nombre reservado con INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL

C.A. de Temuco Temuco, siete de septiembre de dos mil veinte.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 25 de abril del año 2020, comparece doña nombre reservado, Técnica en nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de la Resolución TRA n.º 954/3/2020 de fecha 18 de marzo del 2020, dictada por el INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL, nombre reservado 61.979.440-0, representado legalmente por su Director Nacional, don Patricio Coronado Rojo, ambos domiciliados para estos efectos, en domicilio reservado, acto que estima vulnerar su derecho a la igualdad ante la ley y el derecho a la propiedad, garantías previstas y establecidas en los números 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política.

Funda el recurso en que se desempeña desde el 5 de Diciembre del año 2007 como empleada a contrata del Instituto de Previsión Social, en el cargo de Ejecutiva de Centro de Atención, asimilada a grado 17° de la escala única de sueldos, de la Planta de Técnicos del servicio, con una jornada de 44 horas semanales, funciones que realiza en el Centro de Atención de la ciudad de Nueva Imperial, dependiente de la Dirección Regional de la Araucanía del Instituto de Previsión Social, siendo renovada en forma ininterrumpida su contrata, última hasta el 31 de diciembre del presente año, prestando más de 12 años servicios en forma continua, siempre con buenas calificaciones en su desempeño.

Señala que desde el año 2014 hasta la fecha, ha sufrido diversas enfermedades, principalmente psiquiátricos, como cuadros de estrés y depresión, padecimientos que ha estado tratando con los facultativos respectivos, presentando de licencias médicas durante los últimos años, sin que hasta la fecha el recurrido haya hecho uso de la facultad que le otorga el artículo 151 del Estatuto Administrativo. Afirma que el día lunes 25 de marzo del 2020, se encontraba con licencia médica con reposo parcial, teniendo problemas para ingresar al correo institucional y a la plataforma de trabajo de la institución, informándosele vía correo electrónico del Director Regional del Servicio, don Joaquín Nuñez, el día 6 de abril de 2020 de la Resolución TRA N° 954/3/2020 de 18 de marzo de 2020 del Instituto de Previsión Social, debidamente Tomada de Razón por la Contraloría General de la República con fecha 22 de marzo de 2020 que dispuso declarar vacante el cargo por salud incompatible, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Estima que la resolución es arbitrara e ilegal, por ser contraria a derecho y carecer de fundamento, al declarar la vacancia del cargo a pesar de que su salud, según informó la COMPIN es recuperable, situación que no habilita a la recurrida a ejercer la facultad del artículo 151 del Estatuto Administrativo. Contrario a lo que sostiene la recurrida, basándose en la jurisprudencia de la Contraloría General de La Republica, interpreta que la norma citada no habilita a declarar vacante el cargo por salud incompatible si la COMPIN declara que su estado de salud es recuperable. Agrega que el artículo 151 del Estatuto Administrativo establece la facultad que debe ser ejercida fundamente, evitando la arbitrariedad en su ejercicio, norma que, con el objeto de limitar la discrecionalidad de los jefes de servicio, y por el otro compatibilizar dicha facultad con la recuperación de la salud y conservación del empleo, fue agregado un inciso tercero, mediante la ley 21.050, para mejorar las condiciones de los empleados públicos, estableciendo como requisito para ejercer la facultad del inciso primero del artículo 151 de la ley 18.834, junto con el cumplimiento de las causales objetivas (uso de licencias médicas durante el periodo de 2 años), el necesario pronunciamiento de un organismo técnico especializado en salud ocupacional, específicamente de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), con el fin de que informe si la salud del funcionario en cuestión es irrecuperable y si ésta habilitado para desempeñar el cargo, concluyendo que sin un pronunciamiento en este sentido (salud irrecuperable y no poder desempeñar el cargo), no se puede ejercer dicha facultad, por lo que en el presente caso, al declararse su salud como recuperable, no procede el ejercicio de dicha facultad, dando cuenta de jurisprudencia al efecto.

De esta forma, añade que la correcta interpretación del artículo 151 de la ley 18.834, es que el informe que emitió la COMPIN es vinculante para el jefe de Servicio, no pudiendo cesar de su cargo a un funcionario por salud incompatible, existiendo un pronunciamiento de salud recuperable. Estima que la resolución recurrida es ilegal, lo que vulnera las garantías constitucionales, agregando que además es arbitraria, no constando que se haya analizado si se encuentra en condiciones de desempeñar el cargo, siendo su único fundamento la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por un total de 337 días en los últimos dos años, haciendo presente que desde el año 2014 viene haciendo uso de licencias médicas, y a pesar de lo anterior, cada vez que ha vuelto a sus funciones con normalidad, ha obtenido buenas calificaciones de su desempeño, siendo plenamente aplicables las disposiciones contempladas en la Ley 19.880, debiendo el acto administrativo dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 11 y 41 de dicha ley, es decir, exteriorizar los fundamentos de hecho y de derecho por tratarse de actos que afectan derechos de particulares; debiendo incluir el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho que dan sustento a dicha decisión.

Concluye que se está afectando la garantía de igualdad ante la ley, al otorgarle un trato discriminatorio y arbitrario, al declarar la vacancia de cargo mediante un acto administrativo ilegal y que no está debidamente fundamentado, siendo una clara infracción al derecho de igual ante la ley y a no ser sometido a un trato arbitrario, consagrado en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política, vulnerando el derecho de propiedad consagrado en el número 24 del Artículo 19 de la Constitución, toda vez que la titularidad laboral se ha visto vulnerada flagrantemente, por el actuar de la administración, por lo que se le ha impedido ejercer sus funciones, con acceso a los beneficios que dicho cargo considera, esto es, el dominio sobre la remuneración.

Por todo lo anterior, solicita tener por interpuesto recurso de protección solicitando dejar sin efecto la Resolución Exenta n.º 954/3/2020 de fecha 18 de marzo de 2020, notificada el día 6 de abril de 2020, decretando los actos que estime pertinente para el restablecimiento del derecho, debiendo en consecuencia invalidar la declaración de vacancia de su cargo por razones de salud incompatible, ordenando la reincorporación a sus funciones y el pago íntegro de sus remuneraciones y beneficios a los que tengo derecho, con expresa condenación en costas.

Acompaña copia de Resolución Exenta 954/3/2020 de fecha 18 de marzo de 2020, del Instituto de Previsión Social y copia de correo electrónico.

A folio 11, con fecha 10 de junio del año 2020, comparece don Rubén Gutiérrez Ayala, abogado, en representación de la parte recurrida, solicitando el rechazo del recurso de protección, con costas, dando cuenta de la inexistencia de un acto arbitrario e ilegal, toda vez que su representado ha actuado dentro de las facultades legalmente concedidas y no ha vulnerado garantía alguna del recurrente, regulando el Estatuto Administrativo expresamente las situaciones en que los funcionarios públicos cesarán en sus cargos, dando cuenta que conforme el artículo 151 del Estatuto Administrativo, sólo en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal. A contrario sensu, si la COMPIN informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad. De esta forma, estima que en el caso de marras se cumplió total y absolutamente con la normativa. Primeramente, afirma que se solicitó a la Compin que evaluara el estado de salud (irrecuperabilidad) de doña nombre reservado, quien presentaba 337 días de licencia médica dentro de los últimos 2 años, organismo que citó a la funcionaria. Posteriormente, mediante Resolución Exenta N° CC7-401, de 08 de enero de 2020, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, COMPIN - CAUTIN, resolvió que la funcionaria nombre reservado adolece de un estado de salud recuperable, remitiendo los antecedentes para los fines estatutarios pertinentes, por lo que conforme al artículo 151 ya referido, se faculta al Jefe Superior del Servicio para declarar la vacancia del cargo por salud incompatible. En virtud de dicha facultad legal, la Resolución TRA N° 954/3/2020 de 18 de marzo de 2020 del Instituto de Previsión Social, debidamente Tomada de Razón por la Contraloría General de la República con fecha 22 de marzo de 2020, está correctamente fundada tanto en los hechos como en el derecho, la cual fue notificada al domicilio de la recurrente registrada en la Institución.

Agrega que el acto administrativo, se encuentra plenamente ajustado a derecho, ya que ha sido dictado por la autoridad en el marco de sus potestades legales, una vez que se han verificado todos los presupuestos contenidos en la ley, a través de un acto administrativo que contiene todos los fundamentos que motivan la declaración de vacancia, estimando que la constante ausencia representó un gran problema para el instituto, pues la función de atención de público representa uno de los eslabones principales del cometido de este Servicio en el otorgamiento de los beneficios y servicios previsionales y sociales. En el caso de autos, se trata de una funcionaria con 337 días de licencia médica común en los 2 últimos años, muy por sobre los 6 meses que menciona la Ley, resultando evidentemente que su salud es incompatible con el desempeño del cargo, teniendo presente que el servicio público tiene por objetivo la administración del sistema de pensiones solidarias y de los regímenes previsionales administrados anteriormente por el ex INP; la atención de usuarios en materias previsionales, sociales y otros trámites y servicios; la recaudación, distribución, compensación y registro de las cotizaciones previsionales y cobranza de deudas previsionales; la concesión, pago y mantención de beneficios previsionales, beneficios complementarios y regímenes especiales; el pago masivo de beneficios de seguridad social y demás prestaciones sociales ordenadas por ley, para todo lo cual se requiere de personal permanente para el cumplimiento del objeto social y atender las necesidades de un gran número de beneficiarios, muchos de ellos dentro de la población más vulnerable del país.

Respecto a las alegaciones de la actora, afirma que pareciera que existe confusión respecto a la normativa aplicada a la recurrente, puesto que la salud de la actora no es irrecuperable, ya que, de lo contrario no habría podido declararse vacante el cargo por salud incompatible, señalando que de acuerdo a las argumentaciones desarrolladas por la recurrente, no resulta aventurado señalar que hace sinónimos los conceptos de salud irrecuperable con salud incompatible, lo que es erróneo, ya que la salud irrecuperable no permite declarar el cargo vacante por salud incompatible, tratándose de hipótesis distintas, manifestando que la recurrente está realizando una interpretación de la Ley, lo que evidencia que no existe un derecho indubitado, por lo que el conflicto excede el ámbito de aplicación de una acción cautelar. Respecto a la alegación en orden a que la Resolución recurrida solo da cuenta que el COMPIN declaró su salud como recuperable, pero no consta que se haya analizado si se encuentra en condiciones de desempeñar su cargo, señala que aquello no es efectivo, indicando entre otras motivaciones, la declaración emitida por COMPÍN, los 337 días de licencia en los 2 últimos años y que la normativa permite al Jefe Superior declarar el cargo vacante por salud incompatible. Por otra parte, en relación al argumento de la recurrente en torno a sus calificaciones en lista uno en sus evaluaciones de desempeño, y sin perjuicio que es un hecho absolutamente ajeno a la problemática de autos, asevera que el sistema de calificación de los funcionarios públicos presenta serias deficiencias. En cuanto al ejercicio de la facultad, señala que es bastante contradictoria, ya que primeramente reconoce que se trata de una facultad, y luego indica que anteriormente se cumplía también el plazo para ejercer dicha facultad y finaliza señalando que, a pesar de sus problemas sigue contando con salud compatible con su cargo. Lo anterior, es contradictorio y absurdo, resultando evidente que su salud es incompatible con el cargo, refiriendo que efectivamente, en el año 2018 se le intentó desvincular por no ser necesarios sus servicios, lo que fue revertido en causa Rol 6144-2018, porque la administración no utilizó la vía idónea para desvincular a la Sra. nombre reservado.

Sin perjuicio de todo lo expuesto, añade que la acción constitucional deducida, no es el medio idóneo para la solución de un conflicto jurídico como el de autos, ya que de la simple lectura del recurso se advierte que, por una parte, se reconoce la facultad privativa y discrecional del Jefe de Servicio para declarar vacante el cargo por salud incompatible, pero por otra, se manifiesta disconformidad con la decisión adoptada, cuestión que no puede ser calificada en esta sede, por constituir el recurso de protección una acción cautelar de urgencia, que carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados, estableciendo el legislador un procedimiento de cautela especialísimo, constituido por el procedimiento de tutela laboral, por lo que, sin perjuicio que no existe vulneración de derechos, en aquel debió haber ventilado los hechos en estudio, donde las partes puedan hacer valer sus argumentos y producir las pruebas que estimen pertinentes, no siendo la acción cautelar intentada la vía idónea para hacerlo, ya que no es una instancia de declaración de derechos.

Plantea que las motivaciones que sirvieron de base para adoptar la decisión impugnada en ningún caso obedece a una decisión infundada y arbitraria como alega la recurrente, sino más bien ha tenido por objeto dar continuidad a la función pública que despliega el servicio, no encontrándose conculcado el derecho de igualdad ante la ley, desde que la decisión se fundamenta en normas que establecen criterios objetivos, quedando todos los funcionarios sujetos a la posibilidad de que se declare la vacancia, en el evento que se cumplan los presupuestos establecidos en la norma estatutaria, destacando que la decisión adoptada se aplicó, en el periodo que va de junio de 2019 a marzo de 2020 respecto de un total de 5 funcionarios que constituían casos críticos de ausentismo, cuyas situaciones eran monitoreadas por la mesa de ausentismo, instancia consultiva que tiene por finalidad analizar la situación de funcionarios y funcionarias con ausentismos prolongados y asesorar a la autoridad en la medida que este último opte, dentro del ámbito de sus facultades, declarar vacante el cargo de algún funcionario o funcionaria cumplimiento los supuestos del articulo 151 Estatuto Administrativo, respecto de quienes se decidió poner término a sus funciones bajo los mismo fundamentos, tal como consta de las resoluciones que se acompañan a este informe, cuestión que tampoco afecta el derecho de propiedad sobre el cargo y beneficios que detentaba en el IPS. Finalmente, alegando la improcedencia de la solicitud de condena en costas, solicita el rechazo del recurso, con costas.

Acompaña resolución que declaró vacante el cargo de la actora; certificado de licencias médicas de la actora de fecha 2 de marzo del año en curso; Oficio CPN° 3277/20 de 10 de febrero de 2020 de la SEREMI de Salud de la Región de la Araucanía; Resolución Exenta N° CC7-401 de 8 de enero de 2020, de la COMPÍN de la Región de la Araucanía; Comprobante de ingreso de Carta dirigida a la actora; Resolución TRA n° 954/275/2019,13/06/2019, tomada de razón el 20 de julio de 2019, respecto de doña nombre reservado; Resolución TRA n° 954/274/2019, 13/06/2019, tomada de razón el 20 de julio de 2019, respecto de don nombre reservado, y Resolución TRA n° 954/280/2019, 12/12/2019, tomada de razón el 28 diciembre 2019, respecto de don nombre reservado.

A folio 14, con fecha 28 de agosto del presente año, la parte recurrida acompaña Certificado de licencias médicas de la actora año 2020 y Certificado de licencias médicas de la actora periodo 2014 a 2017.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, tal como reiteradamente lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, en la especie la actuación que motivó la presente acción cautelar, que se indica como contraria a derecho y respecto de la cual se solicita que se restablezca el imperio del derecho consiste en la Resolución TRA N° 954/3/2020 de fecha 18 de mayo de 2019, emanada del Instituto de Previsión Social, que declaró vacante por salud incompatible, el cargo servido por doña nombre reservado, técnico grado 17º Escala Única de Sueldos, a contrata, por haber hecho uso licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

TERCERO: Que así, teniendo presente los fundamentos de la resolución recurrida, y las propias alegaciones de las partes, no es un hecho controvertido que la actora hizo uso de licencia médica en un periodo continuo o discontinuo de 337 días debidamente autorizadas por su institución de salud sin mediar declaración de irrecuperabilidad.

En el mismo sentido, es un hecho indubitado que por Resolución Exenta N° CC7-401 de 08 de enero de 2020, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, COMPIN, se resolvió que la funcionaria nombre reservado adolece de un estado de salud recuperable.

CUARTO: Que de esta manera, se ha sostenido por la recurrente que la Resolución TRA N° 954/3/2020 de fecha 18 de mayo de 2019, se ha dictado tanto en forma ilegal, al exceder el marco normativo contenido en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, como en forma arbitraria, al carecer de la fundamentación debida conforme a los artículos 11 y 41 de la Ley 19.880.

QUINTO: Que al respecto, es necesario tener presente que el articulo 151 del Decreto con Fuerza de Ley No 29 de 2004 que fijó el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto administrativo Establece que:

“El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

SEXTO: Que de esta forma, no existiendo discusión alguna respecto de la existencia de los fundamentos de hecho invocados en la Resolución impugnada que dispuso la vacancia del cargo de la recurrente por salud incompatible con el desempeño del cargo, al haberse acreditado la concurrencia de los requisitos que configuran esa causal de desvinculación y sin que a la data de su emisión, hubiera mediado una declaración de salud irrecuperable o se haya dictaminado por el organismo médico competente, que las licencias médicas obedecían a un cuadro clínico de carácter laboral, necesariamente debe concluirse que dicho acto administrativo se encuentra ajustado a derecho, puesto que precisamente la funcionaria se encontraba en la hipótesis legal.

En este sentido, a juicio de esta Corte, la declaración del estado de salud recuperable contenida en la Resolución Exenta N° CC7-401 de 08 de enero de 2020, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, COMPIN, precisamente es la que habilita ejercer la facultad legal, puesto que ante la declaración de salud irrecuperable de un funcionario, cobra plena vigencia lo dispuesto en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, siendo la única vía interpretativa que permite dar armonía, coherencia y eficacia a las normas legales contenidas en la Ley 18.834.

SEPTIMO: Que en el mismo sentido, tampoco se vislumbra una arbitrariedad en el actuar de la recurrida, puesto que la propia Resolución impugnada da cuenta que sus fundamentos son que “la funcionaria ha hecho uso de licencia médica en un período continuo o discontinuo de 337 días debidamente autorizadas por su institución de salud sin mediar declaración de irrecuperabilidad”.

Así, tampoco es posible apreciar una conducta caprichosa o no razonable respecto de la oportunidad en que se ejerció esta facultad legal, puesto que precisamente si bien no se hizo en un periodo anterior en que también concurrían las hipótesis legales, ello no importa una renuncia a la potestad frente a la nueva concurrencia de los presupuestos, lo cual concurrió en la especie, tratándose de una facultad del Jefe Superior del Servicio contenida en la ley.

OCTAVO: Que, así las cosas, no se pude sino concluirse que la declaración de vacancia del cargo se realizó de acuerdo a la normativa vigente, debiendo ser desestimado el recurso de autos como se dirá en lo resolutivo de esta sentencia.

Por estas consideraciones, y teniendo, además, presente lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA, la acción constitucional interpuesta por doña nombre reservado, en contra de la Resolución TRA n.º 954/3/2020 de fecha 18 de marzo del 2020, dictada por el INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL, todos ya individualizados.

Redacción del Ministro Sr. Julio César Grandón Castro.

Regístrese.

Rol N° Protección-2855-2020 (pvb).