nombre reservado con MINISTERIO DE EDUCACION

C.A. de Temuco Temuco, once de septiembre de dos mil dieciocho.

VISTO:

A folio N°24193-2018 comparece DIEGO JEORDANO HUILLÍN RIVAS, abogado, en representación de doña nombre reservado, tía paterna de la menor nombre reservado, quien interpone acción constitucional de protección en contra del MINISTERIO DE EDUCACIÓN, representada legalmente por el jefe de cartera, el Ministro de Educación don nombre reservado, o quien haga sus veces o le suceda, reemplace o subrogue legalmente.

Funda su acción en que nombre reservado, es tía paterna de la menor de edad nombre reservado, respecto de quien tiene el cuidado personal en virtud de acuerdo alcanzado en mediación y que fuera aprobado por el Juzgado de Familia de Temuco en causa Rit M-3133-2014.

Agrega que nombre reservado, es alumna regular del Colegio Innovarte, desde el año 2014 hasta la fecha, en donde completó los cursos de cuarto, quinto, sexto y actualmente cursa séptimo año de enseñanza básica.

Desde el inicio de su etapa escolar, y desde que Nicol vive en el hogar de la recurrente, ha tenido la calidad de estudiante prioritaria, recibiendo los beneficios estatales para la continuidad de sus estudios.

Señala que la situación socioeconómica de la familia de la recurrente ha estado marcada por una mantenida situación de hacinamiento y endeudamiento que han sido suficientes para justificar el beneficio que Nicol ha tenido desde que está estudiando en el colegio Innovarte, renovándose automáticamente para cada período de matrícula.

Indica que el año 2017, la menor completó el calendario escolar de forma completamente normal, y la recurrente jamás recibió aviso de cobro de ninguna especie.

El día 15 de mayo de 2018, la recurrente asistió al colegio Innovarte para solicitar un certificado de alumno regular, momento en el cual se le comunica, a través de la secretaria del colegio, que mantiene una deuda con éste, la cual asciende a la suma de $75.600, por concepto de deudas producidas en lo que va del año 2018 y que corresponden a las mensualidades de los meses de marzo a junio, ya que, conforme a dicho certificado, la mensualidad es de $18.900. Por lo que el día 13 de junio, el colegio Innovarte extiende un certificado de deuda, en los cuales se detalla el monto debido.

Refiere que fue avisada de esta situación recién en el mes de junio, en donde además se le informó, que, en caso de no regularizar la deuda, no podrá matricular a la menor, para el próximo año educacional, en el mes de agosto, que es la fecha en que comienza el proceso de matrículas en este establecimiento educacional.

Afirma que ante esta situación, y una vez informada la situación a su núcleo familiar, entran en desesperación, ante la posibilidad de no poder matricular a la niña para el próximo año escolar, considerando que es el único colegio del sector al cual pueden asistir por razones económicas. Agrega que el grupo familiar intenta buscar explicación a lo comunicado por el colegio, sin encontrar alguna, toda vez que la situación socioeconómica de la familia ha variado, incluso para mal, ya que el marido de la recurrente quedó sin trabajo en el mes de febrero del presente año. Ante esto, la hija mayor de la recurrente, realiza un llamado telefónico al Ministerio de Educación, el día 15 de mayo de 2018, en donde solicita información para confirmar si la niña es o no prioritaria, oportunidad en la cual la funcionaría que la atendió le señala que este año, muchos niños perdieron la calidad de preferente ya que el corte de selección no se hizo en el 40% más vulnerable de la población -como era anteriormente-, sino en el 33% más vulnerable, situación que resulta extraña, toda vez que, de conformidad a los tramos de la Calificación Socioeconómica del Registro Social de Hogares del Ministerio de Desarrollo Social tiene como primer tramo (Tramo del 40) el percentil 0%-40% que corresponde a los hogares calificados en el 40% de menores ingresos o de mayor vulnerabilidad, que es precisamente al cual pertenece el núcleo familiar de la recurrente. Sin embargo, a pesar de lo señalado, no hubo ninguna solución por parte de la funcionarla del Ministerio recurrido, sino tan sólo indicó, que existía la posibilidad de apelar a la pérdida del beneficio, pero que las fechas para realizarlo aún no estaban definidas por lo que debía estar atenta a las publicaciones de la página web del Ministerio de Educación, para no perder la oportunidad de presentar la apelación.

Señala que de conformidad con el inciso final del artículo 2° de la Ley 20.248, La determinación de la calidad de alumno prioritario, así como la pérdida de la misma, será informada anualmente por el Ministerio de Educación a la familia de dicho alumno y al sostenedor del establecimiento en que éste se encuentre matriculado. De esta forma, por mandato legal esa decisión debe ser informada a la familia del alumno.

En cuanto a esta notificación, en un reciente fallo del 31 de mayo de 2018, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago , tuvo la oportunidad de señalar que "lo importante es acudir a medios capaces de producir fe y, sobre todo, que aseguren razonablemente la entrega de la información al afectado." Respecto de un caso similar, en que la sobrina de la recurrente no fue notificada de la eliminación de su calidad de alumna prioritaria, además falló que "ante las dificultades que se aducen, el Ministerio recurrido optó por efectuar una publicación en su página web, pero no acreditó que el empleo de ese instrumento haya sido puesto en conocimiento de los interesados, en términos de conferir algún grado de certeza a esa forma de comunicación. Lo que se indica es particularmente relevante, porque -en los hechos-, la madre de la alumna no pudo instar por la oportuna revisión de su caso. " Asevera que la familia de nombre reservado, y por consiguiente, al recurrente no supo que durante el año 2018 no tendría la calidad de alumna prioritaria y desconocía las consecuencias del actuar de la administración que se manifestaron en el sorpresivo cobro que se le efectuó por una deuda que desconocía y que se habría originado durante el año escolar en curso.

Además, no se puede desconocer que si a un estudiante le han asignado un beneficio que importa gratuidad durante los años escolares 2016 y 2017 y no se le comunica en la oportunidad que determina la ley que no continuará gozando de éste durante el año 2018, resulta esperable que se genere la confianza legítima que tal beneficio continuará, principio hoy vigente en el Derecho Administrativo.

Sostiene que el actuar del Ministerio de Educación fue arbitrario y lesivo, es decir carente de toda justificación, por lo que corresponde reestablecer el imperio del Derecho, invalidando el acto ilegal y arbitrario que importa una vulneración a los derechos mencionados y principalmente al derecho de propiedad que le ocasionó la pérdida de alumna prioritaria.

DE LA CALIDAD DE ALUMNO PRIORITARIO Indica que de conformidad a la Ley N°20.248 que establece ley de subvención escolar preferencial, precisamente en su artículo 2°, para los efectos de la aplicación de la subvención escolar preferencial se entenderá por prioritarios a los alumnos para quienes la situación socioeconómica de sus hogares dificulte sus posibilidades de enfrentar el proceso educativo.

La calidad de alumno prioritario será determinada anualmente por el Ministerio de Educación, directamente o a través de los organismos de su dependencia que éste determine, de acuerdo a los siguientes criterios:

b) Los alumnos de familias no comprendidas en la letra precedente serán considerados prioritarios, para los efectos de esta ley, cuando sean caracterizados dentro del tercio más vulnerable de las familias que cuenten con caracterización socioeconómica de su hogar, según el instrumento de caracterización vigente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES VULNERADAS Refiere que el desconocimiento de que su sobrina, perdía la calificación de alumna prioritaria y las razones que tuvo la autoridad para justificarlo significó la completa imposibilidad para ejercer la legítima defensa de sus derechos en el período de apelación correspondiente. En consecuencia, la omisión del órgano de la Administración del Estado ha privado a la recurrente de su derecho de propiedad sobre la matrícula y a la igualdad en el ejercicio de sus derechos, consagrados en los artículos 19 N°3 y 24 de la Constitución Política de la República, además del interés superior de a la niña, nombre reservado.

1. La acción de protección es necesaria y procedente para garantizar los derechos fundamentales de la recurrente.

a. El derecho de propiedad de la recurrente ha sido lesionado gravemente, y su protección es posible de acuerdo con las normas constitucionales.

La actitud del MINEDUC transforma enormemente las condiciones en que la recurrente ejerce el derecho de propiedad sobre su matrícula en el establecimiento educacional, afectando la garantía consagrada en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, que protege la propiedad privada.

De a redacción de la norma queda claro que la propiedad incorporal resulta protegida por la garantía constitucional contenida en el artículo 19 N°24.

Indica que dentro de la actividad educativa, la relación entre el establecimiento educacional y quienes reciben sus servicios es una de régimen contractual de carácter bilateral. Agrega que la existencia de esta relación y todo el conjunto de derechos y deberes que esta trae consigo está representada en la matrícula escolar.

Este concepto es de enorme importancia dentro del marco legal que regula la función educativa del Estado y sus efectos para los particulares que imparten y reciben educación en nuestro país. En efecto, la matrícula es el instrumento mediante el cual se protegen los derechos (incorporales) reconocidos para los y las estudiantes en la Ley General de Educación (LGE). Por ejemplo, el artículo 11 señala que no podrá impedirse la continuidad en los establecimientos educacionales para las estudiantes en situación de embarazo o maternidad. Lo mismo corre para aquellos estudiantes que tengan bajo rendimiento escolar o para aquellos estudiantes cuyos padres han caído en situaciones de no pago. La forma que tiene la ley de asegurar la permanencia de los estudiantes es establecer que en ninguno de estos casos podrá cancelarse la matrícula o impedir su renovación.

Sobre estas consideraciones resulta seguro sostener que la matrícula representa la propiedad de los estudiantes sobre los derechos derivados del contrato de prestación de servicios educacionales. Cita jurisprudencia en apoyo de sus fundamentos.

Refiere que la conducta del MINEDUC determina directamente las características fundamentales de la matrícula escolar de la recurrente. En efecto, la calificación de estudiante prioritaria que recibió nombre reservado para toda su escolaridad significó que la recurrente se viera liberada de todo cobro obligatorio que condicione la postulación, ingreso o permanencia dentro de su establecimiento educacional (por aplicación directa del artículo 6° inciso segundo de la Ley SEP. Es imposible desconocer la enorme diferencia que significa para la recurrente el cambio de calificación, puesto que significa el pago de una suma que no estaba contemplada y que se torna imposible para pagar, atendiendo la situación socioeconómica actual de la familia, y que los obliga a interponer la presente acción de protección, sólo para asegurar la permanencia de su sobrina en el establecimiento educacional.

b. La falta de notificación constituye una omisión ilegal e impide además el derecho a la legítima defensa de la recurrente.

Indica que la recurrente se mantuvo todo el año escolar 2018 convencida de que su sobrina era una estudiante de calificación prioritaria, estando, por tanto, liberada del pago de la matrícula y de las mensualidades. No es sino hasta el mes de junio del 2018, que se le notifica, mediante un certificado de deuda, el cambio de circunstancias, cuestión que le fue notificada por el colegio, y no por el Ministerio de Educación, de manera directa y efectiva.

Sostiene que la conducta contraria a la ley que motiva la presente acción constitucional es la omisión del deber legal de informar a la sobre la calidad de alumno prioritario o la pérdida de la misma. Este deber queda establecido de forma expresa en el inciso tercero de la letra d) del artículo 2° de la Ley SEP, ya citado.

La recurrente nunca fue informada de la calificación que llevó la cartera de Educación respecto de su sobina. Al no tomar ningún tipo de conocimiento sobre lo que estaba ocurriendo, no conoció los argumentos, razones o criterios que tomó la autoridad para reconsiderar el beneficio estatal de calificación prioritaria, lo cual significa un riesgo de arbitrariedad por parte de la Administración del Estado, cuestión que se va a revisar más adelante.

Afirma que como la conducta ilegal es una omisión, la naturaleza misma de su ejecución y sus efectos no fueron conocidos sino hasta cinco meses después de quitado este derecho. En este sentido, la regulación contenida en el numeral primero del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del nombre reservado de las garantías constitucionales del año 2015, establecido por la Excelentísima Corte Suprema reconoce que el plazo fatal de 30 días corridos se puede contar desde que se haya tenido noticias o conocimiento de los mismos. Los cuales comienzan a correr desde el día en que el colegio informa de la privación del beneficio, siendo el mismo día en que se solicita y entrega el certificado de alumno preferente, el día 15 de mayo de 2018.

c. Además, resulta afectado el interés superior de la niña nombre reservado, citando al efecto la Convención sobre los Derechos del Niño. Indica que la niña se encuentra en una etapa importantísima, ya que, prácticamente, ingresó a la enseñanza media, y todas sus calificaciones y conocimientos adquiridos serán, con certeza, decisivos para una posible continuidad en la educación superior.

Agrega que el no poder continuar en su establecimiento, le provocaría un gran perjuicio en la estabilidad, que la recurrente y su familia han logrado en ella, ya que, como se señaló, Nicol no vive junto a sus padres, ya que ambos cedieron su cuidado de manera voluntaria a la recurrente, hace más de 6 años, dicho sea de paso aportando de manera irregular y escueta a la manutención de la niña, por tanto, ha sido la recurrente junto a su familia, quienes cubren y han cubierto todas las necesidades que tiene Nicol.

2. La calificación realizada por el Ministerio de Educación respecto de la recurrente no sigue los criterios establecidos en la Ley SEP, lesionando el objeto de la subvención.

a. El sentido de la ley SEP.

Señala que la falta de conocimiento de parte de la recurrente de la decisión de la autoridad educacional consistente en calificar a su sobrina como estudiante preferente y no prioritaria le impidió conocer los argumentos y razones que tuvo en cuenta el Ministerio de Educación para obtener su resolución. Sin perjuicio que la oportunidad de apelación ante el organismo ministerial está cerrada para esta parte, es necesario señalar que la falta de un procedimiento contradictorio, público y transparente, da lugar a un ejercicio arbitrario del poder Estatal que ejerce la Administración.

Indica que la recalificación no resulta coherente con el espíritu de la Ley de Subvenciones, ni con los criterios objetivos contenidos en la ley que limitan el ejercicio de la facultad ministerial. En efecto, si se revisa el antecedente histórico de dicha ley, aparece como fundamento principal la promoción social.

Agrega que el artículo 2° de la ley de Inclusión escolar señala que la categoría de prioritarios está reservada a los alumnos para quienes la situación socioeconómica de sus hogares dificulte sus posibilidades de enfrentar el proceso educativo. Inmediatamente después, la ley establece cuatro criterios según los cuales será determinada la calidad de alumno prioritario, siendo estos parámetros indisponibles para la autoridad ministerial.

En estas condiciones, resulta necesario indicar que, no habiendo cambiado las circunstancias familiares que dieron origen y mantuvieron el beneficio hasta la fecha, no tiene sentido alguno que éste sea retirado ahora. La resolución de la Administración no sólo está oculta al interesado, sino que además, resulta inexplicable a la luz de los antecedentes disponibles.

Pide ordenar al Ministerio de Educación la restitución de la calidad de alumno prioritario a la niña nombre reservado, para así evitar el pago de colegiatura, y así asegurar la continuidad de estudios.

Acompañó los siguientes documentos:

Certificado de nacimiento de nombre reservado; Certificado de deuda emitido por el Colegio Innovarte, en donde se indica el monto adeudado por la recurrente; Certificado de alumno preferente emitido por el Ministerio de Educación de fecha 15 de mayo de 2018; Certificado de alumno prioritario emitido por el Ministerio de Educación del año 2017 respecto de nombre reservado; Certificado de matrimonio entre la recurrente, nombre reservado y don nombre reservado; Finiquito de trabajo de don nombre reservado, que da cuenta que se encuentra desempleado desde el mes de febrero del año 2018; Cartela del Registro Social de Hogares del Ministerio de Desarrollo Social, que da cuenta que el grupo familiar de la recurrente se encuentra dentro del 40% de menores ingresos o de mayor vulnerabilidad socioeconómica de-fecha 13 de junio de 2018.

A folio N°30027-2018 evacua informe la recurrida, quien solicita el rechazo del recuso, con costas.

En primer término se refiere al marco normativo que rige la materia e indica que su actuar se ajusta plenamente a derecho de conformidad a la normativa aplicable al caso A)

El DFL N° 2, de 2009, de Educación, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 20.370, con las normas no derogadas del DFL N° 1, de 2005.

B)

La Ley N° 18.956, que Reestructura el Ministerio de Educación Pública, que en el artículo 2 bis, señala que son funciones del Ministerio de Educación, letra h): "Establecer y administrar los registros públicos que determine la ley".

C) La Ley N° 20.248, de Subvención Escolar Preferencial -en adelante indistintamente Ley SEP- que dispone la creación de una subvención educacional denominada preferencial, destinada al mejoramiento de la calidad de la educación de los establecimientos educacionales subvencionados, que se impetrará por los alumnos prioritarios y alumnos preferentes que estén cursando primer o segundo nivel de transición de la educación parvulario, educación general básica y enseñanza media; la calidad de alumnos prioritarios y preferentes está definida en los artículos 2o y 2o bis, respectivamente, los que disponen en lo pertinente:

Para los efectos de la aplicación de la subvención escolar preferencial se entenderá por prioritarios a los alumnos para quienes la situación socioeconómica de sus hogares dificulte sus posibilidades de enfrentar el proceso educativo.

La calidad de alumno prioritario será determinada anualmente por el Ministerio de Educación, directamente o a través de los organismos de su dependencia que éste determine, de acuerdo a los siguientes criterios:

a)

Los alumnos cuya familia pertenezca al Sistema Chile Solidario tendrán la calidad de prioritarios por el solo ministerio de la ley.

b)

Los alumnos de familias no comprendidas en la letra precedente serán considerados prioritarios, para los efectos de esta ley, cuando sean caracterizados dentro del tercio más vulnerable de las familias que cuenten con caracterización socioeconómica de su hogar, según el instrumento de caracterización vigente.

c)

Los alumnos de familias no comprendidas en las letras anteriores y que no cuenten con la caracterización socioeconómica de su hogar de acuerdo con los instrumentos señalados precedentemente, tendrán la calidad de prioritarios cuando sus padres o apoderados hubieren sido clasificados en el tramo A del Fondo Nacional de Salud.

d) Tratándose de alumnos cuyos hogares no cuenten con la caracterización socioeconómica de su hogar, de acuerdo con los instrumentos señalados precedentemente, o que no hayan quedado comprendidos en las letras anteriores, para los efectos de su calificación como prioritarios, se considerará, en orden sucesivo, los ingresos familiares del hogar, la escolaridad de la madre y, en su defecto, la del padre o apoderado con quienes viva el alumno, y la condición de ruralidad de su hogar y el grado de pobreza de la comuna donde resida el referido alumno, en la forma que establezca el reglamento.

Las familias de alumnos identificados como prioritarios, según los criterios señalados en las letras c) o d) anteriores, deberán contar con la caracterización socioeconómica de su hogar, según el instrumento vigente, en el plazo de un año desde la determinación de su calidad de alumno prioritario. Transcurrido dicho plazo, el alumno cuya familia no cuente con la caracterización señalada perderá su calidad de alumno prioritario a partir del año escolar siguiente.

Asimismo, su artículo 2° bis, prescribe que "para los efectos de la aplicación de la subvención escolar preferencial se entenderá por alumnos preferentes a aquellos estudiantes que no tengan calidad de alumno prioritario y cuyas familias pertenezcan al 80% más vulnerable del total nacional, según el instrumento de caracterización social vigente.

La calidad de alumno preferente será determinada anualmente por el Ministerio de Educación, directamente o a través de los organismos de su dependencia que éste determine.

La determinación de la calidad de alumno preferente, así como la pérdida de la misma, será informada anualmente por el Ministerio de Educación a la familia de dicho alumno y al sostenedor del establecimiento en que éste se encuentre matriculado.

Un reglamento del Ministerio de Educación, que deberá ser firmado por el Ministro de Hacienda, determinará la metodología para la identificación de los alumnos a los que se refiere este artículo".

D)

El Decreto N° 235, de Educación, de 2008, que aprueba Reglamento de la Ley N° 20.248, que establece la Subvención Escolar Preferencial para Niños y Niñas Prioritarios.

E)

El Decreto N° 515, de Educación, de 2016, que aprueba el reglamento que determina la metodología para la identificación de los Alumnos Preferentes a que se refiere el artículo 4° de la Ley N° 20.845, que modifica la Ley N° 20.248 que establece una Subvención Escolar Preferencial.

F)

El Decreto N° 22, de 2015, del Ministerio de Desarrollo Social que Aprueba Reglamento del Artículo 5o de la Ley N° 20.379 y del Artículo 3o letra F) de la Ley N° 20.530, que reguló el "Sistema de Apoyo a la Selección de Usuarios de Prestaciones Sociales", en el cual se encuentran integrados el instrumento de caracterización socioeconómica, y los instrumentos de focalización. Dicho sistema, tiene por finalidad proveer de información que permita la caracterización de la población objetivo, definida para los distintos beneficios, programas y/o prestaciones sociales creadas por ley. Esta incluirá una Calificación Socioeconómica y demás condiciones de elegibilidad utilizadas en la selección y acceso de las personas a dichos beneficios, programas y/o prestaciones sociales creadas por ley, considerando sus atributos socioeconómicos, territoriales, y otros pertinentes con el propósito de ponerlos a disposición de los organismos públicos y con ello contribuir a la adecuada asignación y focalización de los recursos. Para lo anterior, el tratamiento de datos se realizará de conformidad con lo dispuesto en la ley N° 19.628 y en el artículo 6o de la ley N° 19.949.

En ese sentido, el referido Decreto creó el Registro Social de Hogares, señalando en el artículo 10: "Para efectos del Sistema, el almacenamiento y tratamiento de datos equivalentes y datos recopilados desde la fuente primaria y secundaria se realizarán en el Registro Social de Hogares, de responsabilidad de la Subsecretaría de Evaluación Social".

Indica que de acuerdo al marco normativo precedentemente referido, la Ley N° 20.248, fue modificada en el año 2016, distinguiendo a partir de ese año, entre alumnos prioritarios y preferentes para efectos del pago de la Subvención Escolar Preferencial. Dicha Subvención puede ser percibida por los establecimientos educacionales independientemente del tipo de financiamiento, mientras hayan suscrito convenio SEP.

Es así como, con la dictación de la Ley N° 20.845 sobre Inclusión Escolar, se estableció, además de la calidad de alumnos prioritarios, la de alumnos preferentes, agregándose a la Ley SEP, el artículo 2 bis, ya antes citado.

Señala que para determinar uno u otra calidad de alumno, es esencial el instrumento de caracterización social que se encuentre vigente al momento de dicha determinación. En ese sentido, cobra relevancia mencionar que la primera oportunidad en que se aplicó la Ley N° 20.248 reformada, y se determinó alumnos prioritarios y preferentes de acuerdo a esa nueva regulación, fue en diciembre de 2015, época en que aún se encontraba vigente la Ficha de Protección Social como instrumento de caracterización. Con posterioridad a ello, conforme a lo previsto en el artículo primero transitorio del Decreto N° 22, de 2015, del Ministerio de Desarrollo Social, en enero del año 2016 se comenzó a implementar, como instrumento de caracterización, el Registro Social de Hogares, que vino a reemplazar la Ficha de Protección Social, por medio del cual se sistematizó la información con datos aportados por el hogar y bases administrativas que posee el Estado, tales como: el Registro Social de Hogares, el Servicio de Impuestos Internos, el Servicio de Registro Civil e Identificación, la Administradora del Fondo de Cesantía, el Instituto de Previsión Social, la Superintendencia de Salud y el Ministerio de Educación. Lo anterior, traería como consecuencia que la calificación social de las personas se determinaría no sólo por la declaración de la misma sino por lo que se obtenga de las bases de datos, esto es, por cruce de información, entre las distintas entidades gubernamentales, antes referidas.

En concreto, la determinación de los alumnos prioritarios y preferentes, es realizada de forma anual, acorde a la Ley SEP y sus respectivos reglamentos. Dicho proceso es llevado a cabo durante el último trimestre del año anterior al cual corresponderá la clasificación de prioritarios, evaluándose la domicilio reservado y 21 años, información que se recoge a través de RUN de acuerdo a un convenio vigente con el Servicio de Registro Civil e Identificación.

Luego, para determinar la condición de alumno prioritario, conforme al nuevo instrumento de caracterización, se utiliza la información oficial al 5 de octubre del año anterior (2016), que proviene de las siguientes instituciones: Ministerio de Desarrollo Social (Registro Social de Hogares), FONASA (beneficiarios del tramo A), JUNAEB (escolaridad de la madre, padre o apoderado), INE (ruralidad comunal), y Servicio de Registro Civil e Identificación (población en tramo etario).

Una vez, finalizada dicha recolección de datos se dictó la Resolución Exenta N° 4450, de 2 de agosto de 2017, de la Subsecretaría de Educación, que determinó los alumnos prioritarios para el año 2018; seguidamente el 07 de agosto del 2017 mediante el Portal de Comunidad Escolar, www.comunidadescolar.cl, se informó a toda la comunidad educativa, mediante una noticia masiva que ya estaban disponibles los resultados de determinación de la calidad de alumnos prioritarios para el año escolar 2018. Asimismo, se comunica que se encuentran disponibles, para ver y descargar, los certificados en línea que acreditan tal condición. En el mismo comunicado se informó a la comunidad educativa que se encontraba habilitado el aplicativo web, mediante el cual se solicita la revisión de antecedentes (apelación).

El 4 de septiembre de 2017, se volvió a enviar a los sostenedores y directores un comunicado reiterando que se encontraba abierto el periodo de apelación. Finalmente, el 11 de octubre del 2017, se publicó nuevamente una noticia masiva dirigida a la comunidad educativa, mediante el Portal de Comunidad Escolar, informando que ya se encontraban disponibles los resultados del proceso de revisión de antecedentes, cuyo certificado se obtiene en el Portal de Atención Ciudadana del sitio www.avudamineduc.cl, en que se encuentra habilitada la función que permite descargar en línea los certificados de los alumnos prioritarios para el año escolar 2018.

Sobre la ausencia de Ilegalidad v arbitrariedad del acto que se impugna, señala que el actuar de esta Cartera Ministerial se encuentra ajustado al principio de legalidad previsto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política, en concordancia a lo dispuesto en el artículo 2° del DFL N° 1, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, Título I, sobre Normas Generales, que dispone en su artículo 2°, que los órganos de la administración del Estado someterán su acción a la Constitución y las leyes, debiendo actuar dentro de su competencia, no teniendo más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico.

Del análisis de las normas antes citadas, y de acuerdo a una mirada tradicional del principio de legalidad, éste se traduce en que, a diferencia del derecho privado, en derecho público, los Órganos del Estado, y en particular los Órganos de la Administración del Estado, sólo pueden realizar aquello que les está expresamente permitido por el ordenamiento jurídico; de esta forma, en virtud del referido principio, atendida la situación socioeconómica de la familia de la supuesta afectada por el cambio de categorización de la alumna en cuestión, cabe categóricamente expresar que la aplicación del procedimiento de calificación, se encuentra estrictamente ajustado a la normativa que regula dicha materia, de acuerdo a los datos aportados para tal efecto por el Ministerio de Desarrollo Social.

Agrega que en cuanto a la situación planteada por el actor en torno a una supuesta conculcación de los derechos de su representada, doña nombre reservado, ello no corresponde a la realidad, ya que, como antes se ha expuesto, la forma de determinación efectuada por esta Cartera de Estado, que otorga la calidad de alumno prioritario, es realizada en base a la aplicación de los criterios a), b), c) y d), establecidos en el artículo 2° de la Ley N°20.248, antes transcritos, según corresponda; esto es, respecto de las familias que no pertenecen al Sistema de Protección Social Chile Solidario, referidas en la letra a) y que cuentan con caracterización socioeconómica de su hogar, según el instrumento de caracterización vigente (Registro Social de Hogares), son determinados por la letra b) del artículo citado, que señala; "serán prioritarios "(...) cuando sean caracterizados dentro del tercio más vulnerable de las familias que cuenten con caracterización socioeconómica de su hogar, según el instrumento de caracterización vigente", que es precisamente la situación que le correspondió a la menor nombre reservado .

Indica que el artículo 2° bis de Ley N° 20.248, establece a quienes se entienden como alumnos preferentes, esto es, aquellos estudiantes que no tengan calidad de alumno prioritario y cuyas familias pertenezcan al 80% más vulnerable del total nacional, según el instrumento de caracterización social vigente.

La caracterización socioeconómica, como antes se señaló, es un proceso que desarrolla el Ministerio de Desarrollo Social, y los resultados referidos a aquellos alumnos que se ubican en el 80% más vulnerables de la población y quienes forman parte del tercio más vulnerable, son informados por dicha Cartera de Estado al Ministerio de Educación, para efectos de asignar la condición de alumno prioritario o alumno preferente, según corresponda a cada estudiante. De esta forma, de acuerdo a las bases de datos proporcionadas por el Ministerio de Desarrollo Social, para el proceso de determinación de alumnos prioritarios 2018, la estudiante nombre reservado, RUN N° RUT reservado, cuenta con Registro Social de Hogares (RSH) vigente, pero no se encuentra en el tercio más vulnerable de las familias que cuentan con caracterización socioeconómica de sus hogares, por consiguiente, y de acuerdo con el artículo 2° letra b) de la Ley N° 20.248, no correspondió asignarle la calidad de alumna prioritaria para el año escolar 2018.

Es así como, con la información entregada al Ministerio, a dicha estudiante se le ha asignado la calidad de preferente, para el año 2018, por encontrarse dentro del 80% más vulnerable de la población, no así dentro del tercio exigido en la norma, para ser prioritaria. No obstante lo anterior, es del caso que habiendo variado la situación de caracterización socioeconómica de la familia de la estudiante, probablemente debido a la cesantía del jefe de hogar aducida por la propia recurrente, según adjunta finiquito de fecha 7 de marzo de 2018, la alumna en cuestión nuevamente es catalogada como prioritaria para el próximo año 2019, según certificado adjunto al presente informe.

Finalmente, y en lo que dice relación a la forma de notificación de la calificación o pérdida de la calidad de alumno prioritario, prescrita tanto en la ley como en el reglamento que rige la materia, el artículo 2, letra d) inciso final, de la Ley N° 20.248, expresa que "la determinación de la calidad de alumno prioritario, así como la pérdida de la misma, será informada anualmente por el Ministerio de Educación a la familia de dicho alumno y al sostenedor del establecimiento en que éste se encuentre matriculado". En concordancia con lo anterior, el Reglamento de la ley, contenido en el Decreto N° 235, de Educación, prescribe en su artículo 5°, lo siguiente: "La determinación de la calidad de alumno prioritario será informada anualmente por el Ministerio de Educación, a través de las Secretarías Regionales Ministeriales respectivas, a la familia de dicho alumno personalmente por medio de una comunicación escrita, y de la misma forma al sostenedor del establecimiento en que éste se encuentre matriculado, sin perjuicio de la que se realice a través de la página web de postulación a la Subvención Escolar Preferencia!, en su caso. Asimismo, el Ministerio de Educación informará al sostenedor el número de alumnos prioritarios por cada establecimiento educacional.

En caso de existir discrepancia con la determinación de la calidad de alumno prioritario, el alumno, o su padre o apoderado, o el sostenedor del establecimiento donde éste se encuentre matriculado, podrá solicitar al Secretario Regional Ministerial de Educación respectivo la revisión de los antecedentes a través de la página web de postulación a la Subvención Escolar Preferencial, dentro del plazo de 20 días hábiles contados desde la fecha de la notificación a que se refiere el inciso primero. En todo caso, el alumno, o su padre o apoderado, deberá canalizar su petición de revisión a través del respectivo sostenedor. El Secretario Regional Ministerial dispondrá de 20 días hábiles para pronunciarse acerca de la revisión de los antecedentes".

Asevera que existe una imposibilidad material para esta Cartera de Estado, a través de sus distintas Secretarías Regionales, de proceder a notificar en la forma antes descrita, es decir, a la familia de dicho alumno personalmente por medio de una comunicación escrita, ello, sin perjuicio de la que se realice a través de la página web de postulación a la Subvención Escolar Preferencial, en su caso.

Lo antes manifestado, en virtud de la gran cantidad de notificaciones que habrían de efectuarse; para conocimiento de esta lltma. Corte en el año 2016, existieron a nivel nacional RUT reservado alumnos en calidad de prioritarios y 973.210, como preferentes; a su vez, durante el año 2017, existieron RUT reservado, alumnos prioritarios y 914.126, preferentes, de esta manera notificarles a cada uno de ellos implicaría destinar un gran suma de dinero para cumplir con este objetivo y principalmente dada la circunstancia de que esta Secretaría de Estado, no cuenta con los domicilios particulares de los alumnos pertenecientes a cada una de las entidades educacionales del territorio nacional, ello debido a que, en primer término, la base de datos que este Ministerio posee en relación a los estudiantes existentes, se conforma con la información proporcionada por los propios sostenedores de cada uno de los establecimientos del país, los que son almacenados en una plataforma denominada Sistema de Información General de Estudiantes, SIGE, la cual fue puesta a disposición de los establecimientos y sus sostenedores con el objetivo de integrar en un solo lugar toda la información correspondiente a: sostenedores, establecimientos educacionales, docentes y alumnos.

En este contexto, el SIGE integra procesos asociados, tales como: matrícula inicial, declaración de Asistencia, actas de rendimiento (a partir del año 2009), idoneidad docente, rendimiento (notas), e ingreso de asistencia, más no así el domicilio del estudiante, el cual cuando llegare a existir, en la medida que el sostenedor lo haya incluido, esta Cartera no puede dar fe, en cuanto a su exactitud o si se encuentra actualizado o no.

Además, es preciso indicar que los datos personales de los individuos se encuentran protegidos por la Ley N° 19628 sobre Protección de Datos de Carácter Personal, la que en su artículo 4°, dispone que: "el tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello. La persona que autoriza debe ser debidamente informada respecto del propósito del almacenamiento de sus datos personales y su posible comunicación al público. La autorización debe constar por escrito".

Es por ello, dentro del contexto antes expuesto, que tratándose de una gran cantidad de personas a notificar, según lo dispuesto en los artículos 48 y 49 de la Ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, procede en la especie la notificación mediante publicación en el Diario Oficial. Al efecto, dispone el artículo 48 que: "Obligación de publicar. Deberán publicarse en el Diario Oficial los siguientes actos administrativos:

a)

Los que contengan normas de general aplicación o que miren al interés general;

b)

Los que interesen a un número indeterminado de personas;

c)

Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de conformidad a lo establecido en el artículo 45;

d) Los que ordenare publicar el Presidente de la República; y e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trámite. Tratándose de los actos a que se refiere la letra c), la publicación deberá efectuarse los días 1° ó 15 de cada mes o al día siguiente, si fuese inhábil".

En virtud de lo anterior, el artículo 49 establece que: "los actos publicados en el Diario Oficial se tendrán como auténticos y oficialmente notificados, obligando desde esa fecha a su íntegro y cabal cumplimiento, salvo que se establecieren reglas diferentes sobre la fecha en que haya de entrar en vigencia".

Es así que, la publicación de la Resolución Exenta N° 4450, de 2 de agosto de 2017, de la Subsecretaría de Educación que determina para el año 2018, los alumnos prioritarios beneficiarios de la Subvención Escolar Preferencial, establecida por la Lev N° 20.248, fue efectuada en el Diario Oficial con la misma fecha, esto es, 2 de agosto de 2017.

Producto de la problemática existente para practicar las notificaciones aludidas, el Reglamento en cuestión tuvo que ser modificado, a través del Decreto N° 40, de Educación, de fecha 2 de diciembre de 2017, a objeto que la referida comunicación sea efectuada únicamente, tanto a sostenedores como a las familias de los alumnos, a través de la página Web, dispuesta por el Ministerio para tal efecto.

Señala que la vía administrativa no se encuentra totalmente extinguida para la situación planteada, existiendo la posibilidad de interponer, de acuerdo lo establece la Ley N° 19.880, en su artículo 60 letra a), el recurso extraordinario de revisión, prescribiendo al efecto: "En contra de los actos administrativos firmes podrá interponerse el recurso de revisión ante el superior jerárquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias, a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento".

Según lo antes dicho, este recurso extraordinario estaría a disposición de la supuesta afectada, y en caso de ser interpuesto éste, tras el estudio de los hechos y el derecho alegado, eventualmente pueda ser modificada la calidad de preferente a prioritaria de su hija, en la medida que contare con antecedentes que permitan efectivamente variar la caracterización socioeconómica efectuada por el Ministerio de Desarrollo Social.

EN CUANTO A UNA SUPUESTA AMENAZA DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.

1) Garantía constitucional del artículo 19 N° 3, de la Constitución Política de la República, relativa al derecho a defensa.

Sobre esta garantía en particular, es oportuno considerar que nuestros Tribunales han sostenido que ésta no se encuentra amparada por el nombre reservado, sino en cuanto se limita a proteger el derecho a que nadie sea juzgado por comisiones especiales, establecido en el inciso 5, de la norma. Cita jurisprudencia al efecto.

No obstante lo anterior, se reitera lo antes expresado, respecto a la posibilidad de que se interponga el recurso extraordinario de revisión, en sede administrativa, dispuesto en el artículo 60 letra a) de la Ley N° 19.880.

2) Garantía constitucional del artículo 19 N° 24, relativa al derecho de propiedad.

Sostiene que el actor, en forma poco clara indica al efecto, que el actuar de este Ministerio en relación a la calificación de preferente de la alumna de autos, habría lesionado las condiciones en que su representada ejercería su derecho de propiedad sobre la matrícula en el establecimiento educacional al que asistía su sobrina la que se encuentra bajo su cuidado personal.

Lo anterior no resulta efectivo por cuanto en caso de encontrarse afectado su "derecho de propiedad sobre la matrícula" de la forma señalada, este derecho habría sido conculcado por el establecimiento educacional que estaría condicionando la posibilidad de matricularse el próximo año 2019, previo pago de las mensualidades adeudadas al establecimiento por el presente año escolar 2018, al no poseer la calidad de alumna prioritaria que le eximía del referido pago, en virtud de la subvención especial establecida en la Ley SEP, otorgada al sostenedor de la entidad educacional y no al alumno en particular.

En este sentido, respecto de las subvenciones estatales, no existe en nuestro ordenamiento jurídico un derecho subjetivo a obtener una subvención, ni menos un derecho constitucional a ello, sino que el derecho a cobro de las mismas se originan una vez cumplidos los requisitos que establece la ley, y se mantienen mientras se realicen las actuaciones que justificaron su entrega4. En ese sentido, la misma jurisprudencia ha señalado que al otorgar estos beneficios, el legislador puede perfectamente establecer condiciones o requisitos para su obtención o mantención, a fin de lograr la finalidad pública que se busca alcanzar con la transferencia5.

Acompañó los siguientes documentos: Copia de Resolución Exenta N° 4450, de 2 de agosto de 2017, que determina para el año 2018, los alumnos prioritarios beneficiarios de la Subvención Escolar Preferencial, establecida por la Ley N° 20.248; Copia de la publicación en el Diario Oficial de fecha 9 de agosto de 2017, de la Resolución Exenta N° 4450, de 2017, que determina para el año 2018, los alumnos prioritarios beneficiarios de la Subvención Escolar Preferencial; Copia de Certificados de Alumno Preferente de la alumna nombre reservado, RUN N° RUT reservado, correspondiente a los años 2018 y 2019.

A folio N°31887-2018 se hace parte el Consejo de Defensa del Estado en representación de la recurrida.

A folio N°112206-2018 se trajeron los autos en relación.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO 1º.- Que, para el análisis del asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el nombre reservado de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos pre-existentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva o amenace ese atributo.

2°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías – preexistentes - protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

3°.- Que, para el examen del presente arbitrio judicial la recurrente funda su acción en el hecho que su sobrina nombre reservado es alumna regular del Colegio Innovarte, a contar del año 2014; que desde el inicio de su etapa escolar ha tenido la calidad de estudiante prioritaria, recibiendo beneficios estatales para la continuidad de sus estudios, así, el año 2017 completó su calendario escolar pero no recibió aviso de cobro de ninguna especie; sin embargo, el 15/05/2018 al solicitar un certificado de alumna regular se le informó que mantiene una deuda que asciende a $ 75.600 durante el año 2018; por otra parte, recién el día 13 de junio el colegio extiende certificado de deuda y para el caso de no regularizar dicha situación no se podrá matricular; de otro lado, la tía de la recurrente realiza llamado telefónico al Ministerio de Educación el 15/05/2018, solicitando información para confirmar si la niña era o no alumna prioritaria, respondiéndosele que muchos niños perdieron la calidad preferente desde que el corte preferente no se hizo en el 40% más vulnerable de la población, pero no hubo ninguna solución, no obstante, se le dijo que sólo existía la posibilidad de apelar respecto de la pérdida del beneficio, pero las fechas para realizarlo aún no estaban definidas. Sostiene que de conformidad con el inciso final del artículo 2° de la ley 20.248, la determinación de la calidad de alumno prioritario, así como la pérdida de la misma, será informada anualmente por el Ministerio de Educación a la familia del respectivo alumno y al sostenedor del establecimiento en que éste se encuentre matriculado. Entonces, el actuar del Ministerio de Educación fue arbitrario y lesivo, por lo que corresponde reestablecer el imperio del derecho invalidando el acto ilegal y arbitrario, como quiera que se le ha notificado por el colegio el cambio de circunstancias y no por el Ministerio de Educación de manera directa y efectiva.

4°.- Que, tal como se ha expuesto en la parte expositiva, al referirse al libelo de la recurrente, la reclamada solicitó el rechazo del recurso e informando los efectos de la aplicación de la subvención escolar preferencial, dice que se entenderá por prioritarios a los alumnos para quienes la situación socioeconómica de sus hogares dificulte sus posibilidades de enfrentar el proceso educativo. En efecto, la calidad de alumno prioritario será determinado anualmente por el Ministerio de Educación directamente o a través de los organismos de su dependencia que éste determine. La determinación de los alumnos prioritarios y preferentes es realizada de forma anual acorde a la Ley N° 20.248 de Subvención Escolar Preferencial y sus respectivos Reglamentos; para determinar la condición de alumno prioritario, conforme al nuevo instrumento de caracterización, se utiliza la información oficial al 05 de octubre del año anterior (2016), que proviene de las siguientes instituciones: Ministerio de Desarrollo Social (Registro Social de Hogares), FONASA (beneficiarios del tramo A), JUNAEB (escolaridad de la madre, padre o apoderado), INE (ruralidad comunal), y Servicio de Registro Civil e Identificación (población en tramo etario). Una vez finalizada dicha recolección de datos se dictó la Resolución Exenta N° 4450, de 2 de agosto de 2017 de la Subsecretaría de Educación, que determinó los alumnos prioritarios para el año 2018; seguidamente el 07 de agosto del 2017 mediante el Portal de Comunidad Escolar, www.comunidadescolar.cl, se informó a toda la comunidad educativa, mediante una noticia masiva que ya estaban disponibles los resultados de determinación de la calidad de alumnos prioritarios para el año escolar 2018, asimismo, se comunicó que se encuentran disponibles para ver y descargar los certificados en línea que acreditan tal condición. En el mismo comunicado se informó a la comunidad educativa que se encontraba habilitado el aplicativo web, mediante el cual se solicita la revisión de antecedentes (apelación). Finalmente, el actuar de la cartera ministerial se encuentra ajustada al principio de legalidad previsto en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental en concordancia con lo dispuesto en el artículo del DFL N° 1 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575. Finalmente a dicha estudiante según información entregada por el Ministerio de Educación se le ha entregado la calidad de preferente para el año 2018 y seguramente por haber variado la situación de caracterización económica de la familia de la estudiante nuevamente fue catalogada como prioritaria paran lo próximo año 2919.- 5°.- Que, de lo que se viene reseñando aparece de manifiesto que el acto que se recrimina por esta vía no resulta arbitrario ni ilegal desde que todo lo actuado por el Ministerio de Educación está refrendado por el marco normativo que rige esta materia y su actuar se ajusta plenamente a derecho; por otro lado, los derechos amagados que reclama la recurrente puede revertirlos de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 60 letra a) de la Ley N° 19.880 prescribiendo al efecto, “En contra de los actos administrativos firmes podrá interponerse el recurso de revisión ante el superior jerárquico, si lo hubiere o en su defecto ante la autoridad que lo hubiere dictado cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento”. La normativa aludida establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los Actos de la Administración del Estado cuyo plazo para recurrir es de un año, cuestión que en su alegato en estrados planteó derechamente el apoderado de la recurrente que iba a ejercer.

Cabe reflexionar a la luz de lo expuesto que esta acción constitucional constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentren indubitadas, pues así se permite a esta Corte, sin forma de juicio y por vía simplemente indagatoria, determinar si se ha producido una privación, perturbación o amenaza del legítimo ejercicio de los derechos.

Que en el presente caso, la calidad de alumno prioritario o preferente no es un derecho indubitado, según emana de los antecedentes previamente referidos, ya que es el Ministerio de Educación el organismo que año a año, evalúa la condición de los alumnos que recibirán dicha calificación, una vez verificada la concurrencia de los requisitos que lo hacen procedente. Tal es el caso, que a la niña nombre reservado se le había asignado la calidad de prioritaria para el año 2019 por encontrarse dentro del 80% más vulnerable de la población.

Por estas consideraciones y atendido además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se rechaza el interpuesto a fojas 1 por don nombre reservado en representación de doña nombre reservado, tía paterna de la alumna regular del Colegio Innovarte, nombre reservado, en contra del Ministerio de Educación, representado por don nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro (S) Sr. Luis Torres Sanhueza.

N°Protección-3130-2018.