nombre reservado con AQUE 3 INGENIERIA SANITARIA LIMITADA

C.A. de Temuco Temuco, dos de noviembre de dos mil veinte.

VISTOS:

Comparece ADOLFO SACHA URIBE ARIAS, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación según se acreditará de doña nombre reservado, quien dice:

Que interpone Recurso de Protección y garantías constitucionales, en contra de nombre reservado 3 INGENIERIA SANITARIA LTDA, con casa matriz ubicada en domicilio reservado, de la comuna y ciudad de Temuco, representada legalmente por don nombre reservado.

Con fecha 15 de enero del año 2019, mi mandante suscribió contrato de trabajo con la empresa nombre reservado 3 Ingenieria ltda, con duración hasta el término de instalación de aguas servidas.

Con fecha 18 de abril del presente año, recibí por parte de la administradora de la empresa recurrida de estos autos un mensaje vía la plataforma Whats app, en la cual se indica se suspenderá la relación laboral con mi mandante acogiéndose la empresa a la ley 21227, ley de protección al empleo.

Que es del caso señalar que doña nombre reservado se encuentra en la actualidad con fuero maternal, al ser madre del menor nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, de actuales 8 meses de edad.

En virtud de lo mencionado, mi mandante le expresa a la administradora doña nombre reservado, que ella se encuentra con fuero maternal, siendo interpelada por esta última señalándole que “es poco profesional escudarse en su fuero”. A saber VS Iltma. que los mencionados dichos por parte de los superiores de doña nombre reservado son una constante, sufriendo un hostigamiento sistemático, por el sólo hecho de estar protegida por el fuero maternal.

En atención a lo ya expuesto la recurrida pretende que sea la ley de protección la que pague la remuneración del mes de abril y por el periodo que se encuentren cerradas las dependencias de la empresa. Por lo cual en la actualidad no le ha sido pagada la remuneración correspondiente al mes de Abril del presente año.

Sumado a lo ya mencionado, la empresa recurrida de autos, realizo el pago de las siete últimas cotizaciones adeudadas el mes de abril del año en curso, por lo cual, mi mandante no ha podido tampoco recibir el pago de su seguro de cesantía por la deuda que tenía su empleadora respecto a las cotizaciones del seguro de cesantía de doña nombre reservado

En atención a esto, si bien el contrato de mi mandante se encuentra suspendido, ésta no puede obtener el beneficio que otorga la ley 21.227, por la enorme negligencia cometida por la recurrida de autos, al no realizar el pago oportuno de las cotizaciones.

Que lo obrado y notificado por la empresa empleadora es ilegal y arbitrario, ilegal a) ya que vulnera los derechos maternales e irrenunciables, toda vez que unilateralmente no puede alcanzar la extinción o la suspensión de sus derechos, como el que significa una disminución de sus remuneraciones, más aun cuando el no ejercer la función para la que fue contratada escapa de la voluntad de mi mandante, b) violenta el derecho que tiene el trabajador respecto a la inembargabilidad de las remuneraciones, puesto que el no pago de éstas, podrían tipificarse en un embargo por parte del empleador al apropiarse de éstas, lo cual se encuentra amparado en el artículo 57 del Código del Trabajo, inserto en el capítulo VI del libro primero, denominado “de la protección de las remuneraciones”, c) Que, las remuneraciones no sólo son una de las principales obligaciones que tiene el empleador para con sus trabajadores, además constituye respecto de estos últimos, su medio de subsistencia, ya que tienen una naturaleza predominantemente alimentaria.

Que, al dejar la recurrida sin la justa remuneración, afecta a la salud psíquica, toda vez que ha producido una carga de estrés y angustia difícil de llevar, sumado a tener que lidiar con la pandemia imperante en la actualidad, sensación la cual ha incrementado al no tener la capacidad económica para poder subsistir, puesto que al no tener la remuneración pactada en el contrato de trabajo, mi mandante no tiene los medios para costear renta, consumos básicos, alimentación, gastos propios de una mujer en periodo de lactancia, dejándola en la más completa indefensión. Así las cosas lo obrado por nombre reservado 3 ingeniería Ltda, afecta no sólo los derechos irrenunciables de la maternidad, sino que además vulnera los derechos consagrados en nuestra Constitución, cuales son el artículo 19 N° 24 relativo al derecho de propiedad, y el artículo 19 N° 16, respecto a la libertad de trabajo y su protección.

Solicita se sirva tener por interpuesto recurso de protección en contra de nombre reservado 3 INGENIERIA SANITARIA LTDA, representada legalmente por don nombre reservado, ordenando se deje sin efecto la aplicación de la ley 21.227 respecto a doña nombre reservado, ordenando que la parte recurrida efectué el pago de las remuneraciones mensuales pactadas en el contrato de trabajo, toda vez que los actos de la recurrida vulneran los derechos garantizados por la Constitución Política de la República, particularmente el de los artículos 19 N° 16 y 19 N° 24 de nuestra Carta Fundamental, todo esto con expresa condenación en costas.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos.

1.- Contrato de trabajo suscrito entre doña nombre reservado y Aqua3 ingeniería sanitaria limitada.

2.- Certificado de nacimiento de nombre reservado.

3.- Certificado de pago de cotizaciones el cual constan que fueron pagadas desde el mes de agosto a abril el día 27 de abril del año 2020.

4.- Captura de pantalla de conversaciones entre doña nombre reservado y administradora de empresa Aque3 ingeniería sanitaria limitada.

A folio 9, informa el recurrido quien dice:

Como bien es sabido, el día 06 de abril de 2020 fue publicada la ley 21.227 que faculta el acceso a prestaciones del seguro de desempleo de la ley Nº19.728, en circunstancias excepcionales. Así, su ámbito de aplicación se encuentra circunscrito en el art. 1° de la señalada ley.

1. De esta forma, señala el artículo en comento, que: “En el evento de que exista un acto o declaración de la autoridad competente que establezca medidas sanitarias o de seguridad interior para el control de la enfermedad denominada COVID-19, que impliquen la paralización de actividades en todo o parte del territorio del país y que impida o prohíba totalmente la prestación de los servicios contratados, los trabajadores afiliados al seguro de desempleo de la ley N° 19.728 que cumplan con las condiciones establecidas en el presente Título, excepcionalmente tendrán derecho a la prestación que establecen los artículos 15 y 25 de dicha ley, según corresponda, en las condiciones que se indican en los artículos siguientes.”

De la disposición transcrita, se deben cumplir los siguientes requisitos copulativos:

1.- Acto o Declaración de la Autoridad Competente. Así, con fecha 18 de marzo de 2020 se dictó el Decreto Supremo N°104 del Ministerio de Interior y Seguridad Pública, el cual declara el Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe, por Calamidad Pública, precisamente por el brote de la enfermedad COVID-19. Además, debemos agregar que el día 28 de marzo de 2020 comenzó a regir la cuarentena sanitaria total en la comuna de Temuco, lo que, derechamente, impidió el libre desplazamiento dentro de los márgenes de la comuna, sino con la obtención de los respectivos salvoconductos.

2.- Copulativamente, que este acto o declaración impida o prohíba totalmente la prestación de los servicios contratados. Es del caso comentar que mi representada se dedica precisamente a obras de ingeniería sanitaria, particularmente en la comuna de Temuco donde se desempeñaba la recurrente. El contrato de trabajo de la trabajadora contempla que sus funciones serían desempeñadas en la obra denominada INACAP TEMUCO, en la comuna de Temuco. Esta obra fue encargada por el mandante de mi representada, la empresa Desarrollos Constructivos AXIS, los cuales con fecha 27 de marzo de 2020 le enviaron un mail a doña nombre reservado, administrativa de la empresa, informándoles que debido al complejo escenario actual, por motivos de fuerza mayor, paralizarían las obras en dependencias de Inacap Temuco, durante el tiempo que estimen las autoridades correspondientes. Se acompaña copia de la comunicación.

3.- Agregamos además que, la empresa también mantiene otra obra en la comuna de Ancud, en la obra “Normalización Hospital Ancud, Provincia de Chiloé”, dependiente de la empresa Besalco S.A., la cual también fue paralizada, en razón de comunicación informada a la empresa enviada por el Gerente de Proyecto de Besalco, sr. nombre reservado.

4.- Así, existió un impedimento total que privó a todos los trabajadores de la empresa a prestar servicios en las distintas obras de la empresa. Este impedimento también encuentra su fundamento en lo dispuesto en el art. 184 del Código del Trabajo, pues mi representada tomó las medidas necesarias para no exponer a sus trabajadores a eventuales contagios por la enfermedad COVID-19.

5.- De esta manera, concurriendo los requisitos que establece la ley 21.227, todos los trabajadores de la empresa se acogieron a las prestaciones de la ley 19.728. La Empresa envió los respectivos antecedentes a la Administradora de Fondos de Cesantía (en adelante AFC) el día 01 de abril de 2020, solicitud N°10043004, por un término de 45 días, en el cual se encontraba incorporada la recurrente.

6.- Por esta consideración, y por aplicación expresa de la ley 21.227, la Empresa no pagó la remuneración del mes de abril, mientras que la trabajadora no prestó los servicios para los cuales fue contratada.

Con todo, el 01 de junio de 2020 fue publicada en el Diario Oficial la ley 21.232 que modifica el contenido de la ley 21.227. Particularmente adiciona el art. 6 bis, que señala: “No se aplicarán las normas del presente Título I a las trabajadoras que se encuentren gozando del fuero laboral a que hace referencia el artículo 201 del Código del Trabajo.” El artículo transitorio de la misma ley establece que las disposiciones de esta ley entrarán en vigencia al momento de su publicación (salvo las excepciones que contempla la disposición). Es decir, recién desde el 01 de junio de 2020 no podrán ser aplicables a la trabajadora las normas de la ley 21.227, en los términos que se señalarán.

La recurrente señala además que la empresa recurrida realizó el pago de las siete últimas cotizaciones adeudadas el mes de abril del año en curso, por lo cual la recurrida no ha podido recibir el pago de su seguro de cesantía. Lo anterior es completamente falso pues, la recurrente sí ha podido hacer uso de las prestaciones de la ley 19.728, conforme se acreditará.

La trabajadora recurrente mantiene todas sus cotizaciones previsionales al día, en la forma que dispone la ley, conforme la documentación que se acompaña en un otrosí a esta presentación.

De tal manera que, no es efectivo que la recurrente no haya podido recibir las prestaciones del Seguro de Cesantía, pues como se acreditará, actualmente sí se encuentra percibiéndolo, no existiendo perjuicio alguno que le sea imputable a mi representada.

A) Vulneración a los derechos maternales e irrenunciables.

La recurrente estima en su presentación que el actuar de mi representada, estrictamente apegado a la legislación vigente, ha sido, paradójicamente, ilegal y arbitrario. Si bien la recurrente no señala qué derechos maternales se han visto supuestamente vulnerados, este compendio de normas se puede sintetizar como el derecho al descanso por maternidad y paternidad (pre, postnatal y postnatal parental), subsidio a la maternidad, derecho al cambio de puesto de trabajo, derecho a no realizar fuerzas excesivas, derecho al amamantamiento, derecho a la sana cuna, derecho al fuero maternal, entre otros.

Es del caso que, del tenor de lo expuesto por la recurrente, en ningún caso consta se señala vulneración alguna a los derechos maternales de la trabajadora, ni de qué manera mi representada los ha vulnerado. Y en caso alguno que existiese una supuesta vulneración, precisamente no es la Corte de Apelaciones el Tribunal competente para conocer de la tutela de derechos laborales supuestamente vulnerados, sino que organismos administrativos como la Dirección del Trabajo, y en último caso los respectivos Juzgados del Trabajo, puesto que ley ha puesto dentro de su esfera de atribuciones los conflictos suscitados entre trabajadores y empleadores con ocasión del contrato de trabajo.

La propia recurrente invoca como fundamento de su recurso que este supuesto actuar ilegal y arbitrario de la empresa (recordemos, apegado estrictamente a la ley, “violenta el derecho que tiene el trabajador respecto a la inembargabilidad de las remuneraciones, puesto que el no pago de éstas, podrían tipificarse en un embargo por parte del empleador al apropiarse de éstas…1”

Queremos ser enfáticos en que el actuar de la empresa, íntimamente apegado a la legislación actual, parte de la base de los efectos de la suspensión de los contratos de trabajo derivados de la aplicación de la ley 21.227: el no pago de remuneraciones por parte del empleador y la no prestación de servicios por parte del trabajador.

De esta manera, el principal efecto de la legislación vigente en tiempos de pandemia por COVID-19 es la suspensión del contrato de trabajo. De esta manera, debemos preguntarnos ¿se siguen devengando remuneraciones en favor del trabajador con contrato de trabajo suspendido? Si bien la ley no es explícita acerca de esto, lo cierto es que, si la legislación permite no pagar remuneraciones por aplicación del presupuesto concreto señalado, no debiera entonces sancionarse el no pago del devengo de remuneraciones. De lo contrario, todos los trabajadores que sus contratos de trabajo fueron suspendidos por aplicación de la ley 21.227 podrían, eventualmente, invocar un autodespido por incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, por no pago de remuneraciones con éstas devengadas, lo que claramente transgrede el mismo espíritu de la ley. Donde existe la misma razón debe existir la misma disposición.

Ahora, descartamos desde ya que la Empresa “embargue” remuneraciones de ningún tipo. Estas no se han devengado y, actualmente rige lo dispuesto en la ya mencionada ley.

De lo dispuesto en el art. 19 N°16 de la Constitución Política de la República La recurrente señala en su texto que, el actuar de la empresa ha vulnerado lo dispuesto en el art. 19 N°16 de la CPR, en el cual se establece el derecho a una “justa retribución2” Si bien la Constitución no señala qué debemos entender por justa retribución, estamos contestes en que la Carta Fundamental consagra el derecho que tiene todo trabajador a percibir una remuneración acorde con su dignidad humana y su dignidad como trabajador.

El recurso desarrolla además que el actuar de mi representada ha sido antojadizo por cuanto la aplicación de la “ley de protección al empleo” hace que ahora deba recibir el 70%, 55% y 45% de sus remuneraciones en forma mensual y gradual. Reiteramos que el actuar de la empresa se ha apegado a lo dispuesto en la ley 21.227 como latamente se ha expuesto, y que estos porcentajes no son antojadizos ni mucho menos, sino que solo responden a lo que el legislador ha establecido.

De la vulneración a la salud psíquica de la recurrente El recurso expone en lo sucesivo que la empresa ha dejado a la recurrente “sin la justa remuneración” y que, dado lo anterior se ha afectado la salud psíquica de la misma, toda vez que le ha producido una carga de estrés y angustia difícil de llevar. Desde ya, señalamos que será cargo de la recurrente probar la efectividad de sus dichos en la instancia procesal que corresponda.

Aquí la recurrente cae en un error lógico manifiesto derivado de la siguiente pregunta:

¿Quién permite que las empresas que cumplan con los presupuestos legales puedan acogerse a los beneficios de la ley 21.227? ¿Acaso antojadizamente mi representada decidió suspender el contrato de trabajo de la actora? El actuar de la empresa, como el actuar de cientos de micro, pequeñas, medianas e incluso, y lamentablemente, grandes empresas de nuestro país, se ha circunscrito a la ley, derivado de este estado de excepción imperante y como consecuencia de la pandemia por la enfermedad COVID-19. Así que, ¿de qué forma mi representada podría ser responsable de la, supuesta, afectación a la salud psíquica de la actora? En ese caso, existe un error en el nexo causal que pretende ilustrar la recurrente, toda vez que la “culpa” no sería de la empresa, sino que eventualmente, de la propia legislación que permite que sucedan situaciones así.

De la vulneración al art. 19 N°24 de la Constitución Política de la República Si bien, el recurso no plantea de qué forma la recurrida habría vulnerado el derecho de propiedad de la actora, lo cierto es que, y como bien se dijo, uno de los principales efectos de la aplicación de la ley 21.226 es, por una parte, la no prestación de servicios por parte del trabajador y, por otro lado, el no pago de remuneraciones por parte del empleador. Así, no ha existido devengo de remuneraciones que se hayan incorporado al patrimonio de la trabajadora, razón por la cual, tampoco tiene un derecho subjetivo en contra de la empresa a fin de exigir el pago de la remuneración del mes de abril (recordemos que la suspensión operó durante todo el mes de abril). Acogiendo la extendida tesis sobre la cosificación de los derechos, la recurrente no es titular de ningún bien susceptible de ser protegido por lo dispuesto en el art. 19 N°24 de la Constitución Política de la República, razón más que suficiente para desechar la acción de protección impetrada de autos.

Por las consideraciones anteriormente señaladas, y al no existir un actuar injusto, ilícito, arbitrario, antojadizo, que prive, perturbe o amenace los derechos fundamentales mencionados en el recurso, es que solicitamos desde ya a Vuestra Señoría Ilustrísima el rechazo de la acción de protección deducida por doña nombre reservado.

Solicita tener por evacuado informe solicitado y, en definitiva, se rechace la acción de protección deducida por doña nombre reservado en contra de mi representada, nombre reservado 3 INGENIERÍA SANITARIA LTDA., por no existir por parte de la recurrida actos u omisiones que priven, perturben o amenacen el legítimo ejercicio de los derechos señalados en el libelo; conjuntamente además condenando en costas a la recurrente.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos:

1.- Certificado de pago de cotizaciones previsionales PREVIRED de fecha 27 de abril de 2020.

2.- Copia correo electrónico DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS AXIS de fecha 27 de marzo de 2020.

3.- Notificación subcontratos DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS AXIS de fecha 23 de marzo de 2020.

4.- Copia pantalla solicitud N°10117668 donde consta calendario de pagos de la trabajadora nombre reservado, obtenido desde la web www.afc.cl 5.- Comunicación empresa BESALCO de fecha 22 de marzo de 2020 CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, consecuentemente, constituye requisito indispensable de admisibilidad de la acción cautelar de protección la constatación de la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 de la Carta Fundamenta, debiendo interponer dicha acción en el plazo que establece el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema dictado al efecto.

TERCERO: Que, del texto del recurso de protección de la recurrente da cuenta de problemas con el pago de sus remuneraciones y cotizaciones previsionales, como consecuencia que la empresa donde labora, se acogió a la Ley N°21.227.- CUARTO: Que de acuerdo a lo señalado precedentemente, aparece que la situación que le afecta, no es ni ilegal, ni menos arbitraria.

En efecto, el actuar del recurrido, se adecúa a las consecuencias de la aplicación de la Ley N°21.227, que establece la suspensión de la relación laboral, a consecuencia de la pandemia COVID19.

QUINTO: Que, de acuerdo a lo dicho, se hace innecesario hacerse cargo de las garantías constitucionales que se denuncia como vulnerada, esto es el derecho a una justa retribución y el derecho de dominio.

SEXTO: Que en todo caso, a mayor abundamiento, lo que se pretende por medio de la presente acción es el pago de remuneraciones, situación que excede el marco de un recurso de protección, y es materia de conocimiento ante los tribunales laborales o bien un reclamo ante la Dirección del Trabajo.

En razón de lo antes expuesto, es que será rechazado el recurso de protección.

Por estas consideraciones, normas citadas y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la Republica y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el deducido por ADOLFO URIBE ARIAS, en representación de nombre reservado, en contra de nombre reservado 3 INGENIERÍA SANITARIA LTDA.

Regístrese, comuníquese y archívese Redacción del Fiscal Judicial don nombre reservado 3005-2020 Protección. (sac)