrativas, fijación de precios.

11) Resolución Exenta N° 347, de 13.05.2020, del Ministerio de Salud, que dispone cordón sanitario a las comunas de Temuco y Padre Las Casas, en la Región de la Araucanía;

12) Resolución Exenta N° 357, de 20.05.2020, del Ministerio de Salud, que mantiene los cordones sanitarios en las comunas de Temuco, y Padre Las Casas, en la Región de la Araucanía.

13) Resolución Exenta N° 403, de 28.05.2020, del Ministerio de Salud, se dispone que las personas diagnosticadas con Covid-19 a través de un test PCR para el virus SARS-CoV-2 deben cumplir una cuarentena de acuerdo a determinados criterios; entre otras medidas.

14) Resolución Exenta N° 409, de 01.06.2020, del Ministerio de Salud, en la que dispone como caso activo de Covid-19 a aquella persona confirmada a través de examen PCR para SARS-Cov-2 con la enfermedad o caracterizada como caso probable, durante 14 días desde el inicio de los síntomas. Entre otras medidas, relacionadas con el registro de los casos confirmados o descartados de Covid-19 por parte de la Autoridad Sanitaria.

15) Resolución Exenta N° 424, de 07.06.2020, del Ministerio de Salud, que dispone que las personas diagnosticadas con Covid-19 a través de un test PCR para el virus SARS-CoV-2 deben cumplir una cuarentena de acuerdo a los criterios señalados en dicha resolución.

16) Resolución Exenta N° 552, de 12.07.2020, del Ministerio de Salud, que dispone cordón sanitario en el área comprendida por la zona urbana de las comunas de Temuco y Padre Las Casas en la Región de La Araucanía.

17) Resolución Exenta N° 591, de 23.07.2020, del Ministerio de Salud, que dispone cordones sanitarios, aduanas sanitarias, aislamientos o cuarentenas a localidades determinadas; aislamientos en razón a horarios determinados; aislamientos o cuarentenas a poblaciones determinadas; medidas de protección para poblaciones vulnerables; uso de mascarillas; medidas de distanciamiento físico; medidas de limpieza y desinfección; condiciones de información al público; otras medidas generales de protección; y establece medidas para el "Plan Paso a Paso".

18) Resolución Exenta N° 593, de 24.07.2020, del Ministerio de Salud, que dispone pone término a la medida de aislamiento o cuarentena de comunas que indica; prorroga la de otras; le pone término a otras; y dispone a qué Etapas del Plan Paso a Paso entrarán cada una de las comunas del país; dispone la mantención de cordones sanitarios en ciertas comunas y reitera la disposición de traslado a lugares especialmente habilitados para el cumplimiento de medidas de aislamiento, en los casos que señala.

19) Resolución Exenta N° 930, de fecha 29.10.2020, que dispuso que la comuna de Temuco retrocede al "Paso 1: Cuarentena" del que trata el Capítulo II de la resolución exenta N° 591, de 2020, del Ministerio de Salud.

20) Resolución Exenta N° 23, de fecha 11.01.2021, que dispuso que la comuna de Temuco retrocede al "Paso 1: Cuarentena" del que trata el Capítulo II de la resolución exenta N° 591, de 2020, del Ministerio de Salud.

Sostiene que ha dado estricto cumplimiento a sus facultades y competencias en el contexto de la Pandemia por COVID-19; realizando las acciones y actividades de fiscalización necesarias para dar cumplimiento a las disposiciones establecidas en las diversas resoluciones dictadas por el Ministerio de Salud. A la fecha de este Informe, se han iniciado más de 6.076 sumarios sanitarios por infracciones a la normativa sanitaria relacionada con el COVID-19, esto es, uso de mascarilla; cumplimiento del "toque de queda" y cuarentena regional; cuarentena obligatoria de pacientes con COVID-19 (+), contactos estrechos; prohibición de funcionamiento de restaurantes, cafeterías, cines; agregándose que para dar cumplimiento a lo anterior, se han contratado a la fecha, más de 500 personas bajo la modalidad del Código del Trabajo, de acuerdo a la facultad extraordinaria otorgada de acuerdo al numeral 2 del artículo 3 del Decreto N° 4 de fecha 05.02.2020, del MINSAL, lo que significa más del 200% de la dotación por la que se conforma la SEREMI de Salud en "tiempos normales", la cual alcanza a 259 funcionarios.

Además, se han desplegado todos los esfuerzos para evitar la propagación del COVID-19 y proteger la salud de la población. Respecto a este punto es importante destacar que a la fecha se han implementado 10 residencias sanitarias en nuestra Región, 8 en la comuna de Temuco, una en comuna de Angol y una en la comuna de Villarrica, lo que significa tener una disponibilidad de 675 camas para que aquellos pacientes que incumplen su cuarentena obligatoria, o no tienen las condiciones habitacionales para hacerlo, puedan cumplir con el asilamiento o cuarentena obligatoria, lo que contribuye a trazar los pacientes COVID-19 (+) e identificar de manera continua a las personas que tuvieron contacto con un caso contagiante (contactos expuestos a los casos índice). Con la información validada se dispone su cuarentena supervisada por el periodo de incubación de la enfermedad, 14 días.

Con el objeto de potenciar lo anterior, mediante Resolución Exenta N° Jl-3300, de fecha 03.07.2020, esta Autoridad Sanitaria transfirió la primera de tres partidas, por un total $164.626.701 (ciento sesenta y cuatro millones seiscientos veintiséis mil setecientos un pesos), con cargo al presupuesto de la Subsecretaría de Salud Pública, a las 32 comunas que constituyen nuestra Región, para que implementaran la estrategia testeo- trazabilidad - aislamiento (TTA) en Atención Primaria, según lo estipulado en "Protocolo de coordinación para acciones de vigilancia epidemiológica durante la pandemia Covid-19 en Chile: estrategia nacional de testeo, trazabilidad y aislamiento", contenido en ORD. Bl/N° 2469, de fecha 02 de julio de 2020, de la Subsecretaría de Salud Pública y de Redes Asistenciales, transfiriéndose a algunas comunas una segunda remesa e incluso una tercera. Además, con fecha 27 de enero de 2021, se celebró un convenio con las 32 comunas de la Región con el objeto de transferir una primera remesa correspondiente al año 2021, para que continúen implementando la estrategia testeo- trazabilidad - aislamiento (TTA) en Atención Primaria.

Finalmente, cabe destacar que con fecha 16.12.2020 se informó que llegarían a nuestro país las primeras 20 mil dosis de la vacuna Pfizer-BioNTech durante dicho mes, siendo destinadas al personal de salud de las regiones con mayores niveles de incidencia de contagio, lo que permitirá empezar a vacunar de inmediato a todas las personas que trabajan en las Unidades de Cuidados Intensivos de nuestro Sistema de Salud en las regiones con mayor incidencia de Coronavirus, como la Región del Bío Bío, La Araucanía y Magallanes, y a parte del personal de la Región Metropolitana, agregando que posteriormente se buscará proteger a las 15 millones de personas que componen la población objetivo.

En efecto, con fecha 24.12.2020, nuestro país recibió las primeras vacunas contra el Covid-19 para dar inicio a la inoculación de la población, proceso que comenzó ese mismo día al vacunarse a la primera persona en Chile y Latinoamérica contra el COVID-19. Desde esa fecha, se inició el proceso de vacunación al personal de salud y con fecha 03.02.2021, se dio inicio a la vacunación masiva, de acuerdo al calendario dispuesto por el MINSAL.

No ha existido ninguna acción u omisión ilegal y arbitraria en los términos expresados por la parte recurrente imputable a esta autoridad, que ha actuado dentro del ámbito de sus competencias. Por este motivo, el recurso de protección en cuestión carece de uno de sus elementos centrales, razón por la que debe ser rechazado.

III. SOBRE LAS GARANTÍAS QUE SE ALEGAN VULNERADAS.

Indica que la acción de protección de autos debe ser rechazada, también, por el hecho de no acreditarse ni verificarse en la especie el presupuesto de procedencia de este tipo de acción, consistente en la existencia de una afectación, manifestada como privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución.

Agrega que tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional, son contestes en el hecho de reconocer que la protección de este derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, dice relación con actos positivos que amenacen, amaguen o ataquen directamente la vida de una persona, que configuren un detrimento o imposibilidad de la continuación de la vida o integridad física del afectado.

En el caso de autos, la amenaza que se cierne sobre la integridad física o psíquica de los habitantes de la los miembros de la comunidad de Mañio-chico, no puede ser atribuible o imputable a la SEREMI de Salud de La Araucanía, pues como ha quedado demostrado y según se ha detallado a lo largo de este informe, la autoridad sanitaria ha desplegado las acciones pertinentes para garantizar y prevenir la integridad física y/o psíquica de las personas, así como para proteger eficazmente la salud de la población, lo anterior, dentro de su esfera de atribuciones.

Acompañó los siguientes documentos: 1. Resolución Exenta N° A24-618, de fecha 10.01.2012; 2. Resolución Exenta N° 19092495, de fecha 13.12.2019; 3.

Resolución Exenta N° 20092220, de fecha 12.12.2020; 4.Acta de Fiscalización Folio N° 39674, de fecha 01.02.2021; y 5. Correos electrónicos dirigidos a la Dirección de Obras Hidráulicas.

A folio N°24-2021 evacua informe la DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS e indica que no tiene competencias en la planificación, diseño o instalación de los servicios sanitarios.

Sin perjuicio de lo anterior, y de acuerdo a la información con que cuenta este Servicio, puedo informar, en términos generales que existe disponibilidad para constituir nuevos derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas en el sector Mañio Chico, comuna de Temuco.

En cuanto a las aguas superficiales, a la fecha existe disponibilidad para constituir nuevos derechos de aprovechamiento de uso consuntivo de ejercicio permanente y discontinuo entre los meses de mayo a noviembre, ambos inclusive, y de ejercicio eventual y continuo.

Sin embargo, se advierte que dicha disponibilidad esta expresada en forma general, ya que para tener información específica sobre algún punto de interés, se debe realizar un estudio de disponibilidad completo de forma local.

A folio N°34-2021 evacua informe AGUAS ARAUCANIA, el organismo competente para pronunciarse sobre la existencia de condiciones técnicas y jurídicas para la instalación de servicios sanitarios en el referido sector, es la Dirección de Obras Hidráulicas, a quien corresponde el estudio y factibilización de sistema del suministro de agua potable en sectores rurales.

Sin perjuicio de lo referido y, atendido que los recurrentes dicen domiciliarse en el sector denominado Mañío Chico, camino a Chol-Chol, comuna de Temuco, indica lo siguiente:

Que, el sector denominado "Mañio Chico" es cercano al sector llamado Portal San Francisco, el que se abastece de agua potable que le proporciona directamente el Sistema de Agua Potable Rural del sector y administrado por el respectivo Comité.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley General de Servicios Sanitarios, DFL MOP N°382 de 1988 y, por solicitud de la Municipalidad de Temuco, mi representada instaló un pilón municipal, de cargo de dicha entidad edilicia, para apoyar el suministro de agua potable de manera provisional, no pudiendo establecerse de manera distinta por no estar autorizado por la ley.

A folio N°41-2021 evacua informe la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS SANITARIOS, señala que se confirma que la situación que se plantea ocurre en un ámbito que excede a los servicios bajo concesión sanitaria que fiscaliza esta Superintendencia, por lo que carece de información sobre el caso que interesa.

Con todo, la disposición que invoca la empresa sanitaria, del artículo 52 de la Ley General de Servicios Sanitarios autoriza a los prestadores, a solicitud de las Municipalidades y con cargo a éstas instalar y abastecer arranques públicos de carácter provisional y pilones.

La norma citada está prevista para que opere en sectores urbanos y bajo dicho contexto las concesionarias sanitarias no pueden eludir el tener que mantener y reponer la operación del sistema con cargo al Municipio solicitante. Ahora bien, en el área rural y por estar fuera del territorio operacional obligatorio de dicha concesionaria, uno debe entender que la operación y mantención queda entregada a la convención que haya existido para su instalación, entre la empresa sanitaria y el Municipio A folio N°49-2021 evacua informe la MUNICIPALIDAD DE CHOLCHOL e indica que los recurrentes se encuentran domiciliados en la comuna de Temuco, fuera del ámbito de competencia territorial del Municipio de Cholchol, por lo que no puede aportar antecedente alguno al respecto.

A folio N°56-2021 se prescindió del informe de la DIRECCIÓN DE OBRAS HIDRÁULICAS A folio N°61-2021, se trajeron los autos en relación.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO Primero: Que el recurso de protección contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile es una acción destinada a cautelar la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que en esa misma norma se señalan, producida a causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, mediante la adopción inmediata por la Corte de Apelaciones respectiva de las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y dar debida protección al afectado.

Por consiguiente, resulta ser requisito indispensable para la procedencia de la referida acción constitucional la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario, esto es, que sea contrario a la ley o producto del mero capricho de quien lo ejecuta o se abstiene, y que provoque la afectación de alguno de los derechos fundamentales protegidos por el constituyente, en la forma establecida en la disposición antes citada.

Segundo: Que, es menester tener presente que, por la naturaleza de la acción constitucional, la eventual vulneración de las garantías respecto de las cuales se reclama protección, debe ser manifiesta. Resulta además necesario que el derecho cuya protección se reclame, ostente el carácter de indubitado, de manera que permita la adopción de medidas de resguardo destinadas a restablecer el imperio del mismo.

Tercero: Que el acto tildado de arbitrario e ilegal por el recurrente, es la falta de fiscalización, de acción y omisión, de los distintos órganos del estado.

En especial respecto de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS SANITARIOS, el acto ilegal y arbitrario, se refiere a su falta de actuación, a efectos de llevar a cabo procedimientos fiscalizadores por parte de dicho órgano, que verifiquen el cumplimiento de la prestación de los servicios de agua potable a la comunidad de Mañio-chico, en relación a la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TEMUCO, a pesar del funcionamiento altamente deficiente del sistema de agua potable rural de la comunidad de Mañio-chico, no ha desplegado actuación alguna, estando en conocimiento de la situación y vinculada jurídicamente a dar protección al derecho humano al agua, y a su óptima satisfacción para los recurrentes, y respecto de la SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD, por no ha tomado medida alguna, ni de carácter preventiva, ni tampoco para resguardar la vida y salud de los miembros de la comunidad de Mañio-chico, estando en pleno conocimiento de la situación que enfrentan.

Cuarto: Que el derecho vulnerado según exponen, amenaza y vulnera el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica establecida en el artículo 19 Nº 1 de Constitución, así como el derecho al agua, ya que, como indica el artículo 5 inciso segundo de la Constitución Política de la República, “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”, constituyendo el derecho al agua un derecho constitucional, para ello cita normativa nacional e internacional, más jurisprudencia de la Corte Suprema en causa Rol n°72.198-2020 de fecha 18 de enero de 2021.

Quinto: Que, en relación a los derechos conculcados, el derecho a la vida se encuentra en el artículo 19 n° 1 de la Constitución Política de la República, siendo de aquellos derechos contenidos por esta acción, y en relación al derecho constitucional al agua se apoya para ello en la jurisprudencia que cita.

Qué estos sentenciadores si bien concuerdan con qué el agua es un elemento fundamental para la vida del ser humano, entienden que este se encuentra subsumido dentro del artículo 19 N°1 CPR en relación con el derecho a la vida.

Sexto: Que junto con la interposición del recurso, en el primer otrosí se solicitó orden de no innovar pidiendo “1) Que se ordene a la Superintendencia de Servicios Sanitarios iniciar los respectivos procedimientos de fiscalización respecto del sistema de agua potable rural APR administrado por el Comité de Agua Potable Rural Mañio Chico y en caso de ser procedente, aplique las sanciones correspondientes a dicho Comité; 2) Que se ordene a la Ilustre Municipalidad de Temuco proveer a la brevedad mediante el sistema de camiones aljibe, agua potable en cantidad suficiente y permanente para los recurrentes acorde al estándar internacional ya reconocido por la Excelentísima Corte Suprema consistente en 100 litros diarios por persona, hasta que el sistema APR de Mañio Chico pueda regularizar su funcionamiento”.

A dicha solicitud se le resolvió “Atendido el mérito de los antecedentes, ha lugar a la orden de no innovar solicitada. Ofíciese”

Séptimo: Que los recurrentes se abastecen de agua potable a través de una APR, las cuales consisten en organizaciones comunitarias que son mantenidas y administradas mediante la organización en comités o cooperativas recibiendo para ello asesoría y asistencia del Estado, siendo el Ministerio Obras Públicas quien entrega una licencia a los comités y cooperativas de agua potable rural, que los autoriza para proveer los servicios de agua potable y saneamiento en un área determinada, y establecen sus derechos y obligaciones.

En este caso los recurrentes reclaman que atendida la pandemia la APR Mañio-chico que los surtía de agua no estaría funcionando, lo que les impediría tener acceso a este vital elemento.

Que la ley 20.998 regula los servicios sanitarios rurales, señalando que las licencias otorgan el derecho a usar a título gratuito bienes nacionales de uso público para construir o instalar infraestructura de servicios sanitarios rurales, siempre que no se altere, en forma permanente, la naturaleza y finalidad de éstos. El uso deberá sujetarse a las condiciones dispuestas por las respectivas municipalidades u otros órganos públicos encargados de su administración, cuando estas instalaciones pudieran afectar la normal utilización del bien nacional de uso público (art 9). La licencia autoriza a su titular para prestar un servicio sanitario rural. (art 15). Las licencias tienen carácter de indefinidas (art 16), pero están sometidas a evaluación, cada cinco años debiendo acreditar ante la Subdirección el cumplimiento de determinados requisitos, entre ellos, calidad, cantidad y continuidad del servicio (art 17).

En su capítulo 5, se refiere a la regulación y fiscalización consignado en su artículo 85 inc 1° “La Superintendencia de Servicios Sanitarios ejercerá las atribuciones y facultades regulatorias y fiscalizadoras respecto de todo operador de un servicio sanitario rural, sin perjuicio de aquéllas que correspondan a la autoridad sanitaria en los ámbitos de su competencia”. Inc 3° “Para efectos de su fiscalización, la Superintendencia ejercerá respecto de las entidades fiscalizadas las mismas facultades que le confiere la ley Nª 18.902, que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en cuanto fuere pertinente”.

Y en el artículo transitorio sostiene:

Artículo vigésimo. – “La Superintendencia ejercerá las facultades fiscalizadoras establecidas en el artículo 85, que dicen relación con velar por el cumplimiento por parte de los entes fiscalizados, de las disposiciones legales reglamentarias y normas técnicas, instrucciones, órdenes y resoluciones que se dicten relativas a la prestación de servicios sanitarios en el ámbito rural y la aplicación de las sanciones en caso de incumplimiento, a partir del 20 de noviembre del 2022, debiendo, en el mismo plazo, dictar los manuales de fiscalización que establezcan los procedimientos y criterios a aplicar por los fiscalizadores.

La ley 18.902 señalaba “Artículo 2º.- Corresponderá a la Superintendencia de Servicios Sanitarios la fiscalización de los prestadores de servicios sanitarios, del cumplimiento de las normas relativas a servicios sanitarios y el control de los residuos líquidos industriales que se encuentren vinculados a las prestaciones o servicios de las empresas sanitarias, pudiendo al efecto, de oficio o a petición de cualquier interesado, inspeccionar las obras de infraestructura sanitaria que se efectúen por las prestadoras, tomando conocimiento de los estudios que le sirven de base.”

Que con fecha 5 de octubre de 2020, la Contraloría General de la República toma razón del Reglamento de la Ley N° 20.998 que regula los Servicios Sanitarios Rurales (SSR) entrando en vigencia en el mes de noviembre dicha ley, la que establece una modificación radical en la forma de administración y gestión de los sistemas de Agua Potable Rural, así como el rol que ha desarrollado el Ministerio de Obras Públicas a través del Programa de Agua Potable Rural de la Dirección de Obras Hidráulicas. A quien le corresponde actualmente la fiscalización y control es a la Superintendencia de Servicios Sanitarios.

Octavo: Que la ley 20.998 se define en su artículo 2° “o) "Subdirección": la Subdirección de Servicios Sanitarios Rurales del Ministerio de Obras Públicas que se crea por esta ley.

p) "Superintendencia": la Superintendencia de Servicios Sanitarios”.

Que la ley 18.902 creo la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS SANITARIOS, la que no se encuentra vigente y fue reemplazada por la ley 20.998 del año 2017 y su reglamento.

Que de dicha normativa se puede observar en relación a la Superintendencia de servicios sanitarios o Superintendencia que el artículo 85 de la ley 20.998 le otorga el ejercicio de “…..las atribuciones y facultades regulatorias y fiscalizadoras…” y por otro lado el artículo 23° transitorio indica que además de las facultades del artículo 85 se hará cargo “de las disposiciones legales reglamentarias y normas técnicas, instrucciones, órdenes y resoluciones que se dicten relativas a la prestación”, esto último en el marco del reglamento que debía además dictarse.

De lo anterior se concluye que a quien le corresponde la fiscalización y regulación de la APR es a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS SANITARIOS quien no ha cumplido con sus labores, no siendo suficiente que dicho organismo se excuse con la falta de personal o recursos para cumplir sus funciones atendido el poco tiempo que lleva en estas labores.

Por lo que se acogerá el recurso interpuesto al establecerse que ha existido un actuar ilegal y arbitrario por dicha recurrida.

Noveno: Que en relación a las recurridas MUNICIPALIDAD DE TEMUCO, y SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD, no se encuentran llamadas a fiscalizar o controlar a las APR, y en el caso de la primera está ha incluido a la recurrente en el programa de déficit hídrico, perteneciente a la dirección de desarrollo rural, efectuando informe Alfa que remite a la Onemi quien evalúa y remite a la Intendencia regional, la que ha contratado camiones los que son administrados por la MUNICIPALIDAD DE TEMUCO, dando una solución de esa forma a los recurrentes. Por lo que al no existir un acto ilegal o arbitrario se rechazara en relación a estas recurridas.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política República, se declara;

Que SE ACOGE, el recurso de protección deducido por doña VIVIAN PALACIOS FRANCO, abogada por los recurrentes sólo en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS SANITARIOS, y SE RECHAZA en contra de ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TEMUCO, y la SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD, todo sin costas.

Atendido lo resuelto la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS SANITARIOS, deberá cumplir con sus obligaciones procediendo a fiscalizar y controlar el suministro de agua otorgado por la ARP Mañío-chico en especial en cuanto a su cantidad, calidad y continuidad del suministro de agua potable.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redactada por la Ministra (s) Sra. Viviana Loreto Ibarra Mendoza.

Rol N° Protección-321-2021.(jog)