SOCIEDAD COMERCIAL HEBRON LIMITADA con SUBSECRETARÍA DE TELECOMUNICACIONES

C.A. de Temuco Temuco, veintiséis de mayo de dos mil veintiuno.

VISTOS:

A folio 1 comparece don nombre reservado, en representación, de SOCIEDAD COMERCIAL HEBRÓN LIMITADA, persona Jurídica del giro de su denominación, representada por don nombre reservado, quien interpone recurso de protección en contra SUBSECRETARIA DE TELECOMUNICACIONES o SUBTEL, representada por doña nombre reservado, subsecretaria de telecomunicaciones, o quien en derecho lo subrogue, represente o haga las veces de tal o corresponda, con domicilio en domicilio reservado.

Señala que lo hace, por haber incurrido en arbitrariedad e ilegalidad por medio de misiva despachada a la empresa MásAval, de fecha 24 de diciembre, recepcionada por la empresa con fecha 04 de enero de 2021, que contiene el cobro de certificado de fianza, pagadero a la vista, número 3631068100xC2EEFA, emitida a favor de la subsecretaría de telecomunicaciones por la empresa SOCIEDAD COMERCIAL HEBRÓN LIMITADA, Folio Boleta B0058463, cuyo objeto es el cobro de dicho documento mercantil, tomando conocimiento el recurrente a partir de la fecha en que se recepcionó la carta de cobro de Boleta de Garantía en MásAval, es decir, con fecha 04 de enero de 2021, que señala: RESUELVO 1º Cóbrese y hágase efectiva el certificado de Fianza que a continuación se individualiza, para garantizar el pago del anticipo del subsidio asignado a su parte, en el marco del nombre reservado de Postulación del Concurso Público “Sistemas de transmisión para la implementación de la televisión digital terrestre” Código: FDT-2017-02-ST, para la zona de postulación Temuco-29, por 1.356 U.F.

Precisa que su representado se adjudicó un proyecto para Sistemas de transmisión para la implementación de la televisión digital terrestre, en calidad de beneficiario, de acuerdo al artículo 20 de las bases específicas de resolución exta. 07 de 14 noviembre de 2017, se le otorgó un anticipo máximo de un 80% del beneficio por un monto de $38.400.000 para su ejecución. Luego, estando en medio del proceso de implementación, por causa de la pandemia mundial, hubo una seguidilla de retrasos en el envío de los equipos desde el extranjero, lo que fue dificultando cada uno de los procesos de implementación, cuestión que fue acreditada a la recurrida mediante misiva emitida por la proveedora del producto y encargada de la importación. Así, se desprende de resolución Exta 2346 de fecha de 17 de diciembre de 2020, en su considerando sexto, que habiendo esta parte solicitado de prórroga, esta fue rechazada, en atención a que, según la contraria, en dicha ocasión, no se presentaron por esta parte los antecedentes o fundamentos suficientes para reconsiderar la ejecución de la garantía que en esos momentos se solicitó dejar sin efecto. Apunta que parte, fundó que existía impedimento en atención al estado de excepción a causa de la pandemia mundial por Covid-19. Haciendo presente, que al ser una pandemia un hecho público y notorio, en este caso, no requería de mayor fundamentación o antecedentes probatorios para dar razón de sus dichos, sino más bien la aplicación de la primacía de la realidad y de criterio racional por parte de la autoridad, lo que no fue fundamento suficiente para el ente público.

Agrega que por su parte, la recurrida señala que concurrieron a terreno de igual forma (aún cuando se había solicitado aumento de plazo) para verificar si el sistema de transmisión se encontraba correctamente implementado, sin reconocer las alegaciones de esta, y por tanto, se rechazaron el aumento de plazo, con fecha 8 de septiembre de 2020. Respecto a estos antecedentes, acota que han transcurrido más de cuatro meses desde la última visita a terreno realizada por la autoridad competente para verificar el estado de cumplimiento de la implementación de los sistemas de transmisión, destacando que, a pesar de lo anterior, la contraria en ningún momento estableció el término anticipado de contrato por lo que su parte continuó con la ejecución de la obra, dando cabal cumplimiento al contrato previo a la presentación de este recurso.

Añade que a esta fecha, no se ha realizado visita a terreno, y se pretende hacer efectiva la boleta de garantía individualizada, por el monto total de la obra, no teniendo en consideración que se realizó cumplimiento al 100%, por lo que existiría una dualidad en el pago, vulnerando el art. 19 N°2 de la Constitución en relación a la “igualdad ante la ley” con la respectiva vulneración a la “proporcionalidad” y “racionabilidad” exigible a todo órgano del Estado. Circunstancia que también vulnera las propias bases específicas en su artículo 26, que establece en su inciso segundo lo siguiente: Las cauciones señaladas anteriormente podrán ser ejecutadas en caso de incumplimiento de la Proponente, el Adjudicatario o la Beneficiaria, por vía administrativa, y sin necesidad de requerimiento previo, ni acción judicial alguna, a través de la dictación de la correspondiente resolución fundada la cual se sujetará a los principios de racionalidad y proporcionalidad en la ejecución del instrumento en comento Sobre el particular, prosigue el recurrente, es evidente que el actuar de la recurrida fue ilegal y arbitrario, porque la boleta no puede cobrarse en su totalidad sin mediar los principios mínimos de la lógica y proporcionalidad, ya que desde que medió el supuesto incumplimiento con fecha 8 de septiembre de 2020, el órgano público vino a cobrar la boleta de garantía cuatro meses después, es decir con fecha 04 de enero de 2021, una vez que la implementación de los sistemas ya se encontraban implementados. En otras palabras, se debió certificar el estado de avance de la implementación al momento de exigirse el cobro de la boleta de garantía lo que en los hechos no acaeció, sino que por el contrario, al establecer el cobro, necesariamente deberían haber certificado en ese momento el estado de avance de las obras con el objeto de no vulnerar el principio de proporcionalidad, y cobrar la boleta según el estado de avance de las obras, pero en ningún caso por el total de la boleta de garantía. Precisa que a la fecha de esta presentación, no han sido notificados de esta instrucción dada por la recurrente (sic) a MasAval S.A.G.R., lo que en sí ya es una desprolijidad e irregularidad de parte de la recurrida, al enterarse por la empresa que genera la garantía, lo cual está en flagrante contravención a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley N° 19.880 y la Circular Nº 4 del Consejo para la Transparencia, que en su numeral 1.7 señala: “En virtud de este numeral deberán publicarse todos aquellos decretos, resoluciones, acuerdos de órganos administrativos pluripersonales —o los actos que los lleven a efecto— u otro tipo de actos administrativos emanados de la respectiva autoridad que afecten los intereses de terceros, les impongan obligaciones o deberes de conducta o tuvieran por finalidad crear, extinguir o modificar derechos de éstos, en la medida que dichos terceros sean personas, naturales o jurídicas, ajenos al servicio u organismo que los dicta”.

En cuanto a las garantías constitucionales conculcadas, señala en primer término la igualdad ante la Ley. Precisa que por discriminación arbitraria ha de entenderse toda distinción o diferenciación realizada por el legislador o cualquier autoridad que aparece como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable, lo que equivale a decir que el legislador no puede, por ejemplo, dictar una ley que imponga distintos requisitos u obligaciones a personas distintas en iguales circunstancias. Apunta que, en el caso de autos, el acto recurrido evidentemente vulneró la garantía constitucional de igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 N°2 de la CPR, ya que, de manera unilateral decidió no certificar el estado de avance e iniciar el cobro de la boleta, haciendo uso de lo que la doctrina administrativa denomina “atribuciones exorbitantes de la Administración”, es decir, en un plano de superioridad frente al privado, imponiendo un “criterio” de manera inconsulta. Por lo tanto, el hecho de modificar las condiciones contractuales ofrecidas inicialmente en las bases de licitación al momento de firmar el contrato, es sin duda alguna una diferencia ilegal y arbitraria.

Luego refiere la garantía del numeral 3 del artículo 19 de la Carta Magna, esto es, la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Indica que, de lo dicho, se puede concluir que la actuación del órgano público vulneró el derecho a un proceso previo, racional y justo, que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas en su artículo 19 N°3, en particular, la bilateralidad de la audiencia, que comprende el oportuno conocimiento de la decisión administrativa contenida en este caso en una Resolución Exenta recurrida, sin que se reconociera el real estado de avance, llevando a cabo el cobro cuatro meses después del supuesto incumplimiento y sin que se reconozcan hechos públicos y notorios que digan relación con la sanción como cobro de las boletas de garantía que se pretenden cobrar por la recurrida Menciona luego el derecho a desarrollar cualquier actividad económica. Acota que el articulo 19 N° 21 de la Constitución Política de la Republica reconoce el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas que la regulan. Indica que la acción cobrar la garantía referida, sin expresión de razones ni fundamentos ciertos, de hecho, carece de razones y de toda fundamentación, lo que se traduce en un acto ilegal y arbitrario, que conculca el derecho de los recurrentes a desarrollar una actividad económica que no es contraria a la moral, al orden público ni a la seguridad nacional. Por el contrario, la actividad realizada por sus representados genera trabajo, paga impuestos, compra sus productos en el comercio local, paga arriendos de inmueble, en resumen, da movimiento a la economía local, lo que se ve truncado por este acto ilegal y arbitrario, generando pérdidas económicas y patrimoniales para un gran número de familias.

Refiere luego la garantía del numeral 22 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, la no discriminación arbitraria en materia económica. Señala que reiteradamente se ha fallado que lo arbitrario consiste en ejecutar un acto caprichoso, que se opone a la razón contrario a la justicia, antojadizo, infundado. Indica que en relación a la arbitrariedad del acto recurrido, resulta evidente, ya que es posible apreciar por medio de una simple lectura, la ausencia de fundamento racional en la carta referida a cobranza de la garantía, nada se señala respecto a alguna posible causal de mérito para justificar la decisión del ente administrativo. Agrega que en el caso de autos, el acto recurrido no precisa las razones fácticas ni jurídicas que conducen a disponer el cobro de la garantía, ni siquiera señalando argumentos subjetivos, lo que conduce a concluir que no se cumple con la motivación que exige la ley, puesto que no se dota de contenido factico al motivo que pretende amparar la decisión del Recurrido, tornándose ilegal al carecer de razonabilidad y fundamentos suficientes.

Finalmente menciona el derecho de propiedad, subrayando que la recurrida vulnera el derecho a la propiedad de la recurrente, al cobrar una garantía por UF 1.356,28 equivalentes, al día de hoy a $39.484.674, apropiándose de dineros de la recurrida, al tener que pagar a MásAval la suma referida, ya que cambiaron radicalmente las reglas preestablecidas, compeliéndonos a firmar un pacto inviable económicamente. Acota que la Garantía fue tomada “PARA GARANTIZAR EL ANTICIPO DE SUBSIDIO DEL PROYECTO SISTEMAS DE TRANSMISIÓN PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA TELEVISIÓN DIGITAL TERRESTRE, CÓDIGO: FDT-2017-02-ST- TEMUCO- 29“, como consta en la glosa de la misma, cuestión que requería previamente la terminación anticipada del contrato suscrito entre las partes lo cual no acaeció.

Solicita en consecuencia, que, con el mérito de los antecedentes precedentemente expuestos, documentos que se acompañan, disposiciones constitucionales y legales citadas:

a. Que, se declare arbitraria e ilegal y que en consecuencia, se deje sin efecto la carta de fecha 24 de diciembre de 2020, recepcionada con fecha 04 enero de 2021, ordenando se deje sin efecto el cobro de la boleta de garantía.

b. Se disponga cualquier otra medida adicional o alternativa a las referidas, destinada a restablecer el imperio del derecho.

c. Las costas del recurso Acompaña a su presentación los siguientes documentos:

1.- Misiva dirigida a MasAval S.A.G.R de fecha 24 de diciembre, recepcionada por dicha entidad con fecha 04 de enero de 2021, en que solicita la Subsecretaria de Telecomunicaciones el cobro de la boleta de garantía Folio B0058463 2.- Boleta de Garantía Folio B0058463, Certificado de Fianza, emitido por MasAval S.A.G.R. afianzado por mi representado A folio 13, informa el recurrido, quien señala en primer término una contextualización en torno al denominado Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones; luego profundiza en relación a los derechos y obligaciones que pesaban sobre la sociedad comercial Hebrón en su carácter de asignataria y beneficiaria del subsidio estatal otorgado en el marco del concurso público en análisis. Señala que una vez comunicada a la ocurrente la adjudicación de su propuesta según consta en Oficio ORD del ANT. 7, la Subsecretaría procedió a dictar y notificar a ella la Resolución Exenta N° 2.098, de 14.10.2019, conforme a la cual se asignó a esta empresa el Proyecto Comprometido y su respectivo Subsidio correspondiente a la Zona de Postulación TEMUCO-29, en la cual se detallan, como ya fuere indicado, las principales características del Sistema de Transmisión a implementar por esta sociedad; el equipamiento asociado a este; la ubicación donde los mismos debían ser emplazados; así como los plazos máximos para cumplir lo anterior. Al efecto, agrega, la citada Resolución, en su resuelvo quinto, estableció que el Sistema de Transmisión y el equipamiento subsidiado debía ser implementado en el plazo máximo de seis (6) meses, contados desde la notificación de la misma resolución. Sin embargo, y con base a los supuestos previstos en las Bases Concursales la recurrente solicitó una prórroga de este plazo, cuestión que fue autorizada mediante Resolución Exenta N° 646, de 15.04.2020, de SUBTEL. Así, en mérito de ambas resoluciones la SOCIEDAD COMERCIAL HEBRÓN LIMITADA se encontraba obligada a implementar en definitiva el Sistema de Transmisión y su equipamiento autorizado y afecto al subsidio asignado en un plazo de diez (10) meses, contados desde la notificación de la Resolución Exenta N° 2.098, de 14.10.2019, de SUBTEL, plazo que expiró con fecha 08.09.2020. En el mismo sentido y tal como fuere consignado en el mismo resuelvo quinto de la Resolución ya mencionada, la ocurrente, 30 días hábiles previos al vencimiento del plazo indicado debía solicitar a SUBTEL la recepción de las obras e instalaciones asociadas al Sistema de Transición comprometido, exigencia previa y necesaria para cursar el pago del Subsidio solicitado y asignado.

Apunta que seguidamente y conforme fuera exigido por el literal a) del Artículo 22° de las Bases Específicas del Concurso Público la SOCIEDAD COMERCIAL HEBRÓN LIMITADA debió caucionar el cumplimiento obligaciones y plazos señalados en su Proyecto Técnico, entre ellos, los plazos máximos de implementación del Sistema de Transmisión comprometido y autorizado, mediante la entrega de un Certificado de Fianza N° B0048355, emitido por la Sociedad de Garantía Recíproca MásAval, por un monto de 269,7 UF y con una vigencia que se extiende hasta 31.03.2021, cuya ejecución podía ser ejercida por SUBTEL al constatarse el incumplimiento de tales obligaciones.

Por su parte y de conformidad a lo previsto en los Artículos 20° y 25° de las Bases Específicas del Concurso Público y según consta del Oficio ORD y del Certificado de Pago N° 356, mencionados en el ANT 9. se autorizó a la SOCIEDAD COMERCIAL HEBRÓN LIMITADA el pago del anticipo de Subsidio equivalente al 80% del Subsidio asignado a su parte, equivalente a $38.400.000.-. Para proceder a ello y en cumplimiento de las mismas disposiciones de Bases esta empresa debió garantizar dicho anticipo mediante la entrega a SUBTEL del Certificado de Fianza N° B0058463, emitido por la Sociedad de Garantía Recíproca MásAval, por un monto de 1.356,28UF y con una vigencia hasta el 31.01.2021.

Precisa que tal como fuere explicado en el punto anterior, la SOCIEDAD COMERCIAL HEBRÓN LIMITADA, junto con contar con diez (10) meses desde la notificación de la Resolución de Asignación, para implementar el Sistema de Transmisión comprometido y autorizado por aquella, se encontraba además obligada a solicitar la recepción de las obras e instalaciones del Sistema de Transmisión con treinta (30) días hábiles de anticipación al vencimiento del plazo máximo de inicio del Sistema de Transmisión comprometido, cuestión que fue consignada en la Resolución de Asignación del ANT. 8. En tal sentido, dicho plazo se verificó con fecha 27.07.2020, sin que esta empresa diera cumplimiento a tal obligación. Atendido lo anterior, y habiéndose dado cumplimiento a los plazos máximos de implementación del Sistema de Transmisión comprometido por la recurrente y su equipamiento, y según consta del Oficio ORD 14.724 DO N° 71.696/F-32-F-34 la Subsecretaría con fecha 08.09.2020, efectuó una visita inspectiva a las instalaciones de la ocurrente que culminó con el rechazo de las obras e instalaciones asociadas a la asignación del Concurso Público para la Zona de Postulación TEMUCO-29 y el enlace autorizado mediante Permiso de Servicio Limitado de Telecomunicaciones sancionado mediante Resolución Exenta N° 2.460 de 2019, de la Subsecretaría, ello en atención a que los mismos no se ajustaron a lo autorizado y subsidiado por la Subsecretaría, conforme se detalla la Resolución Exenta N° 2.098, de 2019 que dispuso el cobro de la garantía. Conforme lo señala el Oficio ORD recién mencionado y en relación con el Sistema de Transmisión y los equipos que se comprometió a implementar y en cuya virtud se le adjudicó el subsidio, de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución Exenta N° 2.098, de 2019, en la visita inspectiva a las instalaciones de la ocurrente se pudieron constatar incumplimientos que detalla.

En mérito de ello, agrega el informante, la Subsecretaría tal como razonara en la Resolución Exenta N° 2.308, de 07.12.2020 que ordenó el cobro del Certificado de Fianza de marras, ponderando el vencimiento de los plazos máximos para la implementación del Sistema de Transmisión, unido a lo constatado con ocasión de la visita inspectiva precedentemente descrita, concluyó que se configuraba un incumplimiento a las exigencias de las Bases del Concurso Público, imputable a la SOCIEDAD COMERCIAL HEBRÓN LIMITADA, el cual consistió en la no imprimación del Sistema de Transmisión y su equipamiento en los términos y plazos autorizados, lo cual de conformidad a lo reglamentado en el Artículo 26° de las Bases Específicas del Concurso, en relación con lo establecido en el Artículo 27° de las Bases Generales de la misma convocatoria, facultaron a la Subsecretaría para proceder al cobro y ejecución del instrumento de garantía entregado por la SOCIEDAD COMERCIAL HEBRÓN LIMITADA y que precisamente caucionaba el pago del anticipo del 80% del Subsidio cursado en favor de ella. A este respecto, los incisos segundo y tercero del Artículo 26° de las Bases Específicas, establecen lo siguiente: “Las cauciones señaladas anteriormente podrán ser ejecutadas, en caso de incumplimiento de la Proponente, el Adjudicatario o la Beneficiaria, por vía administrativa, y sin necesidad de requerimiento previo, ni acción judicial alguna, a través de la dictación de la correspondiente resolución fundada, la cual se sujetará a los principios de proporcionalidad.

La Subsecretaría se encontrará facultada, además, para hacer efectivas las cauciones de que trata este Título, frente al cumplimiento imperfecto o tardío de las obligaciones de la Proponente, la Beneficiaria, o el Adjudicatario (...)”.

A mayor abundamiento, señala la recurrida, si bien la SOCIEDAD COMERCIAL HEBRÓN LIMITADA, interpuso un recurso de reposición contra la decisión adoptada por la Subsecretaría mediante Resolución Exenta N° 2.308, dicha acción administrativa fue desestimada según consta de la Resolución Exenta N° 2.346, de 2020, debido a que sus alegaciones y fundamentos no resultaban atendibles ni oportunas a la luz de los plazos y exigencias previstas en las Bases Concursales, particularmente la posibilidad de prórroga de los plazos máximos de implementación del Sistema de Transmisión (Artículo 29° de las Bases Específicas). Sumado a lo anterior, la ocurrente no acreditó los fundamentos de hecho aplicables a la configuración de la causal de caso fortuito o fuerza mayor invocada, conforme lo norma el Artículo 36° y 37° de las Bases Generales del Concurso Público.

Indica que antes de analizar el fondo de las alegaciones plateadas por la ocurrente, cabe indicar que ésta en su presentación falta a la verdad al señalar que solo con fecha 04.01.2021 tomó conocimiento del cobro de Certificado de Fianza materia del recurso. Lo anterior, se ve refutado con la copia electrónica del correo electrónico de fecha 11.12.2020, de la Oficina de Partes de esta Subsecretaría, a través de la cual se remite y notifica la SOCIEDAD COMERCIAL HEBRÓN LIMITADA, la Resolución Exenta N° 2.308, de 2020. A mayor abundamiento, dada esta notificación y el cabal conocimiento que adquirió la ocurrente de los efectos de la misma, fue que con fecha 14.12.2020 y mediante Ingreso SUBTEL N° 304.687, la misma empresa repuso de la decisión que le fuere comunicada previamente. Agrega que dado lo anterior, no resulta factible concluir que solo con fecha 04.01.2021, la ocurrente tomó conocimiento de la medida adoptada por SUBTEL, lo cual refuerza la convicción de su parte en orden a que la acción promovida solo tuvo una finalidad meramente dilatoria para que el procedimiento de cobro iniciado por esta Subsecretaría nunca lograra concretarse, dado el plazo de caducidad del instrumento de garantía de marras fue el 31.01.2021, en circunstancias que la acción de protección promovida lo fue poco antes de esta fecha. Asimismo, si se atiende a la fecha en que fue notificada la Resolución N° 2308, de 2020, esto es el 11.12.2020, incluso el Recurso de Protección fue interpuesto de forma extemporánea por la ocurrente (27.01.2021).

En otro orden de cosas, señala que si bien resulta efectivo, que mediante Ingreso SUBTEL 214.213, de 31.08.2020, esto es, solo 8 días antes del vencimiento del plazo máximo para implementar el Sistema de Trasmisión que fuere Subsidiado, la ocurrente solicitó a esta Subsecretaría se le autorizare un plazo adicional de 30 días para proceder a la recepción de las obras e instalaciones, esta petición fue desestimada mediante Oficio ORD 14.632 GFDT 276, de 07.09.2020, debido a que la misma efectuada no contaba con la debida fundamentación a la luz de lo exigido por el Artículo 29° de las Bases Específicas del Concurso, que establece las causales –de derecho estricto- por las que se puede acceder a la prórroga de plazos máximos para la implementación del Sistema de Transmisión y su equipamiento comprometido; causales que no pueden ser sino tasadas y debidamente justificadas, considerando que, en general, los plazos de implementación constituyen no solo un elemento fundamental de la política pública inserta en estos proyectos sino también de las condiciones de la adjudicación, particularmente considerando que la asignación del subsidio es fruto del resultado de un concurso público, en el cual participan una pluralidad de contendientes por sobre los cuales la asignataria obtuvo el beneficio del subsidio, que definen su participación y oferta en consideración a, entre otros, la condición del plazo de implementación, que constituye así un elemento relevante de la adjudicación . Adicionalmente, en este caso, la solicitud de prórroga de la ahora ocurrente adolecía de una falta de acreditación y comunicación oportuna de los supuestos que autorizan invocar una causal de hecho sobreviniente limite la responsabilidad en el incumplimiento de las obligaciones y plazos asumidos por la Adjudicataria en razón del Concurso Público a la luz de lo normado por los Artículos 36° y 37° de las Bases Generales del Concurso Público en comento. Destaca que respecto del eventual retardo en la internación del equipamiento desde los Estados Unidos producto de la pandemia del COVID-19, tal como fuere consignado Oficio ORD 14.632 GFDT 276, de 07.09.2020, la ocurrente no acompañó antecedente alguno tendiente a acreditar sus dichos.

A mayor abundamiento, agrega, que a la fecha el Consejo Nacional de Televisión y la División de Concesiones de SUBTEL, informan que en el marco del proceso de renovación de la misma concesión de radiodifusión televisiva digital necesaria para operar en la Zona de Postulación TEMUCO-29, procedimiento que ocurre en paralelo al presente, la ocurrente no dio cumplimiento a la obligación legal de subsanar los reparos tanto técnicos como legales que se formularon el referido concurso, lo que conlleva a que no podrá renovar la concesión producto de su propia negligencia, lo que, de materializarse efectivamente, implicaría la extinción de la concesión y la autorización para la instalación y operación del sistema y equipamiento comprometido, lo que conllevaría que no podría en el hecho cumplirse la finalidad del Subsidio asignado por el FDT.

En cuanto al fondo de lo discutido, subraya que tanto el procedimiento de cobro de Certificado de Fianza materia de autos, como la emisión de los actos administrativos informados, entre ellos la Resolución Exenta N° 2.308, de 07.12.2020, de SUBTEL, así como lo obrado por la Subsecretaría con ocasión de la visita inspectiva realizada a las dependencias de la ocurrente, lo fueron con estricto apego a la normativa sectorial, amparados en la legalidad de los actos administrativos emitidos por ella, y en la estricta sujeción a un procedimiento Concursal reglado, el cual esta Subsecretaría no puede eludir. Señala que de conformidad a lo previsto en el Artículo 20° de las Bases Específicas del Concurso, la Beneficiaria podía solicitar un anticipo de Subsidio, cuyo monto máximo corresponderá a un 80% del Subsidio asignado, pago que de ser cursado debía ser caucionado con una boleta de garantía, vale vista, certificado de fianza o póliza de seguro de ejecución inmediata sin intervención de liquidador correspondiente a un 100% del anticipo solicitado y cuyo pago no debía estar sujeto a condición alguna. Es en te contexto que la recurrente presentó el siguiente Certificado de Fianza. En tal sentido, no cabe sino concluir que la Subsecretaría, al haber constatado el incumplimiento de la obligación por parte de la ocurrente de no implementar el Sistema de Transmisión materia del Proyecto Comprometido y asignado; en particular dentro del plazo máximo de despliegue unido al pago previo del anticipo del 80% Subsidio asignado, no podía sino perseguir el cobro de tales instrumentos de garantía y de no hacerlo estaría faltando a sus obligaciones legales no solo en relación al cumplimiento de la normativa aplicable al concurso sino en relación al debido resguardo y uso de los recursos públicos. Razonar de forma contraria implica desconocer la aplicación, al caso en concreto, del principio de igualdad de los oferentes y de la estricta sujeción a las Bases Concursales materia de la Licitación Pública y desconocer que SUBTEL debe salvaguardar la correcta administración y utilización del Subsidio cuyo anticipo ya había sigo pagado a la SOCIEDAD COMERCIAL HEBRÓN LIMITADA, instando por el correcto uso y manejo de los fondos fiscales evitando perjudicar los mismos.

Seguidamente, a juicio de la autoridad no resulta efectivo lo aseverado por la recurrente en orden a una presunta “falta de proporcionalidad o racionalidad” en la aplicación de la sanción administrativa de cobro, ya que pudiendo instar por el cobro de ambos instrumentos, aplicando los mismos principios invocados optó por perseguir el cobro solo del primer instrumento recuperando la parte del subsidio entregado, caucionado con ello el uso debido de los recursos públicos, sin –aun pudiendo- exigir mayor responsabilidad patrimonial a la ocurrente. Lo anterior quedo debidamente consignado en el considerando n) de la Resolución 2.308, de 2020, según se evidencia de la siguiente imagen, la cual ratifica que esta Subsecretaría actuó con estricto apego a las Bases Concursales y aplicando los principios de racionalidad y proporcionalidad:

Añade que conformidad a lo previsto en los Artículos 6° y 7° de nuestra Carta Fundamental, los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Asimismo, los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Destaca que de los Concursos Públicos realizados al amparo del Título IV de la Ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones y del Decreto 353, de 2001, Reglamento del Fondo, no supeditan la entrega de recursos públicos (Subsidio), a la celebración de contrato alguno con los asignatarios de estos, como plantea la ocurrente en su recurso; dado lo anterior, al no existir un contrato no corresponde que la Subsecretaría obrando en el marco de sus atribuciones dé término a un convenio que la propia Ley sectorial no le posibilita celebrar, ello constituiría una extralimitación de las facultades y prerrogativas entregadas a esta Subsecretaría. Ahora bien, de entender que la SOCIEDAD COMERCIAL HEBRÓN LIMITADA en su recurso al hacer referencia al “termino anticipado de contrato” no hace más que realizar una errónea referencia de denominación a la Resolución de Asignación N° 2098, de 2018 que le asignó el Concurso Público, para el Proyecto Comprometido para la Zona de Postulación TEMUCO-29, el cual al no ser implementado en las condiciones y plazos máximos comprometidos configuró un desistimiento del mismo por parte de esta Sociedad, ello toda vez que ella no solo no solicitó oportunamente ante SUBTEL la Recepción de las Obras e Instalaciones del Sistema de Transición comprometido y autorizado, sino que además vencido el plazo máximo para su implementación, éste no estaba implementado, tal como dio cuenta el Oficio ORD. el ANT. 11. Lo anterior en estricta consonancia con lo normado a este respecto por el Artículo 23° de las Bases Generales10.

Considerando lo razonado precedentemente, concluye el informante, no cabe sino concluir que no correspondía –atendida la reglamentación del concurso Público en análisis- que SUBTEL diera término a un acto inexistente, ni menos que ponderara la pertinencia de recepcionar obras parciales, cuando ni la Ley; el Reglamento y las Bases Concursales la habilitaban para ello.

A continuación la recurrida expresa las razones por las cuales en su concepto, no existe la infracción de garantías constitucionales que se denuncian Con mérito a todo lo expuesto, se solicita el rechazo del recurso, con costas.

A folio 21, se solicita al recurrido complemente el informe.

A folio 24, recurrido complemente informe, exponiendo como conclusiones que:

1.- SUBTEL debía comprobar que las obras e instalaciones materia del Proyecto Comprometido y asignado se encontraban completamente implementadas por la recurrente, dentro del plazo máximo de inicio del Sistema de Transmisión.

2.- De no mediar aquello, SUBTEL debía, con base a la mismas preceptivas y principios latamente reseñados, aplicar las sanciones previstas en normativa sectorial y con ello proteger la igualdad de trato para con aquellos asignatarios que si dieron cumplimiento a sus Proyectos comprometidos.

3.- Que, con ocasión de lo anterior debía resguardar la correcta aplicación de los recursos ya entregados a título de anticipo de subsidio a finalidad propia del Proyecto Licitado y Comprometido, en aras del resguardo del interés fiscal comprometido en ello.

Hace presente asimismo que habiéndose comprobado que las obras e instalaciones materia del Proyecto Comprometido y asignado no se encontraban completamente implementadas por la recurrente dentro del plazo máximo para el inicio del Sistema de Transmisión establecido en el proyecto comprometido y en las bases del concurso, esto es, el 08.09.2020, es en dicho momento en que se verificó el incumplimiento de parte de la adjudicataria que hace procedente el cobro de la garantía, independientemente de si a posteriori –ya extemporáneamente-hubiera efectuado otras implementaciones de las que no se tiene constancia. Que, por ende, a la fecha consultada, no correspondía a SUBTEL verificar la conformidad de eventuales cumplimientos parciales extemporáneos, ni menos aún, cuando la recurrente de protección se encontraba en mora, por casi tres meses, de cumplir íntegramente con la obligación de implementación e Inicio de Sistema de Transmisión en los términos de su Proyecto Comprometidos y asignado, respecto del cual –además- durante el mes de febrero del mismo año le fue pagado el 80% del Subsidio asignado para dicha implementación. En tal sentido, razonar de forma contraria, conllevaría atentar con el Principio de Igualdad de Trato de los oferentes y de aquellos que resultaron asignatarios de este y que sí cumplieron de forma íntegra y en los plazos máximos autorizados ante SUBTEL para la implementación de sus Proyectos Comprometidos y asignados en el marco del nombre reservado de Postulación del Concurso Público “Sistema de Transmisión para la Implementación de Televisión Digital Terrestre”, Código: FDT-2017-02-ST.

Acota que respecto de lo anterior de los doce (12) Canales de Televisión Regional que resultaron asignatarios del Concurso Público de marras, sólo las obras e instalaciones del Sistema de Transmisión asignado a la ocurrente fueron rechazadas. Las restantes cumplieron con todas sus obligaciones voluntariamente asumidas en razón de esta convocatoria pública y dentro de los plazos autorizados al efecto.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Segundo: Que, en ese contexto, el recurso de protección no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquéllos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y por ende en situación de ser amparados.

Tercero: Que en estos autos se ha acusado por el actor, arbitrariedad e ilegalidad por parte de la recurrida, al haber dispuesto el cobro de un certificado de Fianza constituido para garantizar el pago del anticipo del subsidio asignado a su parte, en el marco del nombre reservado de Postulación del Concurso Público “Sistemas de transmisión para la implementación de la televisión digital terrestre” Código: FDT-2017-02-ST, para la zona de postulación Temuco-29, por 1.356 U.F.; argumentando que ello.

Cuarto: Que, de los antecedentes allegados a autos, no divisan estos sentenciadores la concurrencia de un derecho indubitado por parte de la recurrida, sino que por el contrario, se avizora un proceder de la actora que justificó la decisión que se cuestiona a través del presente recurso. En efecto, de los aludidos elementos de convicción se pueden obtener las siguientes conclusiones fácticas:

a) La Resolución Exenta N° 2.098, de 14 de octubre de 2019, asignó a la recurrente el Proyecto Comprometido y su respectivo Subsidio correspondiente a la Zona de Postulación TEMUCO-29. La misma, en su resuelvo quinto, estableció que el Sistema de Transmisión y el equipamiento subsidiado debía ser implementado en el plazo máximo de seis meses, contados desde la notificación de la misma resolución.

b) Conforme los supuestos previstos en las Bases Concursales, la recurrente solicitó una prórroga de dicho plazo, cuestión que fue autorizada mediante Resolución Exenta N° 646, de 15 de abril de 2020, de SUBTEL.

c) De acuerdo a lo señalado en las letras anteriores, la recurrente se encontraba obligada a implementar en definitiva el Sistema de Transmisión y su equipamiento autorizado y afecto al subsidio asignado, en un plazo de diez meses, contados desde la notificación de la Resolución Exenta N° 2.098, plazo que entonces expiraba con fecha 08 de septiembre de 2020.

d) Conforme la Resolución n° 2098, la recurrente, 30 días hábiles previos al vencimiento del plazo indicado, debía solicitar a SUBTEL la recepción de las obras e instalaciones asociadas al Sistema de Transición comprometido, ello como exigencia previa y necesaria para cursar el pago del Subsidio solicitado y asignado.

e) Conforme fuera exigido por el literal a) del Artículo 22° de las Bases Específicas del Concurso Público, la recurrente debió caucionar el cumplimiento obligaciones y plazos señalados en su Proyecto Técnico, entre ellos, los plazos máximos de implementación del Sistema de Transmisión comprometido y autorizado, mediante la entrega de un Certificado de Fianza N° B0048355, emitido por la Sociedad de Garantía Recíproca MásAval, por un monto de 269,7 UF y con una vigencia que se extendía hasta 31 de marzo de 2021, cuya ejecución podía ser ejercida por SUBTEL, al constatarse el incumplimiento de las obligaciones más arriba indicadas.

f) De conformidad a lo previsto en los Artículos 20° y 25° de las Bases Específicas del Concurso Público, se autorizó a la recurrente el pago del anticipo de Subsidio equivalente al 80% del Subsidio asignado a su parte, equivalente a $38.400.000. Para proceder a ello y en cumplimiento de las mismas disposiciones de Bases, debió garantizar dicho anticipo mediante la entrega a SUBTEL del Certificado de Fianza N° B0058463, emitido por la Sociedad de Garantía Recíproca MásAval, por un monto de 1.356,28UF y con una vigencia hasta el 31 de enero de 2021.

g) La actora no cumplió con la segunda de las obligaciones que se acaban de señalar, que tenía como fecha de vencimiento el día 27 de julio de 2020.

h) Ante dicho incumplimiento, y tras el vencimiento de los plazos de implementación del Sistema de Transmisión comprometido por la recurrente y su equipamiento, la Subsecretaría con fecha 08 de septiembre de 2020, efectuó una visita inspectiva a las instalaciones de la recurrente, que culminó con el rechazo de las obras e instalaciones asociadas, ello en atención a que los mismos no se ajustaron a lo autorizado y subsidiado por la Subsecretaría.

i) Que el Artículo 26° de las Bases Específicas del Concurso, facultaron a la Subsecretaría para proceder al cobro y ejecución del instrumento de garantía entregado por la recurrente y que caucionaba el pago del anticipo del 80% del Subsidio cursado en favor de ella. Señala dicha norma:

Artículo 26° de las Bases Específicas (incisos 2° y 3°) “Las cauciones señaladas anteriormente podrán ser ejecutadas, en caso de incumplimiento de la Proponente, el Adjudicatario o la Beneficiaria, por vía administrativa, y sin necesidad de requerimiento previo, ni acción judicial alguna, a través de la dictación de la correspondiente resolución fundada, la cual se sujetará a los principios de proporcionalidad.

La Subsecretaría se encontrará facultada, además, para hacer efectivas las cauciones de que trata este Título, frente al cumplimiento imperfecto o tardío de las obligaciones de la Proponente, la Beneficiaria, o el Adjudicatario (...)”.

j) La Subsecretaría recurrida, mediante Resolución Exenta N° 2.308, de 07 de diciembre de 2020, ordenó el cobro del Certificado de Fianza sublite.

k) La actora interpuso un recurso de reposición contra la decisión adoptada por la Subsecretaría mediante Resolución Exenta N° 2.308, dicha acción administrativa fue desestimada mediante Resolución Exenta N° 2.346, de 17 de diciembre 2020.

l) La recurrente mediante solicitud de fecha de 31 de agosto de 2020, requirió a la Subsecretaría se le autorizare un plazo adicional de 30 días para proceder a la recepción de las obras e instalaciones, petición que fue desestimada mediante Oficio ORD 14.632 GFDT 276, de 07 de septiembre de 2020.

Quinto: Que conforme aparece de lo latamente expuesto (y además resulta un tema pacífico), en la fecha predeterminada para la ejecución del encargo por parte de la recurrente, ésta no lo había realizado; de manera tal que, al pretender ejecutar la respectiva fianza, la recurrida no hizo más que ceñirse al que era su deber, en protección de los intereses fiscales. Un actuar en sentido contrario, hubiese sido ilegal.

Sexto: Que la conclusión a la que se arriba a partir de lo anterior, es que no estamos bajo ningún respecto ante un acto del cual pueda reprocharse ilegalidad ni tampoco arbitrariedad, pues es patente la concurrencia del presupuesto fáctico que hacía procedente la ejecución de la respectiva garantía; mucho menos estamos en presencia de algún derecho indubitado por parte de la entidad recurrente.

Séptimo: Que la actora asevera por otra parte, que ejecutó las obras, aunque reconoce haberlo hecho tardíamente, imputándolo a dificultades ocasionadas a propósito de la crisis sanitaria por la que atraviesa el país, arguyendo que a partir de ello resulta desproporcionada la medida adoptada por la recurrida.

Octavo: Que, a entender de estos sentenciadores, una alegación entorno a un eventual cumplimiento tardío de las obligaciones impuestas a la recurrente, excede los márgenes de una acción cautelar como ésta, la que, ya se ha destacado, necesita como condición ineludible estar en presencia de derechos indubitados por parte de quien recurre. Por el contrario, la determinación de la efectiva satisfacción de lo mandatado por parte de la actora, precisa de un juicio de lato conocimiento, procedimiento en el cual bajo el alero del debido contradictorio, las partes de la convención puedan realizar las alegaciones que estimen pertinentes, rendir las pruebas respectivas, y determinarse las consecuencias jurídicas de un eventual cumplimiento.

Noveno: Que finalmente cabe destacar, que el recurso será rechazado por todas las consideraciones que se acaban de efectuar; desoyéndose en cambio el reclamo de extemporaneidad planteado por la recurrida; pues la decisión de ejecución de la garantía que consta en la Resolución Exenta N° 2.308, fue objeto de reposición, impugnación que fue rechazada por la Resolución Exenta N° 2.346, que si bien es cierto es de fecha 17 de diciembre 2020, no existe antecedente en autos que de certeza de la fecha en que la actora tomó conocimiento de ella; considerándose entonces para estos efectos como fecha de conocimiento de la decisión final de la autoridad, aquella de recepción de la misiva remitida a la empresa MásAval, hecho acaecido el día 4 de enero de 2021.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, se declara que se desecha la alegación de extemporaneidad planteada por la recurrida, y SE RECHAZA el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en representación, de SOCIEDAD COMERCIAL HEBRÓN LIMITADA, en contra SUBSECRETARIA DE TELECOMUNICACIONES.

Estimándose que el recurrente tuvo motivos plausibles para litigar, se dispone que cada parte pagará sus costas.

Notifíquese, regístrese y archívese.- Redactó nombre reservado Valdivia, Abogado Integrante.

N°Protección-291-2021. (sac)