nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACION

C.A. de Temuco Temuco, veintiocho de junio de dos mil veinticuatro.

Visto:

A folio 1, comparece el abogado don Diego Calderón Castillo, quien deduce recurso de protección de nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado y en contra del Servicio Nacional de Migraciones, representado por don nombre reservado, se desconoce profesión u oficio, domiciliados en domicilio reservado, Región Metropolitana, por la omisión ilegal y arbitraria de no dictar el acto terminal pertinente, respecto de la solicitud de residencia temporal por actividades lícitas remuneradas realizada desde fuera de Chile de los recurrentes, perturbando dicha omisión el derecho constitucional de igualdad ante la ley y el debido proceso, establecidos en los artículos 19 números 2 y 3 de la Constitución Política de la República, y con el objeto de restablecer el imperio del derecho y asegurar su debida protección, conforme a los siguientes argumentos:

Los recurrentes, todos de nacionalidad china, realizaron las solicitudes de residencia temporal por actividades lícitas remuneradas desde fuera de Chile en las fechas que a continuación se indican:

N° Nombre Pasaporte Fecha Solicitud Domicilio domicilio reservado

nombre reservado

EJ4444204 11-09-2023 Shi Fan Jing Jiang Hua Yuan 4-401, ciudad de Qingtian, provincia de Zhejiang 02 nombre reservado

EG1765012 12-09-2023 Shi Fan Jing Jiang Hua Yuan 4-401, ciudad de Qingtian, provincia de Zhejiang 03 nombre reservado

EJ3789568 27-09-2023 He Xing 4-431, ciudad de Tongzhou, provincia de Jiangsu Afirma que todos ellos suscribieron los respectivos contratos de trabajo con sus futuros empleadores, estando domiciliados sus empleadores en la jurisdicción de esta Corte - donde se producen los efectos de la omisión recurrida - según consta de contratos de trabajo adjuntos, entre ellos, el domicilio ubicado en domicilio reservado, Región de La Araucanía. 4 Por otra parte, los recurrente han cumplido con todas la exigencias legales y reglamentarias para obtener la residencia temporal subcategoría actividades lícitas remuneradas, desde fuera de Chile.

Sin embargo, habiendo transcurrido más de 210 días desde efectuada la solicitud de residencia temporal, ésta aún no ha sido resuelta.

Este actuar negligente de la recurrida le ha impedido acceder a la condición de residente con residencia temporal, derecho legal que le asiste ya que cumple cabalmente con la exigencias legales y reglamentarias, afectando su desarrollo personal y laboral.

Alega que en el caso de marras la ilegalidad se traduce en el incumplimiento de los plazos impuestos a la autoridad para concluir un acto administrativo dentro de 6 meses o 180 días, y la arbitrariedad en que tal incumplimiento no tiene un fundamento razonable, por tanto es irracional e inmotivado.

La ley N° 21.325 y su reglamento establecen que las solicitudes de residencia temporal o definitiva deberán ser tramitadas en el más breve plazo. Incluso, ordena que el Servicio de Nacional de Migraciones deberá informar el estado de la tramitación de las solicitudes cada sesenta días hábiles, mediante correo electrónico que el extranjero haya informado en su requerimiento.

Cita el artículo 37 de la ley N° 21.325 y el artículo 46 del Decreto N° 296 de 2022, Reglamento de Extranjería.

La lógica de dicha norma al establecer un plazo de no más de noventa días y no menos de diez días de anticipación a la expiración del permiso de residencia vigente para realizar una prórroga o una solicitud de residencia definitiva radica en que los extranjeros puedan realizar sus solicitudes y éstas sean resueltas antes de la fecha de vencimiento de su permiso de residencia.

En otras palabras, si una persona solicita residencia definitiva con noventa días previos al vencimiento de su residencia temporal, la regla indica que dicha solicitud debe ser resuelta dentro de los noventa días previos al vencimiento del permiso de residencia temporal, y de esta forma, evitar una posible situación migratoria irregular, documentos de identidad vencidos o cualquier otro problema que se suscite por mantener la solicitud de residencia definitiva en trámite.

Por lo tanto, se debe interpretar que el Servicio Nacional de Migraciones debe resolver las solicitudes en el más breve plazo, considerando el plazo de noventa días previo al vencimiento del permiso de residencia vigente. En consecuencia, no se puede concluir que el plazo del artículo 27 de la ley N° 19.880 sea el plazo mínimo para resolver la solicitud de residencia definitiva del recurrente.

En otras palabras, la autoridad migratoria incumple 2 veces la normativa aplicable en este caso. Por un lado, incumple el artículo 37 de la ley N° 21.325 en relación al artículo 46 del reglamento, y por otro, incumple el artículo 27 de la ley N° 19.880.

Las garantías y derechos constitucionales que resultan afectados lo son por la omisión arbitraria e ilegal por parte del recurrido en la omisión de dar respuesta a la solicitud de residencia temporal, sin que la autoridad administrativa se haya pronunciado sobre la solicitud formulada.

En esta misma línea, cobra especial relevancia lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9 y 27 de Ley N° 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, debiendo destacarse el artículo 7 y 27, al consagrar el Principio de Celeridad, esto es, que el procedimiento sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Añade dicha norma, que las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión. Asimismo, y en concordancia con lo anterior, el artículo 9°, se refiere al Principio de Economía Procedimental, estableciendo que la Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios.

Ahora bien, ni la Ley 21.325 ni su reglamento establecen plazos de tramitación para las solicitudes de permisos de residencia. Sin embargo, tanto los actos del Servicio Nacional de Migraciones se encuentran sometidos a la Ley Nº19.880 que establece normas relativas a los plazos y tiempo de tramitación de procedimientos administrativos.

Cita el dictamen número E81089N21, de fecha 26 de febrero de 2021, de la Contraloría General de la República.

Por su parte, el artículo 27 de la Ley 19.880 dispone que “salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”.

En el mismo sentido, el artículo 4 de dicha ley señala que el procedimiento administrativo se rige y está sometido al principio de celeridad, estableciendo que “El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión”

Al no haber un plazo fatal establecido en ley especial, se debe cumplir de manera supletoria lo dispuesto en el artículo 27 de la ley 19.880 que establece que, salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final. El no cumplimiento de esta normativa deja al administrado en un total estado de indefensión, así como representa una vulneración de la igualdad ante la ley e incluso el derecho de petición que, aun cuando no puede está cubierto por una acción como la actual, debe ser respetado a cabalidad por todos los órganos del Estado, según lo prescrito en la Constitución Política de la República, en especial, en el numeral 14 de su artículo 19.

Luego, esta parte considera que la demora de marras atenta contra los principios que se resguardan en la ley 19.880, que establece que los procedimientos administrativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos.

Por cierto, la sostenida jurisprudencia de la Corte Suprema señala que la falta de diligencia al emitir pronunciamiento constituye un acto arbitrario, ya que no hay motivo que justifique tal dilación, siendo tal actuación vulneratoria de la igualdad ante la ley pues, al omitir un pronunciamiento, la administración discrimina al afectado al mantener en suspenso una decisión fundamental para sus intereses (v. gr. Rol 63.068-2020, considerandos 5° y 6°).

Cita jurisprudencia.

De todo lo anterior, se pone de manifiesto que la omisión del Servicio Nacional de Migraciones, al no resolver la solicitud del recurrente dentro de plazo legal es contraria y vulnera las garantías establecidas en el artículo 19 numeral 2 y 3 de la Constitución Política de Chile y las normas y principios procedimentales establecidos en la Ley Nº19.880.

Por cierto, además debe destacarse que el Servicio Nacional de Migraciones, no sólo incumple la normativa vigente, sino que se aleja de los plazos para resolver de otras jurisdicciones, como es el caso de España o de Estados Unidos, donde el primero resuelve las solicitudes en un plazo promedio de 68 días y el segundo en un plazo de 130 días (e incluso 21 días, con procesamiento prioritario), países que tienen una carga migratoria equivalente o superior a la realidad chilena.

Sobre la residencia temporal.

Refiere que los artículos 68 y siguientes de la ley N° 21.325 regulan la residencia temporal y los transcribe.

A continuación, señala que se complementa esta normativa con el artículo 50 del Decreto Supremo N° 296, Reglamento de la ley N° 21.325, que también transcribe.

Garantías constitucionales vulneradas cuya protección se solicita.

Respecto de la garantía constitucional de igualdad ante la ley:

Transcribe el artículo 19 numeral 2 de la Constitución Política. Agrega que no se pueden establecer diferencias arbitrarias entre las personas frente a la ley, repudiando nuestro derecho, tanto los tratos preferentes como los discriminatorios, sin una fundamentación legal razonable.

Estima que ha sido un trato evidentemente desigual el que se le ha dado a esta parte en comparación con otros administrados, quienes, al acudir ante la administración del Estado, en sus diferentes peticiones, no son sometidos a plazos de tramitación excesivos, sino que, al contrario, el Estado chileno les garantiza la respuesta de sus solicitudes dentro de los plazos previstos en la Ley 19.880, dándole así cumplimiento a la norma.

No solo se evidencia la vulneración a la garantía constitucional de la igualdad ante la ley de la que ha sido víctima el recurrente en lo dicho en el párrafo que antecede, sino que también en el mismo funcionamiento interno del ente recurrido, esto es, el Servicio Nacional de Migraciones, quien resuelve sus solicitudes al azar, de forma no organizada ni cronológica, otorgando respuesta a solicitudes en plazos que exceden, por mucho, el tiempo máximo de tramitación permitido por la Ley 19.880.

En la discusión legislativa conducente a la promulgación de la Ley N° 21.325 (Nueva Ley de Migraciones), el artículo 21 de esta ley que define el debido proceso se fue modificando a lo largo de la discusión, en la búsqueda de concordancia con la jurisprudencia internacional, llegando a reconocer que el debido proceso no se agota en la actuación de los tribunales y ni siquiera en la actuación de órganos que ejerzan funciones jurisdiccionales, sino que se integra a todas las actuaciones que tenga algún órgano estatal con respecto a un nacional de otro Estado que se encuentre bajo su jurisdicción.

Esto se explicita mucho más en la nueva redacción, pues deja de estar vinculado el derecho al debido proceso ante sanciones y se amplía a todas las etapas del proceso migratorio, debido a que asegura la igual protección de los derechos establecidos en la ley. Este artículo evolucionó en la discusión legislativa en una aproximación más precisa a lo establecido en la Constitución, permitiendo la igual protección de los derechos del extranjero, al mismo nivel que el nacional. En este mismo sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señala que: “La igualdad es un elemento esencial del debido proceso.”

Asimismo, la igual protección de los derechos va en consonancia con lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de que “el debido proceso legal debe ser reconocido en el marco de las garantías mínimas que se deben brindar a todo migrante, independientemente de su estatus migratorio”.

No puede ser sinónimo de demoras injustificadas o amparadas por la fuerza mayor que pudo haberse producido con la pandemia del Covid-19 u otros elementos como la cantidad de solicitudes que el Servicio Nacional recibe. Esto haría que el cumplimiento de lo establecido en la Ley 19.880 se convierta en irrisorio y, en adición, genera desigualdad directa ante la Ley, atendida la categoría de migrante o no migrante con respecto a los procedimientos administrativos en general, lo que podría convertirse en una patente de corso a la autoridad del Servicio Nacional de Migraciones, pues su demora injustificada, mucho más allá del plazo razonable, no sería sancionada en ningún caso.

Las afectaciones son más profundas. Hay situaciones que, tanto en la especie como en general, los migrantes en tal situación enfrentan y provocan vulneración de derechos de otras características.

Un ejemplo de esto en relación a la afectación a la igualdad ante la ley que provoca la demora más allá de un plazo razonable impide el acceso a derechos que solo están reservados en la ley N° 21.325 para los residentes temporales, en el entendido de que dicha legislación establece un camino del migrante que va avanzando en virtud de su arraigo en el país, pasando desde la residencia temporal, luego la residencia definitiva y, como último paso y fin del camino, la nacionalización.

La residencia temporal es un requisito sine qua non para la solicitud de la permanencia definitiva, por lo que el retraso injustificado imputable a la propia autoridad migratoria provoca una desigualdad ante la ley respecto de otros extranjeros en una situación jurídicamente equivalente, toda vez que algunos de ellos podrán solicitar la residencia definitiva en un plazo menor, basado en un actuar arbitrario y antojadizo del Servicio Nacional de Migraciones.

Por lo tanto, la desigualdad ante la ley que produce la omisión en resolver la solicitud de residencia temporal no sólo tiene consecuencias negativas prácticas, sino que tiene produce impedimentos legales innegables, como el derecho a solicitar residencia definitiva o el derecho a solicitar reunificación familiar.

Respecto de la garantía constitucional del debido proceso:

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió la Resolución 04/19 aprobada con fecha 7 de diciembre de 2019, en virtud de la cual se establecieron los Principios Interamericanos sobre los Derechos Humanos de todas las personas migrantes, refugiadas, apátridas y las víctimas de la trata de personas.

Dicho documento reconoce la obligación de los Estados de proteger los derechos de todas las personas, independientemente de su situación migratoria, de conformidad con la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto San nombre reservado Rica”), entre otros tratados internacionales.

En ese sentido, cabe enfatizar el Principio N° 50: Garantías de debido proceso legal en procedimientos migratorios, que en su inciso segundo establece que “los Estados deben adoptar todas las medidas que sean convenientes para evitar retrasos innecesarios en los procesos administrativos y judiciales”.

Cita jurisprudencia.

En consecuencia, la autoridad migratoria está vulnerando el debido proceso legal en procedimientos administrativos al no resolver la solicitud de residencia temporal en un plazo razonable.

El debido proceso es una garantía consustancial a la existencia del Estado de Derecho. Su aplicación permite que las personas que se encuentran bajo la jurisdicción de un Estado tengan seguridad jurídica en su relación con éste, siendo la base tutelar del ejercicio de los derechos. Supone, por tanto, una de las garantías más relevantes al permitir a la persona cautelar sus derechos frente al Estado.

Si bien es claro que en la redacción del artículo 8 de la Convención Americana se establecen los requisitos de obligatorio cumplimiento para los Estados, en una mirada adjetiva, autores señalan que esta garantía también tiene un matiz de tipo sustantivo, que se encuadra en su finalidad, que no es otra que permitir que una persona pueda participar de forma “útil” en un proceso legal. “Esto significa que el debido proceso legal no queda satisfecho por el cumplimiento de meros formalismos exigidos por el derecho de defensa, sino que su utilidad, es decir, la satisfacción de la finalidad para la cual ha sido contemplada la garantía reviste la misma importancia que aquel”.

El debido proceso es tal, en cuanto permita que la persona pueda llevar adelante una defensa efectiva de sus derechos y que la decisión de la autoridad se dé en un marco de razonabilidad y justicia. Un proceso, como concatenación de actos sucesivos de la autoridad que culmina con una decisión de imperio, debe incluir en dicha decisión, el conocimiento de las características del hecho de que se trate, también desde las razones expresadas por el tutelado para que la decisión sea ajustada a la razón.

El lugar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dado a las garantías que informan este principio es primordial, siendo una de las que no es posible suspender ni siquiera en situaciones de excepción constitucional, “en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convención, puedan considerarse como garantías judiciales”.

Incluso, las sanciones contenidas en la Ley sólo pueden provenir de un órgano administrativo, ya sea el nuevo Servicio Nacional de Migraciones o del Subsecretario del Interior. Se releva, entonces, dentro de la discusión, un tema del todo zanjado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “las garantías del debido proceso deben ser respetadas por los órganos administrativos que ejerzan funciones jurisdiccionales.” La interpretación que hace la Corte del artículo 8 de la Convención, va en el sentido de que lo establecido en el Art. 8.1 de la Convención es extensible “a las decisiones de órganos administrativos.”

La racionalidad y justicia del proceso se ancla a lo establecido en el artículo 19 numeral 3 de la Constitución Política de la República y a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Por lo tanto, la omisión en resolver la solicitud de residencia temporal más allá de un plazo razonable vulnera la garantía constitucional del debido proceso, garantizado por el artículo 19 nº 3 de nuestra Constitución, por cuanto “en el campo de la doctrina, el principio de celeridad se asocia con la idea de acceso a la justicia, por cuanto no basta con que los órganos del Estado permitan un acceso a la jurisdicción, sino que, además, tal acceso debe implicar, necesariamente, que nos encontremos en presencia de un procedimiento racional, justo y resuelto en un período breve de tiempo.” (Sentencia del Tribunal Constitucional rol 4313-18, considerando 27)

Ciertamente que la aplicación de los principios de debido proceso, tienen su origen y aplicación principal en la rama jurisdiccional del concepto, pero crecientemente se aplican también -con matices- a la hora de verificar su concurrencia en los actos administrativos.

En este sentido, lo que se ha denominado el “derecho a una buena administración pública”, hunde sus raíces en la construcción de un concepto de debido proceso administrativo que si bien no tiene una consagración explícita en nuestro derecho –a diferencia de la Unión Europea que lo consagra en el artículo 41 de su Carta de Derechos Fundamentales- se puede rastrear y elaborar a partir de distintas normas constitucionales y legales, planteándose que -entre otros- el principio de celeridad es central en la concepción de un debido proceso administrativo y que aquel se deriva de lo contenido en el artículo 19 nº 3 de nuestra Constitución, de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado y de la jurisprudencia, administrativa, judicial y constitucional.

Respecto del silencio administrativo.

La recurrida ha pretendido evadir su responsabilidad administrativa señalando que en tanto no se dicte el acto terminal, estamos ante un acto trámite y por tanto no impugnable por la vía que esta parte intenta.

Dicha pretensión va en contra de nuestra tradición constitucional ya que la impugnabilidad de todo tipo de acto administrativo emana de la propia Constitución que, al consagrar a la juridicidad como el principio básico de nuestro Estado de Derecho, señala que todos los actos del Estado deben ajustarse a la Constitución y la ley, y que cualquier acto que resulte contrario a dichas normas adolecerá de nulidad.

No existe en la Carta Fundamental, pues, ninguna excepción que permita que los actos trámite no cumplan con el principio de juridicidad.

El principio de plena impugnabilidad de los actos trámite también se encuentra recogida en la Ley N° 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado, el cual, en armonía con lo dispuesto en los artículos 6, 7 y 19 N° 3 de la Constitución, señal en su artículo 10 que “los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar”.

La recurrida en otras ocasiones hace una lectura antojadiza del inciso 2° del artículo 15 de la ley 19.880, sugiriendo que la limitación que allí se señala es aplicable respecto de todo tipo de impugnación, lo que es incorrecto, ya que dicho inciso 2° es una excepción a la regla general del inciso 1° de dicho precepto, que dispone que “todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos [...]”, por lo que resulta claro y notorio, entonces, que cuando en el inciso 2° se habla de impugnación y se hace excepción a la regla del inciso 1°, se está haciendo referencia exclusivamente a la impugnación administrativa, a través de los recursos que se consagran tanto en la Ley N° 19.880, como en otras leyes especiales. No hay ninguna limitación, pues, para impugnar los actos de mero trámite en sede judicial.

Por cierto, de acogerse la tesis de la recurrida, se afectaría el debido proceso en cuanto al derecho a la defensa y efectuar alegaciones, produciendo un absurdo kafkiano por cuanto “a la parte interesada [...] se le generaría una grave situación de indefensión debido a que, si como consecuencia no se va a dictar posteriormente un acto final que resuelva el fondo de la cuestión planteada, entonces no tendrían acto alguno contra el cual recurrir”, pudiendo incluso la administración dejar sin resolver el acto durante años, lo que afecto el derecho al debido proceso y de la tutela judicial efectiva en su esencia, de conformidad al artículo 19 nº 26 de la Constitución Política de la República.

Pide tener por interpuesto Recurso de Protección en contra del recurrido ya individualizado, por la omisión ilegal y arbitraria de no dictar el acto administrativo terminal pertinente respecto de la solicitud de residencia temporal de los recurrentes y, conforme a la información y documentación acompañada a su recurso:

Que se ordene a la recurrida a dictar el acto administrativo terminal, dando respuesta a las solicitudes de residencia temporal objeto de este recurso en un plazo no superior a 30 días desde que la sentencia se encuentre firme y ejecutoriada o el plazo que US. Iltma estime conveniente.

Que, ante el improbable caso de que se rechacen las peticiones anteriores, en subsidio, US. Iltma. adopte las providencias que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho.

Que se condene en costas a la recurrida.

A su recurso acompañó:

1. Hoja de identificación de pasaporte chino de los recurrentes.

2. Comprobante de solicitud de residencia temporal de los recurrentes;

3. Contrato de trabajo de los recurrentes.

A folio 5, evacúa informe la abogada doña Valentina Ignacia Vera Nazal, por la Dirección Regional de La Araucanía del Servicio Nacional de Migraciones, en los siguientes términos:

1. De la situación migratoria del recurrente.

1) Que el extranjero nombre reservado, de nacionalidad China, solicitó una visa temporaria para extranjeros fuera de Chile, ID N° 67539168, con fecha 11.09.2023.

La solicitud del recurrente se encuentra actualmente en trámite, en etapa de resolución.

2) Que el extranjero nombre reservado, de nacionalidad China, solicitó una visa temporaria para extranjeros fuera de Chile, ID N° 67563165, con fecha 12.09.2023.

La solicitud del recurrente se encuentra actualmente en trámite, en etapa de resolución.

3) Que el extranjero nombre reservado, de nacionalidad China, solicitó una visa temporaria para extranjeros fuera de Chile, ID N° 67778491, con fecha 27.09.2023.

La solicitud del recurrente se encuentra actualmente en trámite, en etapa de resolución.

1. EN CUANTO AL TIEMPO DE TRAMITACION:

Que, según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial que afectó y afecta nuestro país, lo que distorsionó los tiempos normales de tramitación de los procedimientos administrativos durante los años 2020 y 2021, atendidos los aislamientos, cuarentenas y restricciones de movilidad decretados por la autoridad sanitaria. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de permanencia definitiva, sin que ello por sí solo implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición.

Ahora, tal y como ha sido recogido por jurisprudencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de protección N° 25817-2020, sentencia de 18 de agosto de 2020, el plazo establecido en la ley N° 19.880, para dar resolución a un procedimiento administrativo no corresponde a un plazo fatal para la Administración. Y en este caso particular, tampoco puede desprenderse la existencia de un nexo causal entre las “molestias” que aduce sufrir la recurrente por el tiempo de tramitación de su solicitud, máxime cuando la Ley y Reglamento de Extranjería le reconoce situación migratoria regular en el territorio nacional mientras penda la resolución de su solicitud.

Esta parte entiende que el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo. En consecuencia, se impone como un plazo no fatal, esto es, un plazo referencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado.

Esta posición se haya en sintonía con el voto disidente emitido por el Sr. Ministro de la Corte Suprema nombre reservado, en causa rol 94.906-2021, en fallo divido de fecha 20 de junio de 2022, que transcribe.

Si bien los hechos que motivaron dichas sentencias citadas, son diversos a los que se han presentado esta Corte en la presente acción de protección, no dejan de ser relevantes las reflexiones de esta Iltma. Corte. Las cuales, se vuelven relevantes porque la pretensión de la contraria es alzar el tiempo de tramitación como una omisión que por sí sola trae aparejada una serie de perturbaciones en su vida, que ha subsumido en amenaza o vulneración del derecho a la igualdad ante la ley, reconocido en el artículo 19 N° 2, así como los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4, 16 y 21, todos también del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al argumentar un supuesto trato desigual y discriminatorio, lo que es absolutamente falso. La tramitación de la solicitud de regularización de la extranjera recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga en tramitación la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más limitaciones que las que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

El hecho de que el plazo del artículo 27 de la Ley N° 19.880 no sea fatal para dar término a los procedimientos administrativos, refuerza el hecho de encontrarse ajustado a derecho el actuar de la autoridad administrativa. Máxime cuando es pacífico que se le ha dado tramitación legal a la solicitud de permanencia definitiva, sustanciando la tramitación y dándole curso progresivo, y poniendo a disposición de la recurrente el respectivo comprobante que acredita su residencia regular en el país.

2. LA VÍA IDÓNEA PARA ALEGAR UNA FALTA DE RESPUESTA DE LA ADMINISTRACIÓN ES LA FIGURA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO.

Esta parte entiende que la vía idónea para que los órganos de la administración del Estado dicten un acto administrativo final en un procedimiento que ha demorado en su tramitación más allá del plazo no fatal establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 no es la interposición de una acción de protección, sino el mecanismo especial del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 del mismo cuerpo normativo.

En efecto, el silencio administrativo constituye una garantía para los ciudadanos de que, si han transcurrido los plazos legales sin que la administración resuelva el procedimiento, este puede tener efectos estimatorios (silencio positivo) o desestimatorios (silencio negativo).

De este modo, al no ser el plazo del artículo 27 uno de carácter fatal y no tener una sanción de caducidad asociada de forma expresa en la ley, el incumplimiento de dicho plazo por parte de la Administración tiene por único efecto la presunción de los efectos del acto administrativo. Cita jurisprudencia.

Esta parte también entiende que el mecanismo de silencio administrativo es el del silencio administrativo negativo, establecido en el artículo 65 de la Ley N° 19.880, debido a que la solicitud planteada por la recurrente tiene por objeto la concesión de un permiso de residencia, el cual por regla general e imperativa se encuentra sujeto al pago de derechos, cuyo monto es determinado a través de los mecanismos establecidos por el artículo 40 de la Ley N° 21.325. En consecuencia, la solicitud de la contraparte afecta el patrimonio público, en concreto, el patrimonio de la autoridad migratoria y hace solamente aplicable a los permisos migratorios la institución del silencio administrativo negativo.

La contraparte no ha solicitado la debida certificación ante este Servicio que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo establecido por la Ley N° 19.880, pudiendo hacerlo, siendo ésta la vía adecuada para hacer efectivo el principio de celeridad establecido en dicho cuerpo legal.

Verificado el silencio administrativo entonces, el interesado cuenta con todos los plazos y acciones que el ordenamiento jurídico le entrega para hacer valer sus derechos en el evento de existir disconformidad con lo que ha sido resuelto.

EL ABUSO DE LA VÍA JUDICIAL HA VULNERADO LA GARANTÍA DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY DE LOS DEMÁS SOLICITANTES DE PERMISOS DE RESIDENCIA.

Finalmente, también es necesario señalar los perjudiciales efectos que ha producido el sostenido aumento en la interposición de acciones constitucionales, tanto de acciones de protección como amparos, con el objeto de acelerar la tramitación de una solicitud ante esta autoridad migratoria.

Existen aproximadamente más de trece mil recursos de protección y amparo presentados entre el año 2021 y 2022 en contra de este Servicio, donde más del 80% corresponden a denuncias por el tiempo de tramitación de solicitudes de permisos de residencia.

La consecuencia directa de la interposición de dichos recursos respecto de aquellos extranjeros que han elegido esta vía, es la urgencia aplicada a este reducido universo de casos en cumplir los requerimientos judiciales, dando prioridad a esos recurrentes en desmedro de las más de 500.000 solicitudes de residencia que tramita la autoridad migratoria en la actualidad. En perspectiva, es un grupo reducido, pero que a la vez se ha constituido en un grupo privilegiado en cuanto a la resolución de sus solicitudes, circunstancia que pugna con la garantía de la igualdad ante la ley.

Cita jurisprudencia y agrega que el mismo razonamiento fue utilizado para dictar sentencia en causas Amparo-2771- 2022, Amparo-2808-2022, Amparo-2810-2022, Amparo-2886-2022, Amparo-2854-2022, Amparo-2838-2022, Amparo-2835-2022, Amparo-2799-2022, Amparo-2939-2022, Amparo-1879-2022 todas seguidas ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. Así como las causas Amparo-457-2022 de la Corte de Apelaciones de San Miguel y Protección- 4744-2022 de la Corte de Apelaciones de Antofagasta.

Dicha situación evidencia la necesidad de concluir los procedimientos administrativos en la forma prevista por la misa Ley N° 19.880, a saber, a través del mecanismo que produce el efecto jurídico deseado de dar conclusión al procedimiento administrativo mediante un acto de autoridad, salvaguardando así la garantía de la igualdad ante la ley, evitando la creación de grupos privilegiados de extranjeros que ven sus solicitudes resueltas en un menor tiempo respecto de aquellos que han realizado una solicitud de igual naturaleza en igual tiempo o, incluso, con anterioridad a aquellos.

Es en virtud de las consideraciones anteriormente indicadas, teniendo presente que esta parte ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, es que entiende esta autoridad que no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el Artículo 19 de la Constitución Política de la República, y no existe por tanto perturbación alguna derechos del extranjero, toda vez que la solicitud del recurrente fue tramitada dentro de plazo y debidamente notificado al amparado por cuanto el amparado debe presentar documento solicitado.

Pide tener por evacuado el informe requerido en autos, solicitando desde ya el rechazo de la presente acción constitucional de protección en todas sus partes respecto del extranjero recurrente por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de esta autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, así como el rechazo a la condena en costas a este Servicio.

A su presentación acompaña mandato judicial.

Se ordenó traer los antecedentes en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERADO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, se ha sostenido por la parte recurrente la existencia de una actuación ilegal y arbitraria por parte del Servicio Nacional de Migraciones, atendida la demora en la resolución de la solicitud de permiso de residencia temporal requerida por los recurrentes nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado.

TERCERO: Que, es un hecho conocido que existe demora por parte del Servicio Nacional de Migraciones en la tramitación de las solicitudes presentadas por extranjeros con el fin de obtener su residencia definitiva o temporal en nuestro país, lo que se debe a la existencia de un procedimiento reglado, que consta de diversas etapas.

CUARTO: Que, cabe agregar que en relación al plazo para emitir pronunciamiento, conforme lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley N°19.880, no es fatal y que debe interpretarse la norma en el sentido que obliga a la Administración a pronunciarse o concluir un procedimiento en un plazo razonable.

QUINTO: Que, en consecuencia, habiéndose acreditado que la demora del Servicio Nacional de Migraciones se debe a la tramitación de un procedimiento reglado, que consta de diversas etapas, y que dicha tramitación no ha vulnerado los derechos denunciados por el recurrente ni aún en grado de amenaza, deberá desestimarse la acción.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara:

I.- Que, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES.

Redacción del fallo por el Ministro Sr. Alberto Amiot Rodríguez.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-2812-2024. (cwm)