Protección contra Dirección Regional de Aguas de la Araucanía

Foja: 39 Treinta y Nueve C.A. de Temuco Temuco, veintisiete de octubre de dos mil catorce.

VISTOS:

A fojas 10, comparece nombre reservado, independiente, quien deduce nombre reservado en contra de la Dirección Regional de Aguas de la Araucanía, por la dictación de una resolución administrativa que viola su derecho de propiedad del artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política, y por ser dictada en un procedimiento que no respetó el debido proceso violando el artículo 19 Nº3 de la Carta fundamental.

Funda su recurso señalando que la Dirección General de Aguas de la Araucanía, con fecha 05 de agosto de 2014 y por medio de resolución N° 672 exenta, acogió la denuncia de la I. Municipalidad de Saavedra y ordenó el retiro del relleno efectuado por el recurrente en un predio anegado por el terremoto del año 1960, en Expediente administrativo FD-0902-69, Nº 7877490 de la Dirección Regional de Aguas de la Araucanía, la que le fue notificada el 08 de agosto de 2014.

En cuanto a la infracción al derecho de propiedad, sostiene que con fecha 21 de julio de 2000, la Ilustre Municipalidad de Saavedra, mediante Decreto Alcaldicio Nº 1137 le concedió autorización municipal para habilitar y rellenar terrenos anegados desde el maremoto del año 1960, que delimitan por el Norte con don nombre reservado, Poniente, camino público de Carahue a Puerto Domínguez, Sur, Estero Comoe y Oriente, Estero Comoe. Lo anterior tenía por objeto rellenar un terreno anegado e improductivo. De esta forma, el accionar del recurrente fue rellenar, compactar, construir su hogar y establecer su fuente de trabajo, y tiene proyecciones turísticas para ese lugar. Que en virtud del decreto Alcaldicio, rellenó aproximadamente 54 metros de frente, 22 de fondo con 3 metros de profundidad, cuyo valor actual de relleno asciende a $180.000.000.- (ciento ochenta millones de pesos).

Que, no obstante el Decreto Alcaldicio, la Municipalidad lo denunció ante la Dirección Regional de Aguas de la Araucanía por dicha actividad, argumentando que podría generar problemas para la ejecución de mejoramientos de camino y puente de acceso norte a la localidad, según reunión sostenida en terreno con la Dirección Regional de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas; lo anterior a fin de evitar el pago indemnizatorio de la revocación del permiso municipal, en cuanto a restitución del terreno y el pago del relleno.

Agrega que el trabajo efectuado no ha producido perjuicios a la vida silvestre o flora y fauna del Estero Comoe, ni ha desviado su cauce hidráulico natural. Su terreno está al lado del camino público a la entrada de Puerto Domínguez, comuna de Saavedra, sin que haya perjuicio en ese lugar.

En cuanto a la infracción al artículo 19 Nº 3 de la Constitución, hay un procedimiento erróneo e infracción al debido proceso. Mediante carta de 2 de julio de 2014 le fue notificada en su domicilio de la denuncia interpuesta ante ese órgano público por la I. Municipalidad de Saavedra con fecha 05 de junio de 2014, así como de la resolución Ordinario DGA Araucanía N°913 de 24 de Junio de 2014, que le otorgó el plazo de 5 días hábiles para formular descargos, y de no efectuarse se procedería conforme al artículo 139 del Código de Aguas; no obstante dicha resolución señala que el procedimiento era el de la Ley sobre Procedimiento Administrativo.

Estima que la normativa aplicable es la del Código de Aguas y no del Procedimiento Administrativo, por lo que hay diferencia en cuanto a la forma de notificación y plazo de oposición, por cuanto se le otorgó el plazo irregular de 5 días hábiles para presentar su oposición, ha menoscabándose su derecho a defensa, la bilateralidad de la audiencia y transgrediendo claramente normas de orden público del Código de Aguas, infringiendo el debido proceso. Que, en el escrito de descargos alegó dicha situación ante la Dirección General de Aguas de la Araucanía, argumento que fue rechazado.

Agrega que hay imposibilidad de cumplir la resolución administrativa, por cuanto la Dirección General de Aguas de la Araucanía acogió la denuncia de la I. Municipalidad de Saavedra, otorgando un plazo de 30 días para retirar la totalidad del relleno, más la construcción de la casa habitación y una bodega, y en caso de contravención, se aplicará una multa cuantiosa. Lo anterior es perjudicial por cuanto no tiene medios para hacerlo.

Por lo anterior, solicita tener por interpuesto nombre reservado, se acoja en definitiva a fin de restablecer el imperio del derecho, ordenando que la resolución en expediente administrativo FD-0902-69, Número de Proceso 7877490 viola su derecho de propiedad sobre el relleno efectuado en el predio, así como a la casa habitación y bodega, debiendo dejarse sin efecto la resolución en la parte que ordena el retiro de dicho relleno; que dicho procedimiento viola la garantía del debido proceso, que anule el procedimiento efectuado por la Dirección General de Aguas hasta la resolución que otorga un plazo de 5 días para formular descargos y en su lugar se otorgue un plazo no inferior a 30 días o lo que se estime para efectuar descargos y pruebas conforme al artículo 130 del Código de Aguas; en subsidio, se le otorgue un plazo racional y justo para el cumplimiento de un año o lo que se determine; y se condene en costas al recurrido.

Posteriormente, opuso realizó una alegación de prescripción de las acciones respecto de los hechos denunciados, pues han pasado más de 10 años desde su ocurrencia.

A fojas 28, consta informe emitido por la Directora Regional de Aguas, Región de la Araucanía, doña nombre reservado, señalando que el procedimiento impugnado se ha desarrollado dentro de las normas del procedimiento administrativo, respetándose su legalidad durante toda la tramitación.

Que la resolución impugnada fue resultado del expediente de fiscalización FD-0902-69, el que se inició por la denuncia de la Municipalidad de Saavedra, a fin de que se adoptaran las medidas correspondientes, lo que se puso en conocimiento de la denunciada.

Que profesionales de esa institución constataron in situ la denuncia, verificando que existe un relleno de 1.000 m2 aproximadamente sobre el cauce del Estero Comúe, por el recurrente, donde construyó una casa habitación y un taller mecánico, alterando las condiciones hidráulicas del estero, cambiando su sección, impidiendo el libre escurrimiento de las aguas, constituyéndose además un peligro potencial para la salud y vida de las personas, por cuanto el relleno se efectúa dentro del cauce del estero Comúe.

Señala como antecedente que en el año 2006, la antigua Conama Regional había denunciado estos hechos; pero se constató que el relleno ascendía a 400 m2; ordenándole a restituir el cauce natural del estero.

Alega la improcedencia de la acción, por cuanto el recurrente busca valerse por esta vía para anular o dejar sin efecto la resolución con el fin de subsanar su propia inacción, al no recurrir oportunamente de la resolución de la D.G.A. a través del recurso de reconsideración o reclamación judicial. Que lo argumentado por el recurrente escapa a un procedimiento extraordinario y de urgencia, como lo es el del artículo 20 de la Carta fundamental, por lo que debe ser rechazado.

Añade la inexistencia de privación, perturbación o amenaza de garantías constitucionales atribuibles a la recurrida. Que la resolución recurrida fue motivada por una denuncia de la I. Municipalidad de Saavedra, tramitada conforme a derecho, no existiendo vicio de nulidad; y dicen relación con la alteración del cauce natural del Estero Comúe mediante relleno, cambiando su sección y libre escurrimiento de las aguas. Agrega que no deja de ser cierto que el actor cuenta con decreto Alcaldicio que lo autoriza para realizar este relleno; sin embargo corresponde a la Dirección General de Aguas autorizar previamente la construcción de este tipo de obras y calificar si una obra construida en un cauce natural impide el libre escurrimiento de las aguas, constituye o no peligro para la vida y seguridad de las personas, o contribuye una afectación para terceros y la contaminación de las aguas. Que en los actos del actor existe una amenaza al artículo 19 Nº1 de la Constitución.

Que el procedimiento de los artículos 130 y siguientes del Código de Aguas es aplicable a toda controversia sobre adquisición o ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas, de competencia de la recurrida, y en el artículo 132 hace referencia a los terceros afectados. Que en el caso, don nombre reservado detenta la calidad de denunciado y no de tercero, por lo que para dicho caso de denuncias y fiscalización es aplicable el Capítulo II del Párrafo 2 de la Ley 19.880.

En cuanto al plazo de 30 días otorgado al recurrente para retirar el relleno, casa y bodega; el artículo 172 del Código de Aguas deja a discrecionalidad de la Dirección el plazo para que el particular restablezca la situación anterior. En el caso, el actor no tiene autorización de modificación del cauce natural en los términos del artículo 171 del código del ramo.

Concluye que no se vislumbra de qué forma se produce afectación al artículo 19 Nº 24 y Nº 3 de la Constitución Política, y en cuanto al plazo fijado, éste viene dado por ley a la discrecionalidad del Servicio, y no por acto mismo de la recurrida. Por lo que solicita el rechazo del recurso.

A fojas 36 se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el nombre reservado fue instituido por el constituyente con el objeto de restablecer el imperio del derecho cuando una persona, a causa de un acto arbitrario o ilegal, ha sufrido una perturbación o amenaza en sus garantías constitucionales que afecten algún derecho indubitado.

SEGUNDO: Que don nombre reservado ha deducido una acción de protección en contra de la Resolución recaída en el expediente administrativo FD-0902-69, dictada por la Directora Regional de Aguas nombre reservado Fernández nombre reservado que le ordena restituir el cauce natural del Estero Comúe, mediante el retiro del relleno depositado dentro del cauce, dentro de 30 días de la fecha de notificación.

Estima que se ha afectado su derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución, porque el 21 de junio del año 2000, la Municipalidad de Saavedra por Decreto 1137, le concedió autorización para habilitar y rellenar terrenos anegados desde el maremoto del año 1960 en el lugar que actualmente ocupa, por lo que su actuación se encuentra amparada por un instrumento de rango administrativo y legal por quien tiene la administración de bienes nacionales de uso público.

También considera que ha habido un procedimiento erróneo infringiéndose el debido proceso establecido en el artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental. Funda esta reclamación en que en el procedimiento administrativo se le otorgó un plazo de 5 días para formular sus descargo, en circunstancias en que el artículo 139 del Código de Aguas le da una plazo de 30 días.

Por último, reclama que existe una imposibilidad absoluta de cumplir lo ordenado por la recurrida, toda vez que las instalaciones y el relleno tomaron un tiempo de 14 años por su realización paulatina, por lo que el retiro de éstas no se puede realizar en 30 días.

Pide se acoja el recurso de acuerdo a las peticiones planteadas, con costas.

TERCERO: Que informando el recurso, la Directora Regional de Aguas solicita su rechazo ya que la Resolución impugnada por esta vía, fue el resultado de un procedimiento administrativo originado por la Municipalidad de Saavedra quien se dirigió a la Corema y esta derivo el reclamo a su repartición, la cual, previo estudio de los antecedentes, resolvió acogerlo.

Sostiene que la Dirección de Aguas es el único organismo competente para otorgar concesiones o autorizaciones sobre las aguas en tanto son bienes nacionales de uso público. Explica que ya en el año 2006 la antigua Conama Regional, denuncio la existencia de un relleno de 400 m2, y por Resolución Exenta N° 998 de 26 de octubre de ese año, la DGA ordenó al señor nombre reservado, la restitución del cauce natural de estero, removiendo el relleno.

En lo referente a que el proceso incoado tendría algún vicio, ello no resulta efectivo en atención a que el procedimiento de reclamo del artículo 139 del Código de Aguas se refiere a toda cuestión o controversia relacionada con la adquisición o ejercicio de los derechos de aprovechamiento de las aguas, materia absolutamente distinta a la controversia objeto del recurso.

Por otro lado, estima que la acción de protección no es idónea para reclamar de la resolución ya que la misma ley establece el sistema recursivo para impugnar las Resoluciones dictadas por su organismo.

Por último con respecto al plazo que se le dio para retirar el relleno, el artículo 41 del Código de Aguas, dispone que para cualquier modificación o alteración del curso de las aguas, se debe presentar un proyecto al respecto que es lo que exige la legalidad vigente.

CUARTO: Que de los antecedente allegados al recurso no aparece que la recurrida haya realizado un acto arbitrario o ilegal al dictar la Resolución que se impugna por esta vía. Por el contrario, ésta ha sido dictada conforme a derecho, dentro de un procedimiento racional y justo.

Por otra parte, no se divisa que el recurrente tenga un derecho indubitado que haya sido afectado, atendida la normativa para la concesión del uso de los cauces de los ríos o esteros, facultad privativa y excluyente de la Dirección General de Aguas, de manera que el recurso al no cumplir con las exigencias del artículo 20 de la Carta Fundamental, no podrá prosperar.

Y visto también lo que previenen los artículos 19 N° 3 y 24, 20 y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE DECLARA SIN LUGAR el nombre reservado deducido a fojas 10 por don nombre reservado.

Regístrese y notifíquese.

Redacción del ministro Aner Ismael Padilla Buzada.

N°Protección-2978-2014.

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado por la Segunda Sala Presidente Ministro Sr. Aner Padilla Buzada, Ministro (S) Sr. Carlos Gutiérrez Zavala y abogado integrante Sr. Carlos Maturana Lanza.

En Temuco, veintisiete de octubre de dos mil catorce, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.