nombre reservado con ASOCIACIÓN DE MUNICIPALIDADES MALLECO NORTE

C.A. de Temuco Temuco, veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

Que comparece nombre reservado, chileno, casado, Cédula de Identidad número RUT reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de las comunidades mapuche: RANQUILCO NAG, MALLECOCHE, ANTONIO PANITRUR, WENEWEN, todas de Collipulli, representadas por sus huerquenes (mensajeros y voceros) nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado Y nombre reservado, interponiendo recurso de protección en contra de: 1)

Asociación de municipalidades Malleco Norte. Institución representada por el Directorio integrado por don nombre reservado, alcalde de Renaico; don Enrique Neira Neira, alcalde de Angol; don Manuel Macaya Ramírez, alcalde de Collipulli y don nombre reservado, alcalde de Ercilla. 2) Municipalidad de Collipulli, representada por su alcalde, don Manuel Macaya Ramírez, ambos con domicilio en domicilio reservado) CONSORCIO COSEMAR Y nombre reservado S.A, sociedad anónima, representada por su gerente general, don nombre reservado, ignoro profesión, para estos efectos, ambos con domicilio en domicilio reservado.

A fin de que se declare la inconstitucionalidad e ilegalidad y, consecuentemente, se paralicen las obras y se impida el funcionamiento del relleno sanitario en la comuna de Collipulli, llamado Centro de Manejo de Residuos Sólidos Malleco Norte, en el kilómetro 8 de la ruta que une las ciudades de Angol y Collipulli, por ser arbitrario e ilegal.

Refiere como hechos los siguientes:

1) El valle del Lolenco ha sido territorio ancestral mapuche, desde tiempos inmemoriales.

2) En efecto, desde el nombre de la comuna “Collipulli” (tierra colorada) hasta el nombre de “Lolenco” (agua de pozo) dan cuenta del establecimiento del pueblo Mapuche en la zona.

3) Este hecho podrá motivar demandas de reivindicaciones de tierras, sin embargo y sin perjuicio de ello, en este caso, el asunto va más allá.

4) Se está instalando un relleno sanitario en un Menoko.

5) ¿Qué es un menoko?

6) Un Menoko es un sitio sagrado, no sólo porque es un humedal que posee buena salud y abundante biodiversidad, sino porque también alberga gran cantidad de hierbas medicinales, de uso común en la medicina tradicional mapuche, fruto de años de conocimiento de la naturaleza.

7) Lo propio del Menoko es la afluencia de agua, que da origen al normogen (el orden de los elementos naturales y espirituales del sector) que es cuidado por el gnen (el dueño o cuidador, espiritual) del gnenful, que es el territorio mapuche.

8) En el caso concreto, el menoko afecta a 11 comunidades mapuche existentes en la zona, de las cuales 4 intervienen en estos autos.

Refiere los siguientes derechos constitucionales como transgredidos:

Artículo 19 número 1°: “El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”.

A) En efecto, este derecho, para poder entregar una adecuada interpretación del derecho a la vida es necesario considerar su relación con otro derecho estrechamente vinculado: el derecho a la protección de la salud.

B) En el caso de la vida del mapuche, esta se encuentra vinculada directamente con la tierra y el entorno biológico y ecológico. Encuentra sus alimentos en la tierra, sus medicamentos en los bosques y praderas y muy sustancialmente en el menoko.

C) La vida ha de entenderse en un estado de dignidad, no es la simple sobrevivencia biológica, es la existencia con un nivel de bienestar que les permita el mayor desarrollo material y espiritual posible.

D) Acá es donde este desarrollo material y espiritual, se vincula nuevamente con la tierra, el agua y sus protectores gnen, afectados por el proyecto recurrido.

E) Privar al mapuche de la tierra, el bosque y el agua, es privarlo de la vida misma. Es reducirlo en su esencia y desmarcarlo de su concepto cultural, “el hombre de la tierra”, es quitarle la vida singular que por tradición y decisión ha llevado por siglos y que se muestra como estandarte de la prevalencia de la costumbre ancestral por sobre la evolución de los tiempos y el materialismo social.

F) En la especie, permitir la instalación de un relleno sanitario en el sagrado menoko implica, entre otras cosas, limitar la vida misma de las comunidades mapuches, en lo concreto, a las que por este medio representa.

Artículo 19 número 6º.- La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.

A) Como se ha venido diciendo, el menoko reviste un aspecto sagrado en la vida del mapuche. En él se manifiesta la presencia de los gnen, espíritus guardianes de la naturaleza y de sus elementos. La religiosidad del Mapuche se manifiesta en que, a esos lugares, menokos, se acude por instrucción de la machi, en busca de agua para las curaciones, desde donde brota la vertiente o asoma el agua tras una lluvia o en cualquier momento.

B) En esos lugares se hacen rogativas, al menoko se acude en busca de los primeros brotes, para obtener su energía curadora, no solo del cuerpo, sino también del alma. En el menoko el mapuche recibe inspiración de los gnen, quienes se comunican y dan respuestas a sus quehaceres, el menoko es sagrado.

C) Instalar un relleno sanitario y hacerlo funcionar en un lugar ancestralmente sagrado, es privar al mapuche de su libertad de conciencia. Es impedirle ejercer su culto donde ancestralmente lo ha hecho, es impedir su desarrollo espiritual. Es rehuir el deber del estado de la promoción y respeto de la cultura y religiosidad misma de un pueblo o tribu.

D) En la concepción judeo cristiana, sería impensable, un atropello imperdonable y un sacrilegio instalar un basural junto o en una catedral, en un edificio religioso, en una sinagoga, o incluso en una iglesia rural… en la concepción mapuche el lugar religioso por antonomasia es el menoko, no las construcciones arquitectónicas, sino la construcción de la naturaleza que ha decidido abrir un portal natural de vida en un lugar determinado, el cual no se puede interrumpir sin acabar con el gnen o espíritu del elemento que pasa a conformar el normogen. Objeto de culto y veneración ancestral.

Artículo 19 número 8º.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.

A) El agua es el compuesto vital por excelencia. Donde hay agua hay vida. Sin ésta, la vida no es posible.

B) Para que el agua traiga vida, es menester la conservación de su pureza. Un relleno sanitario es contrario a ésta.

C) El informe que ha servido de base para la obtención de la autorización para la instalación del “Centro de Manejo de Residuos Sólidos Malleco Norte” ha hecho omisiones que frisan lo delictual.

D) En efecto, en este se ha omitido la consideración de la presencia del “Pichilolenco”, curso de agua que es el que riega las plantaciones de tomates angolinos de todo el valle, los que han sido reconocidos por la Universidad de Concepción como los con mayor cantidad de antioxidantes del país y de la mejor calidad.

E) El Pichilolenco surge a cota cero del relleno sanitario. Esto en sí y por sí debiera ser causal suficiente para que no pudiera siquiera intentarse la instalación del relleno sanitario.

F) Sin embargo, el Estado de Chile, a través de sus diferentes organismos, han hecho omisión absoluta de este hecho que implica la devastación del sistema agrícola que ha prestigiado la zona, la del tomate angolino.

Se acompañan informes y fotografías que dan cuenta de esto. Y la omisión descrita transforma todo el proyecto en arbitrario e ilegal, por cuanto se basa en antecedentes de suyo falsos. La falsedad está dada justamente por la omisión. Es tan grosera ésta, que el mismo alcalde de la comuna de Collipulli, don Manuel Macaya Ramírez, ha reconocido, en declaración vertida y timbrada en su propia municipalidad, que desde siempre, en el sector del futuro relleno sanitario, ha habido un menoko. Esta declaración no es inocua, por cuanto él forma parte del Directorio de la Asociación de Municipalidades Malleco Norte, la que obtuvo los fondos para situar el relleno sanitario en el mismo sagrado lugar del menoko, A SABIENDAS.

En similar sentido, se ha pronunciado este Ilustre Tribunal, señalando “… los informes de la DGA, la CONADI y la CONAF serían determinantes, para efectos de esclarecer los hechos, ya que confirmarían la presencia de manantiales colindantes a la zona intervenida (“Menokos”) y la tala de especies nativas. Del mismo modo, dichos actos, traerían como consecuencia ineludible, la infracción al artículo 19° N° 8 de la Constitución Política de la República (en adelante CPR) –derecho a vivir en un medio ambiente.

A mayor abundamiento en cuanto a la ilegalidad del proceso de autorización del Proyecto de relleno sanitario, no puede dejar de mencionarse el Convenio 169 de la OIT, que establece normas de consulta y participación de los pueblos indígenas en los procesos que los afecten.

Para contextualizar con antecedentes de las propias leyes que rigen en nuestro país, se presentan citas y análisis de documentos altamente relevantes para el estudio en cuestión, principalmente por su relación con el aspecto de la Consulta Indígena.

Cita el Convenio 169 (DS 236, 2008) “Artículo 4 l. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.

[…]

Artículo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;...

Cita el Decreto 66 (DS 66, 2014)

“Artículo 2º.- Consulta. La consulta es un deber de los órganos de la Administración del Estado y un derecho de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente por la adopción de medidas legislativas o administrativas, que se materializa a través de un procedimiento apropiado y de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas susceptibles de afectarlos directamente y que debe realizarse de conformidad con los principios recogidos en el Título II del presente reglamento.

Artículo 19 número 24º.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

A) La constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad y, al ser ésta también sobre cosas incorporales, funda este recurso en el derecho de propiedad sobre los derechos precedentemente citados, los que han sido vulnerados en la forma ya explicada.

B) A esto se agrega el hecho de que, para la autorización del relleno sanitario, por las diversas autoridades, se consideraron elementos inexactos, los que han generado el riesgo inminente de expropiación, sin ley que revista tal característica, de los derechos ancestrales mapuches en la zona, el derecho a la veneración de los gnen, del acceso a los menokos, a disfrutar del orden ancestral cuyo origen está en el agua, la cual riega, nutre y abreva.

C) Mención especial merece el artículo 583 del Código Civil, el cual señala: “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad”.

D) Esta propiedad radica, fuera de los derechos específicos mencionados, por los concedidos por el convenio 169 de la OIT, el cual ha de interpretarse en conformidad con la Convención de Viena, sobre Derecho de los Tratados, artículo 27, en cuanto una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.

FORMA EN QUE SE HAN TRANSGREDIDO LOS DERECHOS CITADOS.

Reitera que la instalación de un relleno sanitario en el lugar de un menoko es una transgresión grave al derecho a la vida y a la integridad física y psíquica del mapuche, e incluso del no mapuche (artículo 19 número 1° C.P.R.), UNA LIMITACIÓN FLAGRANTE a la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público (artículo 19 número 6 C.P.R.), el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (artículo 19 número 8° C.P.R.), y a la propiedad sobre dichos derechos y a los ancestrales del pueblo mapuche (artículo 19 número 24° C.P.R.).

Expone respecto al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la vulneración de dicho derecho es ARBITRARIO E ILEGAL, por cuanto la elección del terreno y de sus cursos de agua no admiten un análisis lógico ni ajustado al raciocinio más básico, no es admisible un relleno sanitario donde el agua surge y se conduce para el riego agrícola y la bebida de la fauna silvestre y exótica. Es ilegal, porque para la obtención de las autorizaciones se han omitido elementos de juicio FUNDAMENTALES, antecedentes del lugar que, de haberse informado por quienes tenían el deber de hacerlo, habría sido rechazado el proyecto de plano.

Se ha transgredido el Convenio 169 de la OIT en cuanto a las formas y en cuanto al fondo, en el modo ya descrito, se han afectado derechos fundamentales, del medio ambiente, violando la ley de bases del mismo y lo más esencial de la naturaleza para sobrevivir: el agua.

Alude a que mención aparte merece la CONADI, que en su informe omitió señalar la presencia de 11 comunidades mapuche con personalidad jurídica en el sector del relleno sanitario. Tema que será objeto del pertinente reclamo en sede distinta a la actual.

PLAZO DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO Menciona que las obras de construcción del proyecto avanzan día a día y la perturbación y amenaza a los bienes jurídicos mencionados son permanentes, por lo que el plazo para la interposición del recurso se renueva día a día.

MODO EN QUE LOS RECURRIDOS AFECTAN LOS DERECHOS ANTES INDICADOS.

Manifestó que la Asociación de Municipalidades Malleco Norte afecta los derechos indicados porque son los encargados del funcionamiento del proyecto y quienes lo han gestionado. Municipalidad de Collipulli, por cuanto ha sido actor principal del proyecto y en su territorio jurisdiccional, comunal, se encuentra emplazado el proyecto en cuestión. CONSORCIO COSEMAR Y nombre reservado S.A, porque son los ejecutores de las obras.

Por todo lo anterior, pide se acoja el recurso y se declare que la construcción del proyecto llamado Centro de Manejo de Residuos Sólidos Malleco Norte, en el kilómetro 8 de la ruta que une las ciudades de Angol y Collipulli y su potencial funcionamiento, son Inconstitucionales, ilegales y arbitrarios, por contravenir las garantías constitucionales y los derechos ancestrales, reconocidos positivamente, del pueblo mapuche y – concretamente de las comunidades que representa, ordenando, consecuentemente su paralización inmediata, por el irreversible daño que generaría, con costas.

2) Que se evacuó informe por la I. Municipalidad de Collipulli, señalándose que la misma forma parte de la Asociación de Municipalidades de Malleco Norte (en adelante, indistintamente la asociación o “AMMN”) según da cuenta el acta constitutiva de la misma de fecha 21 de diciembre de 2011, presidiendo en ese momento la reunión fundacional el otrora alcalde de la municipalidad recurrida don Leopoldo Rosales Neira.

Expone que tal como se informó en presentación efectuada por esta corporación edilicia a requerimiento de V.S.I., con fecha 16 de mayo de la presente anualidad, la “asociación”, cuenta con personalidad jurídica propia, siendo presidida por el Alcalde de la comuna de Angol, don Enrique Neira Neira, a la sazón, forma una persona jurídica diversa de la Municipalidad de Collipulli. Ahora bien, en cuanto el proyecto de marras, lo cierto es que como se indicó uno de los hitos era trabajar conjuntamente la gestión de residuos sólidos, para lo cual en algún momento, previo a que las asociaciones de municipalidades pudieran tener un patrimonio propio, la municipalidad adquirió el terreno en lo que hoy se está construyendo el relleno, licitando, en aras de dar cumplimiento al convenio de cooperación vigente, el diseño del mentado relleno, que fue en una primera instancia adjudicado a la empresa KDM, según consta de Decreto Alcaldicio N° 662 de 05 de julio de 2011, suscrito por el ex alcalde de la comuna don Leopoldo Rosales Neira.

Señala que el terreno fue originalmente adquirido por la Municipalidad de Collipulli, representada por su alcalde don Leopoldo Rosales Neira, mediante escritura pública de fecha 27 de diciembre de 2010, suscrita ante la notario público titular de la comuna de Los Ángeles, doña nombre reservado, y archivado en el repertorio de instrumentos públicos bajo el número 3711-10 del mencionado oficio, la vendedora fue la empresa Forestal Monteaguila S.A. y anotada en el Registro de Propiedad a cargo del Conservador de Bienes Raíces de Collipulli del año 2011, a fojas 26 vuelta bajo el número 25. Luego, en el año 2015, el terreno antes singularizado fue transferido a la AMMN, quien ya en ese entonces gozaba de patrimonio y personalidad jurídica propia, mediante la figura de donación. En dicha traslación del dominio actuó como donante, en representación de la Municipalidad de Collipulli, su ex alcalde don Leopoldo Rosales Neira. De forma tal que el inmueble en que se construye el proyecto ambiental que hoy se recurre, es de propiedad de la AMMN.

Con el acto anterior, salvo en lo pertinente a la participación por intermedio de su alcalde y concejales asignados a cargos según estatutos, la participación de la Municipalidad de Collipulli en el proyecto de relleno sanitario se ha circunscrito solo en su participación de la AMMN, como uno más de sus miembros.

II. EL RECURSO.

Expone que el recurso cuyo informe se evacúa por este acto impugna la construcción del proyecto denominado “Centro de manejo de residuos sólidos Malleco Norte”, en el que mi representada tiene una incidencia irrelevante en cuanto al contenido del recurso de marras, careciendo de legitimación pasiva respecto del mismo y en general respecto del devenir del proyecto, por las razones principales que señala:

La primera de ellas guarda relación a que el proyecto es de propiedad o iniciativa de la “asociación”, también recurrida, la cual goza de personalidad jurídica y patrimonio propio, diferente de las municipalidades que la componen, como ya se ha explicitado.

Lo cierto es que, a este respecto, la Municipalidad de Collipulli, como persona jurídica de derecho público, que goza también de personalidad jurídica y patrimonio propio, respecto del proyecto cuya ejecución entendemos se recurre, solo tenemos una relación inmediata en lo relativo a su locación geográfica, que es efectivamente en la comuna de Collipulli, empero el criterio geográfico no nos transforma per se en legitimados pasivos de la acción impetrada (ni siquiera - entendemos- la Asociación de Municipalidades Malleco Norte lo es) toda vez que el titular el proyecto – para efectos de obtención de la resolución de calificación ambiental- es Cosemar y nombre reservado S.A.

Salvo lo anterior, y si entendemos que la AMMN es legitimado pasivo de la acción cautelar deducida (cuestión que no compartimos) la pertenencia de la Municipalidad de Collipulli a la “asociación”, le impetra a la misma respecto del proyecto, las mismas responsabilidades que cada una de las municipalidades que la forman, existiendo un verdadero velo, en clave de derecho privado y comercial, por el cual no le es oponible a los socios, como personas jurídicas soberanas e independientes, las actividades de la sociedad o figura asociativa respectiva, que en el caso en comento goza de su propia personalidad independiente y patrimonio.

Indica que el proyecto de marras, como seguramente argumentarán otras recurridas, es de la “asociación”, y fue encargada, mediante concesión al consorcio Cosemar y nombre reservado S.A, quien es titular del proyecto para todos los efectos legales (y ambientales), obligándose por ese texto a desarrollar el proyecto del relleno sanitario, obteniendo para ello de los permisos sectoriales y especialmente los ambientales, ya sea mediante estudio de impacto ambiental o declaración de impacto ambiental, según procediera para conseguir la resolución de calificación ambiental, lo que entendemos aconteció en el caso en comento mediante resolución 96/2018 de la Comisión de Evaluación Región de la Araucanía de fecha 09 de marzo de 2018.

Salvo alguna autorización sectorial relativa a la construcción mediante la dirección de obras municipales, no cuenta con mayor injerencia o competencias respecto del proyecto que es objeto de la acción constitucional, toda vez que –como ya se explicitó- el titular del proyecto es Cosemar y nombre reservado S.A. respecto de quien, la Asociación de Municipalidades le concesionó el proyecto y quien debía cumplir para su funcionamiento con todas las exigencias legales y normativas ambientales. Por lo anterior, pide se tenga por evacuado el informe.

3) Comparece informando la sociedad recurrida “CONSORCIO COSEMAR & WILIAM nombre reservado S.A.

Señala que por necesidades propias de la zona y provincia la Asociación de Municipalidades de Malleco Norte, en adelante AMMN, integradas por la Municipalidades de Angol, Collipulli, Renaico y Ercilla, efectuó un llamado a Licitación Privada entre el 26 de Octubre del 2015 al 19 de Febrero del año 2016, en el cual, se presentaron 4 oferentes entre ellos su representada CONSORCIO COSEMAR & nombre reservado S.A., con el objeto de construir, operar y cerrar un Relleno Sanitario en terrenos de propiedad de la AMMN, bajo la modalidad de Concesión a uso oneroso, con el fin de entregar con la mejor tecnología y estándares vigentes, un relleno que otorgue solución ambiental y sanitaria adecuada para la disposición final de residuos municipales de manera preferente para los Municipios que integran la Asociación.

Con fecha 17 de Marzo del 2016, se produjo la adjudicación de la Licitación, proceso que culmina con la celebración del Contrato de Concesión entre la Asociación de Municipalidades Malleco Norte y Consorcio Cosemar y nombre reservado S.A. otorgado por escritura pública de fecha 12 de Mayo del año 2016, ante la Notario Público de Angol, doña nombre reservado, anotada en el Repertorio de Instrumentos Públicos bajo el N° 850/2016, cuya copia acompaño en Primer Otrosí.

Relata que la entrega material del terreno de propiedad de la Asociación de Municipalidades de Malleco Norte, como consta de su inscripción de fs. 66 N° 59 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Collipulli del año 2016, acompañado en Otrosí del Informe de Protección de la Municipalidad de Collipulli.

Desde ya, podemos indicar que el terreno, que anteriormente pertenecía a una empresa forestal de la zona, presentaba, ocupantes, vestigios, servidumbres o rastro alguno de actividad cultural mapuche, o tránsito de terceros a recoger hierbas, u otro vestigio de ocupación de terceros en el inmueble, solo actividades y árboles, propios de la actividad forestal.

Expone que como parte de las obligaciones de su representada, junto con los permisos sectoriales, tramitó en todas sus etapas, conforme a las normas vigentes, el estudio de impacto ambiental del proyecto, “centro de manejo de residuos sólidos Malleco norte”, el cual, fue aprobado y calificado favorablemente, cumpliendo con todas las normativas sectoriales, como da cuenta la resolución exenta n° 96 de la comisión de evaluación de la región de la Araucanía, de fecha 9 de marzo del año 2018, actualmente vigente.

Dicho instrumento fija todas las pautas, medidas de construcción, operación y cierre del proyecto, conforme la normativa legal vigente, las cuales mi representada sigue y cumple conforme su contrato, encontrándose en la fase final de construcción del mismo, sin ningún incidente o gestión que afecte a terceros de la forma en que pretende el recurso interpuesto.

Sobre la fase de operación del mismo, solo nos remitiremos a lo procedente, puesto que como se nos emplaza como constructores del Relleno Sanitario Malleco Norte, para la AMMN, el recurrente fijó nuestra legitimación pasiva del mismo.

Advierte que con toda la legislación aplicable, años de estudios previos, medidas de mitigación ordenadas por la autoridad ambiental, parece imprudente y temerario señalar que el actuar de la empresa es arbitrario o ilegal, o que afecta las garantías constitucionales de terceros de la forma en que pretende el Recurso de Protección de autos.

Hace presente que la Prelación de Documentos y las Normas Aplicables para el presente proyecto, señaladas en las Bases Administrativas, que en Otrosí acompaño en sus puntos 28 y 29, páginas 23, 24 y 25, que doy por reproducidas para los efectos del presente informe.

Por lo que, desde ya, solicita el rechazo absoluto del mismo.

Reitera que antes de ser adquirido el terreno donde se emplazan las obras, pertenecía a empresas del rubro forestal y no había ninguna demanda de comunidades indígenas alguna sobre el mismo.

Niega que exista actividad cultural alguna interrumpida por el desarrollo de las obras de construcción del proyecto. De hecho, dentro de los documentos que los propios recurrentes acompañan, se tiene el Ord. 519 de CONADI fecha 16 de Agosto del 2017, donde CONADI, analizando las respuestas a sus observaciones, PRECISAMENTE INDICA QUE NO HAY ACTIVIDADES DE POBLACIÓN INDÍGENA QUE PUEDA SER AFECTADA POR EL PROYECTO.

Expone que sin perjuicio, que el punto anterior, respecto de las líneas de base ya es determinante, el recurso habla que “se esta instalando un relleno sanitario en un menoko”, lo cual es falso, pues aparte que en el área de influencia, como la propia autoridad administrativa descarta estos hechos, se tiene, que la única actividad en obras que esta recurrida debe desarrollar, es dentro de las obras, debe construir un canal de aguas lluvias que mantenga la alimentación natural del estero Pichilolenco, el cual es colindante por el Norte con el terreno entregado en Concesión, para lo cual entregó todos los antecedentes del caso y los permisos a la DGA.Todo ello consta en el punto 4.3.1, pág. 6 de la RCA acompañada en Otrosí.

Lo anterior, se suma a que se construye un sistema de impermeabilización, la construcción de drenajes internos, para el manejo de líquidos lixiviados en el futuro, es decir, LA CONSTRUCCIÓN DEL RELLENO, NO CONSIDERA, NI SU FUTURA OPERACIÓN DESCARGA ALGUNA EN EL ESTERO PICHILOLENCO.

Ni siquiera el alcantarillado de las oficinas administrativas del relleno considera dicha descarga. Todo ello consta en el punto 4.3.1, pág. 7,8,9 de la RCA acompañada en Otrosí.

Lo anterior, con los propios documentos que acompaña la parte recurrente entra en contradicciones que contravienen incluso los principios de la lógica, de hecho, se presentan unos cuadros con los eventuales emplazamientos de las comunidades recurrentes y otras que ni siquiera comparecen en el Recurso.

Razona que si uno de los fundamentos de su Recurso, es que se alega la intervención del Estero Pichilolenco y de la afectación cultural de su agua, al ver el emplazamiento en los gráficos acompañados, los cuales, controvertimos además, pues, no señalan terrenos, ni información más concreta de ellos, pero tomamos uno de ellos, para decir, como puede afectar el uso del agua, pues, por la ubicación el agua del estero tendría que correr de mar a cordillera de Poniente a Oriente, aguas arriba, para afectar a gran parte de los recurridos al tenor de su propio recurso.

LEGITIMIDAD Y LEGALIDAD DEL DESARROLLO DE LAS OBRAS DEL PROYECTO. NO HAY AFECTACIÓN DE GARANTÍA CONSTITUCIONAL ALGUNA.

Reitera que las obras que ejecuta están amparadas por la legalidad vigente, por la normativa ambiental pertinente y de acuerdo a los actos y contratos suscritos por ella, no entendiendo de que forma y modo los trabajos en actual ejecución van a atentar constitucionalmente en contra de la vida de las personas, no existe perturbación o amenaza alguna en contra del derecho a la vida de los recurrentes, quienes de todos modos, no señalan siquiera con exactitud su emplazamiento físico en relación a las líneas de base del proyecto, para que siquiera pudiéramos profundizar, nuestro informe.

Niega que se haya privado a ningún mapuche de agua ni tierra, los terrenos entregados en Concesión, no pertenecen a NINGUNA COMUNIDAD INDIGENA. Tampoco se entiende, como las obras, van a afectar la libertad de culto de los recurrentes, cuando algunos están a kilómetros de distancia de la línea de base obras y operación.

Añade que las obras no han perturbado, ningún lugar sagrado alguno, de los estudios ambientales efectuados, no hay rastro alguno en relación al terreno entregado en Concesión.

Califica de falsedad la afectación a vivir en un ambiente libre de contaminación indicada por la recurrente, es más, el propio relleno sanitario que se construye, es solución ambiental a miles de habitantes de las comunas, cuya población es mayoritariamente mapuche.

El Estero está presente en la RCA, se deja en claro que en la etapa de operación del Relleno, no hay descargas de aguas.

Se habla de afectación a flora, fauna, biodiversidad y otros conceptos, que en la operación de mi representada y obras en ejecución, no se advierte por donde podría venir a infracción.

Y dentro de la etapa de operación, todos esos aspectos están recogidos y evaluados ambientalmente.

Todo el derecho invocado, desde un principio, fue parte normativa de la Licitación que su representada se adjudica, el punto, es la opinión, que tenga de algo y la legalidad del mismo, es frecuente que en este tipo de proyectos haya oposición, de ciertos sectores, pero la autoridad tramita y resuelve en derecho dichas consideraciones, por lo que estando aprobados los estudios ambientales del caso, y que ellos en sí NO HAYAN SIDO RECURRIDOS JUDICIALMENTE, QUE SE OTORGUEN LOS PERMISOS SECTORIALES, a quien como privado cumple con sus obligaciones, no pueden acciones de esta naturaleza, atentar incluso contra el bien común.

De la vulneración del derecho de propiedad, con la ejecución de nuestras obras, la vaguedad del Recurso es tal, que no proporciona ni un título de dominio que ampare la propiedad afectada, por lo que para efectos del presente informe, más allá de controvertir este hecho, mantiene la tónica del presente Recurso, que la falta de precisión concreta de los recurrentes, impide incluso la defensa.

CONSIDERACIONES DEL PLAZO DEL RECURSO.

Alega, sin perjuicio de lo expuesto en los puntos anteriores y sobre como los recurrentes fijan los plazos de protección, ello merece, quizás antes que todo lo expuesto, el examen de SSa. ILTMA. considerar lo que dispone expresamente el punto N° 1 del Autoacordado:

Por lo menos, de los antecedentes que su representada dispone, consta en la Pag. 170, de la RCA que en Otrosí acompaño, según al Acta SEA 671, con fecha 02 de Febrero del año 2017, que don nombre reservado y don nombre reservado, POR LA COMUNIDAD RECURRENTE MALLECOCHE, participaron en reunión ciudadana donde tomaron pleno y cabal conocimiento del proyecto, incluso, dejaron constancia de su oposición como consta en pag. 168 de la RCA que indicó:

Análisis Comunidad Malleco Che Acta SEA N° 671/17 “Rechazo al proyecto por emplazamiento en terrenos ancestrales”. Esta comunidad se emplaza a una distancia de 8,2 km del proyecto, en la comuna de Ercilla en una subcuenca distinta a la asociada al proyecto, utiliza rutas de acceso distintas a la ruta Angol – Collipulli asociada al proyecto sin existir conectividad directa. Presenta un proceso de reivindicación de predio cercano a la Iglesia San nombre reservado emplazada a una distancia aproximada de 8 km asociada al área urbana de la ciudad de Collipulli, por tanto, con ninguna posibilidad de afectación significativa por parte del proyecto. Porque además participaron en otras reuniones con fecha 07 de Febrero del 2017, los representantes de la comunidad nombre reservado, quienes además formularon observaciones ambientales dentro del proceso, hacen presumir, que por el conocimiento y difusión del Estudio de Impacto Ambiental y la aprobación de la RCA con fecha 9 de Marzo del año 2018, alguno de los recurrentes o todos ellos, tienen más de dos años de conocimiento del proyecto.

Por ello, estima que el Autoacordado y la Jurisprudencia sobre el particular en materia de protección, hablan de conocimiento, por lo que estimamos que el RECURSO DE PROTECCIÓN INTERPUESTO, ES ABSOLUTAMENTE EXTEMPORANEO TOTAL O PARCIALMENTE, cuando incluso cuando los propios recurrentes acompañan y acredita esta participación en la etapa ambiental del proyecto, con todas las garantías que para el ciudadano tiene la tramitación ambiental.

CONSIDERACIONES DEL PROCEDIMIENTO DE PROTECCIÓN UTILIZADO.

Alega que los recurrentes con el conocimiento que tenían del proyecto, eludieron ejercer derechos en la participación ciudadana del proyecto, formalmente, a pesar del conocimiento e información que disponían NO FORMULARON OBSERVACIONES CIUDADANAS EN LA OPORTUNIDAD PERTINENTE, según la Ley 19.300, del D.S. 40/2012 del Ministerio del Medioambiente, y ahora que la RCA, está dictada hace más de un año, pretenden recurrir de protección en materias propias de su ámbito de aplicación.

Del mismo modo, dictada la RCA de aprobó el Estudio de Impacto Ambiental presentado por CONSORCIO COSEMAR & nombre reservado S.A., sobre “Centro de Manejo de Residuos Sólidos Malleco Norte”, Resolución Exenta N° 96 de fecha 9 de Marzo del 2018, los recurrentes, no ejercieron recursos de Reclamación o incluso de Protección en contra de la misma Resolución, y ahora, forzando su plazo, pretenden por la vía de protección, conseguir lo que con otros procedimientos de manera previa, pudieron y debieron ejercer.

Ante el evento de prosperar el Recurso, cualquier RCA en que se estén ejecutando obras, con sus plazos de ejercicio de acciones legales vencidos, con carácter de firme, podría cualquier particular, cuestionar años después, la procedencia de algún proyecto, afectando la certeza jurídica, que en ésta y otras materias debe imperar en nuestro ordenamiento jurídico.

DE LA VIGENCIA Y PERTINENCIA DE LA RCA DEL PROYECTO.

Reitera que, tanto en las bases de Licitación, como en el Contrato de Concesión suscrito, junto con toda la normativa aplicable a la fase de construcción, tiene especial prevalencia en el actuar de esta recurrida la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) de fecha 9 de Marzo del 2018 dictada por la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de la Araucanía, que en Otrosí, acompaño.

Nuevamente señala que el proyecto no afecta grupos indígenas y no requiere aplicación del Convenio 169.

Que, se ha podido establecer que el Proyecto no genera o presenta los efectos, características o circunstancias a que se refiere el artículo 85 del Reglamento del SEIA.

La institucionalidad ambiental ha incorporado el Convenio 169, como lo determina el Art. 4° la Ley 19.300 y el Art. 85 del D.S. N° 40/12 que regula el SEIA, de esta manera en los casos que corresponda, se aplican procesos de consulta indígena, para que en el marco de la evaluación se construyan con los grupos humanos indígenas afectados, las metodologías de como consultar las medidas que se hagan cargo de los impactos del proyecto y con ello los acuerdos finales a que se lleguen con los grupos humanos indígenas afectados.

De lo expuesto se ha concluido que el proyecto no genera las afectaciones establecidas en la normativa ambiental aplicable (art. 5,6,7,8,9 y 10 del D.S. 40/12), a población indígena protegida dados los distanciamientos y configuración de las áreas de influencia del proyecto.

Expone que especial análisis se ha realizado durante la evaluación ambiental para la Comunidad nombre reservado y nombre reservado, por su preocupación manifestada durante el proceso de participación ciudadana, donde se ha establecido que si bien es cierto su emplazamiento está a más de 5,8 km del proyecto, la Comunidad nombre reservado manifiesta interés en obtener dominio del predio de la Familia nombre reservado (Mariluan) distante a 2,2 km al proyecto y por otro lado la Comunidad nombre reservado preocupación por olores molestos y contaminación de aguas, sobre ello:

Como se aprecia, la RCA, consideró y analizó todas las variables de la población protegida que podría ser afectada por el proyecto, los recurrentes al respecto pretenden hacer variar los criterios técnicos y antecedentes tenidos a la vista, por informes u otros antecedentes que no son oponibles o están fuera de la tramitación ambiental, al respecto, las conclusiones fueron claras y precisas, que esta obra no afecta las comunidades indígenas de la manera que pretende extemporáneamente y fuera de todo procedimiento administrativo el presente recurso.

Por ello, las obras efectuadas han producido NINGUNO DE LOS EFECTOS QUE SE SEÑALAN O PRETENDEN ESTABLECER.

Resume que:

El proyecto no genera intervención, uso o restricción al acceso de los recursos naturales utilizados como sustento económico del grupo o para cualquier otro uso tradicional, tales como uso medicinal, espiritual o cultural a población protegida, como se ha mencionado la Comunidad nombre reservado (5,8 km al proyecto), nombre reservado (1,7 km al proyecto), Malleco che (8,2 km al proyecto) u otras.

El proyecto no tiene la capacidad de generar obstrucción o restricción a la libre circulación, conectividad o el aumento significativo de los tiempos de desplazamiento a las comunidades presentes en la comuna o cercanas al proyecto.

El proyecto no tiene la capacidad de generar alteración al acceso o a la calidad de bienes, equipamientos, servicios o infraestructura básica a las comunidades presentes en la comuna o cercanas al proyecto.

El proyecto no tiene la capacidad de generar dificultad o impedimento para el ejercicio o la manifestación de tradiciones, cultura o intereses comunitarios, que puedan afectar los sentimientos de arraigo o la cohesión social del grupo a las comunidades presentes en la comuna o cercanas al proyecto. Además, respecto de los sitios de significación culturales definidos como Fuertes Mariluan y Chiguaihue no existen intervenciones directas a estos ya que se emplazan a más de 2 km del proyecto y además se considera monitoreo arqueológico permanente a las obras del proyecto con el fin de no remover, destruir, excavar, trasladar, deteriorar, intervenir o se modificar algún sitio de relevancia en caso de existir.

Por lo expuesto no se aplican las causales de afectación significativas del Art. 85 del RSEIA, por tanto, no aplica proceso de Consulta Indígena. Antecedentes ratificados por CONADI en su Of. CONADI N° 519/2017 y Capitulo 6 del ICE. Creemos también, en el mismo sentido, consignar que en la página 172 de la RCA, se consignan las 22 OBSERVACIONES CIUDADANAS AL PROYECTO, las cuales, fueron debidamente contestadas y evacuadas.

Concluye que en mérito de todo lo informado por esta recurrida de autos, en calidad de ejecutora de las obras del proyecto, de los antecedentes acompañados y que de la manera citada, se reproducen y forman parte del presente informe, de que mi representada CONSORCIO COSEMAR & nombre reservado S.A., ha participado de un proceso de Licitación Privada de la ASOCIACIÓN DE MUNICIPALIDADES DE MALLECO NORTE, como mandante, que se adjudicó la Licitación, firmó contrato de Concesión, para la construcción de obras en terreno concesionado, que se encarga de gestionar los permisos ambientales y sectoriales del Proyecto, que se obtuvo la Resolución de Calificación Ambiental del proyecto “Centro de Manejo de Residuos Sólidos Malleco Norte”, Resolución Exenta N° 96 de fecha 9 de Marzo del 2018, de la Comisión e Evaluación Ambiental de la Región de la Araucanía, que tiene a cargo la Concesión y operación por 20 años más proceso de cierre, que todas estas actividades están conformes a la normativa vigente, que cada uno de los aspectos sobre los que recurre el Recurso fue debidamente ponderado, queda claro que mi representada HA EJERCIDO sus actividades dentro de la legalidad vigente y sin arbitrariedad alguna, más aún, sin la afectación a ninguna de las garantías constitucionales recurridas, ello sin considerar, el plazo de presentación, si procede la aplicación del procedimiento de protección, es que ssa. iltma., conociendo del presente informe y en la vista de la causa, debe rechazar el presente recurso, en todas sus partes con costas.

Por lo anterior, pide se declare que su representada ha ejercido sus actividades dentro de la legalidad vigente y sin arbitrariedad alguna, más aún, sin la afectación a ninguna de las garantías constitucionales recurridas, ello sin considerar, el plazo de presentación, si procede la aplicación del procedimiento de protección, por lo que ssa. iltma., debe rechazar el presente recurso, en todas sus partes con costas.

4) Que, al folio 26, el 22 de Junio de 2019 informa la ASOCIACION DE MUNICIPALIDADES MALLECO NORTE AMMN, Rol Único Tributario N°65.064.705-K. Y expone:

DE LOS ANTECEDENTES Y ESTUDIOS PREVIOS A LA ELECCIÓN DEL EMPLAZAMIENTO DEL RELLENO SANITARIO. INEXISTENCIA DE AFECTACIÓN A GRUPOS HUMANOS PROTEGIDOS.

Ya hace más de 10 años el tema del manejo de la basura o los residuos de las comunas asociadas era un objetivo imperativo de su gestión, por ello en 2005, los actuales socios de la AMMN, suscribieron un Convenio para trabajar conjuntamente la “gestión de residuos sólidos”.

Para ello evaluaron el futuro emplazamiento físico del proyecto, donde los accesos, evitar olores, filtraciones, no afectar grupos humanos, distancia de relativa de centros poblados y equidistancia de las comunas asociadas, fueron factores que siempre se han tenido en cuenta en el desarrollo de este proyecto.

Expone que el 23 de Junio del 2008, se recibe, producto del Convenio suscrito el año 2005, un estudio completo encargado a GESCAM, denominado “Estudio de Localización y Gestión para la disposición Final de Residuos Sólidos, Asociación de Municipalidades Malleco Norte Renaico Angol Collipulli Ercilla”. Este estudio abarcó todas las variables ambientales de la intercomunas, a saber, estudio del medio físico, clima, hidrología, geología, suelos, etc; estudios del medio biótico, análisis comunales, variables humanas socioeconómicas, sociales e indígenas del territorio, solicitudes de derechos de agua, etc. como consta del documento de 118 páginas que en Otrosí acompaño.- Relata que se tomó la decisión de escoger el terreno, de propiedad del Forestal Monteaguila, quienes ocupaban el predio dentro del giro de su negocio, en la certeza de que no hay impactos ambientales que puedan impedir el desarrollo del proyecto.

El terreno fue originalmente adquirido por la Municipalidad de Collipulli, representada por su alcalde don Leopoldo Rosales Neira, mediante escritura pública de fecha de Diciembre de 2010, suscrita ante la notario público titular de la comuna de Los Ángeles, doña nombre reservado, y archivado en el repertorio de instrumentos públicos bajo el número 3711-10 del mencionado oficio, la vendedora fue la empresa Forestal Monteaguila S.A. y anotada en el Registro de Propiedad a cargo del Conservador de Bienes Raíces de Collipulli del año 2011, a fojas 26 vuelta bajo el número 25.

Los fondos para dicha operación, fueron aprobados y transferidos por SUBDERE, precisamente basados en todos los estudios previos que dan absoluta viabilidad al proyecto.

Así, inician una cadena de estudios y gestiones, tanto para certificar la correcta elección del terreno, como la establecer o minimizar cualquier tipo de impacto.

Expresa que la Asociación en un principio tuvo relaciones y encomendó gestiones a la empresa KMD, a quién en una primera instancia, encargo un diseño preliminar de relleno sanitario en el sector, según consta de Decreto Alcaldicio N° de 05 de Julio de 2011, suscrito por el ex alcalde de la comuna don Leopoldo Rosales Neira.

No olvidemos que la AMMN a esa fecha no tenía existencia legal.

Dentro de un cúmulo de antecedentes generados durante los años 2011-2012, destaca el informe geológico e Hidrólogico del proyecto de Octubre del 2011 efectuado por Global Consultores e informe de biodiversidad sobre flora y fauna del sector, efectuado por Platt y Cía. Consultores en Noviembre del 2011, cuya copia en Otrosí acompaño.

Reitera que no hay ninguna afectación significativa a flora o fauna del sector, se deja pie que no se identifican mayormente hierbas u otras especies medicinales en el sector de la vega del predio, que por lo demás, nadie ingresa al predio.

Ya al año 2011 se tenían en consideración el Estero s/n, la Vega y el estero Pichilolenco, analizando desde ya, que el Estero NO es ni será parte de NINGUN PROCESO OPERATIVO DEL RELLENO.

“El proyecto se emplaza en el sector central de la unidad geomorfológica, de origen tectónico, denominada Depresión Intermedia o Llano Central. El Llano Central corresponde a una planicie fuertemente ondulada con un relieve local que supera los 200 m.s.n.m. El sector se caracteriza por contar con depósitos sedimentarios que son producto de la erosión de aguas provenientes de la fusión glaciar. Los depósitos son de origen volcánico y polimícticos. El sitio del proyecto se ubica sobre un relieve o loma o plataforma que tiene altitudes variables entre los 185 -230 m.s.n.m. El relieve corresponde a una plataforma que limita al norte con la quebrada del estero Pichilolenco y al sur con la quebrada del río Malleco, ambos afluentes del río Vergara. La plataforma se formó por la erosión, sedimentación y depositación de rocas volcánicas antiguas, y posteriormente cortada por el estero Pichilolenco al norte, y el río Malleco al sur, los que forman parte de la red de drenaje actual, y que localmente escurren paralelos en dirección sureste-noroeste. El sector donde se construirá el relleno está ubicado en la parte alta de este relieve o plataforma a 220 - 230 m.s.n.m. en el límite con la carretera. La topografía del terreno en este sector se correlaciona con lomajes suaves, y se identificó una suave pendiente del terreno hacia el noreste en dirección hacia la vega. El agua que aflora en el sector de la vega en el invierno drena hacia el norte al estero Pichilolenco a través de un pequeño estero s/n, y que forma una pequeña quebrada que no supera los 5 metros de desnivel y de poca pendiente. La quebrada del estero Pichilolenco hacia el extremo norte de la propiedad genera un desnivel promedio de unos 40 metros, entre el techo de la plataforma y la base de la quebrada, la que se encuentra a 160 m.s.n.m. en este sector. La geomorfología de la plataforma indica que en general los relieves no deberían generar riesgo para la construcción del vertedero. Se debe considerar que el sector de la vega se inundará en época de precipitaciones (figura 24). ,1 Expone que en dicha traslación del dominio actuó como donante, en representación de la Municipalidad de Collipulli, su ex alcalde don Leopoldo Rosales Neira. De forma tal que el inmueble en que se construye el proyecto ambiental que hoy se recurre, es de propiedad de la AMMN.

Más aún durante los años 2014, 2015, 2016 con fondos SUBDERE en la vigencia del proyecto se pagó a un profesional exclusivo como contrapartida de la AMMN, para efectos de la validación de todos los permisos ambientales y sectoriales.

Manifiesta que afirmar con tanta liviandad y falta de fundamentos técnicos y administrativos, que se ha actuado infringiendo garantías constitucionales y que el proyecto es ilegítimo, arbitrario e ilegal, parece un despropósito desde su origen.

DE LA TRAMITACIÓN AMBIENTAL Y APROBACIÓN DE LA RCA.

El proyecto, “Centro de manejo de residuos sólidos Malleco norte”, el cual, fue aprobado y calificado favorablemente, cumpliendo con todas las normativas sectoriales, como da cuenta la resolución exenta n° 96 de la comisión de evaluación de la Región de la Araucanía, de fecha 9 de marzo del año 2018, actualmente vigente., cuya copia acompaña el recurrido y lo hace valer como parte de sus antecedentes, cuyo tenor, en lo pertinente, forma parte del presente informe, para todos los efectos legales.

Dicho instrumento fijó todas las pautas, medidas de construcción, operación y cierre del proyecto, conforme la normativa legal vigente, las cuales esta recurrida sigue y hace cumplir a la empresa conforme su contrato que ya se encuentra en la fase final de construcción del mismo, sin ningún incidente o gestión que afecte a terceros de la forma en que pretende el recurso interpuesto.

NINGUN ANTECEDENTE DE TENENCIA DE TIERRA INDIGENA.

Señala que antes de ser adquirido el terreno donde se emplazan las obras, pertenecía a empresas del rubro forestal y no había ninguna demanda de comunidades indígenas alguna sobre el mismo, lo cual como se aprecia en puntos anteriores y de conocimiento de la comunidad por casi 10 años a la fecha.

Niega la existencia de actividad cultural alguna interrumpida por el desarrollo de las obras de construcción del proyecto, más aún con el conocimiento del territorio de mi representada mal podía tener algún antecedente que se hubiera obviado en todos estos años.

De hecho, como se dijo en otros informes que obran en autos, dentro de los documentos que los propios recurrentes acompañaron, se tiene el Ord. 519 de CONADI de fecha 16 de Agosto del 2017, donde CONADI, analizando las respuestas a sus observaciones, PRECISAMENTE INDICÓ QUE NO HAY ACTIVIDADES DE POBLACIÓN INDÍGENA QUE PUEDA SER AFECTADA POR EL PROYECTO.

Sin perjuicio, que el punto anterior, respecto de las líneas de base ya es determinante, lo que más llama la atención, es como sin hechos concretos o verificables, los recurrentes por sus solos dichos pretenden elevar o categorizar el inmueble donde se emplazó el Relleno, bajo la idea de que: “se está instalando un relleno sanitario en un menoko”, lo cual es falso, pues aparte que en el área de influencia, como la propia autoridad administrativa descartó estos hechos.

De hecho, nunca se apreció durante TODAS LAS VISITAS DE LOS ESTUDIOS PRACTICADOS AL TERRENO DURANTE TODOS ESTOS AÑOS, QUE DICHA VEGA TUVIERA SIGNIFICACIÓN CULTURAL.

Expone que de los antecedentes que debe supervisar su representada a la Concesionaria de Obras a desarrollar, es que dentro de las obras, se debe construir un canal de aguas lluvias, que mantenga la alimentación natural del estero Pichilolenco, el cual, es colindante por el Norte con el terreno entregado en Concesión, de propiedad de su representada, para lo cual se entregaron todos los antecedentes del caso y los permisos a la DGA, como consta en el punto 4.3.1, pág. 6 de la RCA acompañada por otra recurrida en autos y que da por reproducida en esta parte en lo pertinente.

Agrega que el proyecto construirá un sistema de impermeabilización, la construcción de drenajes internos, para el manejo de líquidos lixiviados en el futuro, es decir, LA CONSTRUCCIÓN DEL RELLENO, NO CONSIDERA, NI SU FUTURA OPERACIÓN DESCARGA ALGUNA EN EL ESTERO PICHILOLENCO, como mandatado por la AMMN. Ni siquiera las instalaciones sanitarias del alcantarillado de las oficinas administrativas del relleno consideró dicha descarga, no hay intervención de la manera que se pretende. Todo ello consta en el punto 4.3.1, pág. 7,8,9 de la RCA acompañada por otra recurrida en autos y que doy por reproducida en esta parte en lo pertinente.

LA CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO NO AFECTA NINGUNA GARANTÍA CONSTITUCIONAL.

EL RECURSO ES EXTEMPORANEO.

Alega que los recurrentes tienen desde hace años, pleno y reconocido conocimiento, sobre este proyecto. Llama la atención como los recurrentes fijan los plazos de protección, ello merece, quizás antes que todo lo expuesto, el examen de SSa. ILTMA. considerar lo que dispone expresamente el Autoacordado, cuando habla de un plazo fatal DE 30 DÍAS PARA INTERPONER EL RECURSO DE PROTECCIÓN.

Adhiere a las argumentaciones que ya obran en autos, donde, consta en la Pag. 170, de la RCA acompañada en autos según al Acta SEA 671, con fecha 02 de Febrero del año 2017, que don nombre reservado y don nombre reservado, POR LA COMUNIDAD RECURRENTE MALLECOCHE, participaron en reunión ciudadana donde tomaron pleno y cabal conocimiento del proyecto, incluso, dejaron constancia de su oposición como consta en la pág. 168 de la RCA que obra en autos, de donde consigna respecto de la Comunidad Malleco Che, que emplaza a una distancia de 8,2 km del proyecto, en la comuna de Ercilla en una subcuenca distinta a la asociada al proyecto, utiliza rutas de acceso distintas a la ruta Angol – Collipulli asociada al proyecto sin existir conectividad directa.

CONSIDERACIONES DEL PROCEDIMIENTO DE PROTECCIÓN UTILIZADO.

Relata que los recurrentes con el conocimiento que tenían del proyecto, eludieron dentro de la tramitación del estudio de impacto ambiental, ejercer derechos en la participación ciudadana del proyecto formalmente, a pesar del conocimiento e información que disponían NO FORMULARON OBSERVACIONES CIUDADANAS EN LA OPORTUNIDAD PERTINENTE, según la Ley 19.300, del D.S. 40/2012 del Ministerio del Medioambiente, y ahora que la RCA, está dictada hace más de un año, pretenden recurrir de protección en materias propias de su ámbito de aplicación.

Agrega que dictada la RCA que aprobó el Estudio de Impacto Ambiental presentado por CONSORCIO COSEMAR & nombre reservado S.A., sobre “Centro de Manejo de Residuos Sólidos Malleco Norte”, Resolución Exenta N° 96 de fecha 9 de Marzo del 2018, los recurrentes, no ejercieron recursos de Reclamación o incluso de Protección en contra de la misma Resolución, y ahora, forzando su plazo, pretenden por la vía de protección, conseguir lo que con otros procedimientos de manera previa, pudieron y debieron ejercer.

Solicitase declare que esta recurrida ha ejercido sus actividades dentro de la legalidad vigente y sin arbitrariedad alguna, más aún, sin la afectación a ninguna de las garantías constitucionales recurridas, ello sin considerar, el plazo de presentación, si procede la aplicación del procedimiento de protección, por lo que ssa. iltma., debe rechazar el presente recurso, en todas sus partes con costas.

Con fecha 21 de Junio de 2019, a folio 13 se ordenó traer los autos en relación, procediéndose a la vista de la causa con fecha 18 de No.

Al folio 43 con fecha 22 de Noviembre, se decretaron dos medidas para mejor resolver: Oficio a CONADI a fin de que:

1.1.- Remita copia de los títulos de merced correspondientes a las comunidades Ranquilco Nag, Mallecohe, Antonio Panitrur y Wenewen de la comuna de Ercilla o de los títulos de merced que corresponden a su emplazamiento si es que sus nombres no coinciden con el nombre del Título de Merced, acompañando copia del plano de cada uno de ellos que obra en poder del Registro de Tierras Indígenas;

1.2.- Informe a esta Corte acerca de la colindancia de comunidades indígenas respecto del predio en el cual se encuentra emplazada la planta de tratamiento de residuos sólidos Malleco Norte en el kilómetro 8 del camino que las ciudades de Angol y Collipulli, individualizado como el Lote B Lolenco, ex Fundo Lolenco, de una superficie de 100 hectáreas, indicando su ubicación y distancia, adjuntando a dicho oficio copia de título de dominio que consta en el expediente digital del folio 19 del 04 de Julio de 2019.

2.- Y constitúyase la Ministra (S) Sra. Mirna Espejo Guiñez y abogada integrante Sra. Hellen Pacheco Cornejo, en el predio sub-lite el día jueves 28 de noviembre de 2019 a las 10:30 horas. Ofíciese a Carabineros de Chile, sección LABOCAR, a fin que concurran a la diligencia, con el efecto de proceder a la práctica de peritaje fotográfico y planimétrico. Diligencia a la que podrán concurrir las partes con sus abogados.

En la fecha y hora indicadas se llevó a cabo la inspección personal del Tribunal, levantándose acta que rola al folio 49 con fecha 10 de Diciembre.

Con fecha veintitrés de diciembre del año en curso se prescindió de la diligencia decretada de oficios a CONADI.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, la acción constitucional de protección ha sido establecida en nuestro ordenamiento jurídico como un recurso de carácter extraordinario, en favor de todo aquel que por causa de actos u omisiones ilegales o arbitrarios sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que el propio Legislador Fundamental se ha encargado de precisar, cuando del mérito de los antecedentes se constate que se ha verificado un acto u omisión que menoscabe el legítimo ejercicio de alguno de los derechos protegidos por la vía de esta acción, debiendo en tal caso adoptarse, de manera urgente, las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al ofendido.

SEGUNDO: Que, las comunidades indígenas mapuche recurrentes reclaman el proceder ilegal y arbitrario de la Municipalidad de Collipulli, la Asociación de Municipalidades Malleco Norte en calidad de mandante y la empresa CONSORCIO COSEMAR y nombre reservado S.A. como ejecutora del proyecto, por cuanto se ha construido en la comuna de Collipulli, en el Km. 8 del camino de Collipulli a Angol, un vertedero denominado Centro de Manejo de Residuos Sólidos Malleco Norte, en un terreno de propiedad de la Asociación de Municipalidades Malleco Norte, siendo un hecho no controvertido el que éste se encuentra entregado en Concesión al Consorcio Cosemar y nombre reservado S.A., cuya construcción y futura entrada en funcionamiento afecta sus garantías constitucionales del artículo 19 Nº 1 del derecho a la vida e integridad física y psíquica, Nº 6 de la libertad de culto, Nº 8 del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y del Nº 24 del derecho de propiedad, reprochando el haber sido instalado el vertedero en territorio ancestral indígena, en el mismo lugar en donde se encuentra ubicado un menoko, sin haber realizado la consulta prevista en el artículo 6º Convenio 169 de la OIT, solicitando de esta Corte se disponga su paralización inmediata.

TERCERO: Que, evacuando sus informes, se ha alegado la extemporaneidad del recurso, sobre el fondo las recurridas niegan que exista ilegalidad en su actuar así como que exista vulneración alguna de las garantías alegadas en el recurso ya que, en su concepto, no existe actuar arbitrario e ilegal en la construcción y funcionamiento del Centro de tratamiento de residuos toda vez que cuenta con resolución de calificación ambiental favorable, también niegan que exista afectación directa de las comunidades recurrentes así como la existencia de un menoko en el lugar de ubicación del centro de tratamiento de residuos, que las comunidades indígenas ejerzan algún tipo de actividad cultural relacionada con el lugar y que sufran algún tipo de impacto por su construcción y funcionamiento por lo que solicitan el rechazo de ésta acción constitucional. En particular la Municipalidad de Collipulli expone el no ser legitimaria activa del recurso, al no ser dueña del terreno en que se emplaza el vertedero, habiéndose limitado su actuar sólo a la recepción de obras ya que éstas se encuentran dentro de su territorio comunal.

CUARTO: Que, corresponde pronunciarse en forma previa acerca de la alegación de extemporaneidad del recurso por cuanto se ha señalado que el proyecto correspondiente al Centro de Manejo de Residuos Sólidos Malleco Norte fue aprobado mediante Resolución de Calificación Ambiental Nº 96 referida con fecha 9 de Marzo del año 2018, habiendo transcurrido abundantemente los plazos tanto para su reclamación como para otro recurso de protección, sobre todo considerando que otras comunidades indígenas vecinas y dos de los representantes de las recurrentes, esto es don nombre reservado y don nombre reservado, ambos de la comunidad MALLECOCHE participaron de una reunión ya en 02 de Febrero del año 2017.

QUINTO: Que, efectivamente consta del Nº 3 de la propia Resolución de Calificación Ambiental, acompañada por la empresa recurrida, que al menos dos personas, siendo una de ellas representante de una de las comunidades recurrentes, la MallecoChe, junto con otras comunidades indígenas vecinas, que no son parte de este recurso, tomaron conocimiento del proyecto en forma de participación ciudadana en la evaluación ambiental efectuada dentro del sistema institucional al efecto.

Sin embargo, debe aclararse de que lo discutido acá no versa sobre la resolución de calificación ambiental, cuya impugnación mediante el recurso de reclamación es de competencia especial de los tribunales ambientales de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 20.600 Orgánica de Tribunales Ambientales, mientras que lo discutido en esta sede se refiere a la vulneración de garantías constitucionales contenidas en el artículo 20 de la carta fundamental y de aquellas contenidas en tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, conforme lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5º de la Constitución del derecho a la consulta indígena consagrado en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT.

Al haberse descrito en la acción intentada en autos un hecho como la construcción y eventual funcionamiento de un centro de tratamiento de residuos, vertedero o relleno sanitario - en definitiva un basural -, catalogado de manifiestamente ilegal o arbitrario, que lesionaría de manera flagrante bienes jurídicos relevantes para la sociedad como las garantías más importantes para el ser humano: la vida y la salud, así como también el ambiente, garantía estrechamente relacionada con las anteriores, la libertad de culto y la propiedad, ello se alza en una razón por la cual esta Corte no puede sustraerse de su conocimiento, ya que se necesita reaccionar de manera urgente contra una situación de facto anormal que de manera evidente, grave y flagrante pudiera vulnerar una garantía constitucional que requiere una medida de emergencia (Fernandois Arturo y Chubretovic Teresita, 2016, EL RECURSO DE PROTECCIÓN EN ASUNTOS AMBIENTALES: CRITERIOS PARA SU PROCEDENCIA POSTINSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL (2010-2015) en Revista Chilena de Derecho, vol. 43 Nº 1, pp. 61 - 90).

SEXTO: Que, no puede dejar de tenerse presente el que las partes se encuentran contestes en el hecho de no haberse realizado consulta en el sistema de evaluación ambiental, ya que sólo una comunidad indígena las actoras participó de una reunión y que la propia Resolución de calificación ambiental la que niega la existencia de impactos en comunidades indígenas en el siguiente tenor: “Además, de acuerdo a lo estipulado en la línea de base de medio humano del presente ADENDA 2, no existen lugares o sitios aledaños o cercanos al predio del Proyecto donde se manifiesten tradiciones, cultura o intereses comunitarios de algún grupo humano que pudiesen ser afectados por el proyecto.” Sin embargo, tal negación no se condice con lo informado mediante Ordinario 121 de 03 de Febrero de 2017 del Subdirector (S) Nacional Temuco de CONADI don nombre reservado dirigido al Director del Servicio de Evaluación Ambiental, que da cuenta de la existencia de comunidades indígenas las cuáles no fueron consideradas en la determinación de la línea de base al haberse realizado una descripción superficial de la misma, sugiriendo su revisión, información que fue omitida en la evaluación de impacto ambiental, evaluación que cae en contradicciones al situar a las comunidades indígenas fuera de la línea de base, mientras que reconoce que el Fuerte Chiguaigue, se sitúa a 2,2 kilómetros del vertedero, páginas 32 y 269, en el mismo sitio en donde está la Escuela a la que asisten los niños de las comunidades recurrentes, tal como fue apreciado personalmente por este Tribunal que, además, constató la presencia de numerosas viviendas que si bien, se ubican en una subcuenca distinta a aquella en la que se ubica el centro, igualmente resultan cercanas a dicho centro, existiendo un camino vecinal que va desde el interior de las comunidades recurrentes y desemboca directamente en el vertedero, por lo que la posibilidad de impactos ambientales en dichas comunidades es manifiesto por su colindancia.

Al no haberse incluido las comunidades recurrentes, cercanas al centro de tratamiento cuestionado, en el proceso de participación ciudadana de la consulta indígena del sistema de evaluación de impacto ambiental conforme lo dispuesto en el artículo 85 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto, decreto Nº 40 del Ministerio del Medio Ambiente, en concordancia con el Convenio 169 de la OIT, no cabe si no concluir que no han tenido oportunidad de expresar formalmente su parecer frente a eventuales vulneraciones de sus derechos fundamentales, de modo que la vía constitucional es la vía idónea que les ha quedado para obtener una protección a favor de las garantías señaladas en el artículo 20 de Constitución, especialmente la protección de su vida y salud, solicitando una intervención de manifiesta naturaleza cautelar urgente, propia del recurso de protección como se ha indicado más arriba.

SÉPTIMO: Que, resolviendo derechamente sobre la extemporaneidad del recurso y dado que el funcionamiento de un vertedero como el Centro de Tratamiento de Residuos Sólidos Malleco Norte pudiera implicar una amenaza o vulneración de garantías de forma permanente, no existe plazo para la interposición del recurso en tanto los efectos o amenazas derivadas de su funcionamiento puedan manifestarse, como en este caso, por lo que dicha alegación de extemporaneidad efectuada por los recurridos no puede ser atendida.

OCTAVo: Que, las comunidades indígenas alegan por primero la vulneración de la garantía contenida en el artículo 19 nº 1 de la Constitución Política de la República por cuanto el Centro de Tratamiento de Residuos Sólidos de Malleco Norte se ha emplazado en un sitio que se trataría de un “menoko”, sitio sagrado para los mapuche, siendo un hecho no discutido el que las comunidades indígenas pertenecen a este pueblo indígena, lo que tendría graves consecuencias en su vida y salud ya que, según su forma de concebir el mundo, su cosmovisión, un menoko es un lugar sagrado, caracterizado por que del mismo brota agua, lo que tiene la significación de ser fuente de vida y salud ya que de él se obtienen hierbas necesarias para la cura de sus enfermedades, como lo manifiestan las recurrentes en su recurso y es un hecho conocido para los habitantes de esta región con alta densidad de población mapuche.

NOVENO: Que, de la diligencia realizada con fecha 28 de Noviembre de 2019 en que este Tribunal se constituyó en el lugar en que se encuentra situado el vertedero, se pudo percibir personalmente por sus propios sentidos de que efectivamente en dicho lugar se encuentra situado un menoko que quedó debajo como al lado de las piscinas de evaporación de los líquidos lixiviados que provendrán de la piscina principal, menoko caracterizado por la intensidad de su color y la presencia de diversas plantas aromáticas y señales de cauces y escurrimiento de aguas como un estero en el lugar, como se puede leer en el acta de dicha diligencia. Este hecho también es reconocido por la propia recurrente en su informe al señalar “Ya al año 2011 se tenían en consideración el Estero s/n, la Vega y el estero Pichilolenco, analizando desde ya, que el Estero NO es ni será parte de NINGUN PROCESO OPERATIVO DEL RELLENO”. La existencia de esa zona húmeda es también refrendada en el Ordinario Nº 410 de 04 de Septiembre de 2018 emitido por el Director General de Aguas - MOP y dirigido al Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, en el cual se consigna en la Conclusión Nº 3: “En base a los antecedentes reportados por el titular, es posible afirmar que el proyecto sí se emplaza en suelos saturados”, lo anterior a propósito de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Supremo Nº 189/2005, publicado el 05 de Enero de 2008, que aprueba el reglamento sobre Condiciones Sanitarias y de Seguridad Básicas de los Rellenos Sanitarios, que dispone: “Artículo 11. No podrán emplazarse rellenos sanitarios sobre suelos saturados, tales como aquellos que en los que existan afloramientos de agua, humedales, riberas húmedas y bordes costeros, ni en lugares expuestos a inundaciones con periodos de retorno inferiores a 100 años”.

En este punto se debe tener presente que se constató directamente por el Tribunal la existencia de tres piscinas de evaporación de líquidos lixiviados que resulten del escurrimiento desde la piscina principal, a la que se encontraban conectadas por tubos, y en donde, según manifestaron los propios representantes de la empresa concesionaria en la inspección personal del tribunal, se pretende depositar esos líquidos para su evaporación al sol hasta que se solidifiquen, como también se lee en la resolución de calificación ambiental. Se constató también que en las tres piscinas no existe sistema de impermeabilización alguna que impida la filtración de los percolados a las napas subterráneas, ni al lecho original del estero sin nombre sobre el cual se encuentran emplazadas, estero cuyo cauce hace un surco en la tierra y sus rastros permitieron apreciar que contribuye al cauce del Pichilolenco debido al natural escurrimiento de las aguas hacia abajo en donde está ese estero Pichilolenco que a su vez es un contribuyente del río Malleco, siendo este sólo hecho una grave fuente de contaminación.

Además, no puede dejar de hacerse presente la experiencia que se tuvo en la Región de la Araucanía respecto del vertedero Boyeco, ubicado en la comuna de Padre Las Casas, lo que permite concluir que dichas piscinas producirán olores y atraerán la presencia de todo tipo de plagas, afectando directamente la salud de la población vecina especialmente con enfermedades infecciosas, contaminando también la vegetación circundante.

DÉCIMO: Que, debe considerarse que el recurso de protección ha sido contemplado por el constituyente como una acción cautelar destinada a evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que no solo produzcan privación o perturbación sino también amenaza en el goce de alguna o algunas de las garantías constitucionales que expresamente señala la Constitución Política de la República y de los antecedentes que se han tenido a la vista, la inspección personal del tribunal y de lo expuesto en el recurso, la construcción, que ya ha intervenido el menoko existente en el lugar cubriendo precisamente su fuente, pero aún más el funcionamiento del centro de tratamiento de residuos y particularmente el llenado de las piscinas de evaporación de líquidos lixiviados, representan una seria amenaza de contaminación y consecuente inutilización como lugar sagrado de recolección de hierbas medicinales, amenazando la vida y salud física de las comunidades indígenas que se sirven de éste en la cura de sus enfermedades, lo que ya afecta la garantía del Nº 1 del artículo 19 de la Constitución.

UNDÉCIMO: Que, a lo anterior debe agregarse, que el propio Ordinario 410 de 05 de Setiembre de 2018 de la DGA-MOP ya mencionado, da cuenta de que la construcción de los vertederos se encuentra prohibida en terrenos con las características que posee el terreno donde se sitúa la planta que motiva la interposición de este recurso, lo que transforma el actuar de los recurridos en ilegal y también en arbitraria pues contando con un terreno de una superficie aproximada de cien hectáreas, decidieron precisamente emplazarlo sobre el menoko, no pudiendo exonerarse a la Municipalidad de Collipulli de tal ilegalidad por cuanto, conforme lo dispone el artículo 4 letra b de la ley Nº 18.625 Orgánica de Municipalidades tiene a su cargo a nivel comunal “b) La salud pública y la protección del medio ambiente;”, y al ser la Dirección de Obras Municipales la que debe aprobar la recepción de obras, no pudo aprobar una obra que viola en forma flagrante la normativa sectorial poniendo en riesgo la salud de la población de su propia comuna de manera que no procede acoger la excepción de falta de legitimidad pasiva.

DUODÉCIMO: Que, además, sobre la garantía del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, a través de la inspección personal se constató que el terreno donde se ha construido la planta de tratamiento se encuentra emplazada en un territorio rodeado de comunidades indígenas, como también da cuenta el Ord. Nº 121 de 03 de Febrero de 2017 del Subdirector de la Subdirección Nacional Temuco de CONADI, don nombre reservado, acompañado al recurso y omitido en la Resolución de Evaluación de Impacto, territorio en donde existe una escuela básica en funcionamiento, la Escuela Chihuaihue, además de numerosas viviendas de familias pertenecientes a las comunidades recurrentes, escuela que si bien se encuentra relativamente distante del relleno sanitario, sin perjuicio de que ya en el considerando Décimo se pudo establecer la contaminación de las aguas del menoko sitio sagrado para los mapuche, se debe consignar que los recurrentes en cuanto población aledaña a este centro de tratamiento, eventualmente igual podrían recibir los olores provenientes del vertedero dependiendo de la dirección del viento, lo que en virtud del principio precautorio que debe inspirar la tutela ambiental a ejercer por los órganos del Estado como este tribunal y siendo una evidente amenaza el que las piscinas de evaporación de líquidos lixiviados estén previstas y construidas para funcionar a cielo abierto, ello amenaza con sus emanaciones el ambiente, lo que igualmente permitiría acoger el recurso por la garantía del artículo 19 Nº 8.

Al respecto debe precisarse que, si bien la contaminación en sentido legal literal en Chile se concretiza si es que hay norma que regule las emanaciones, y la norma en cuestión es el Decreto Supremo Nº144/1961, establece normas para evitar emanaciones o contaminantes atmosféricos de cualquier naturaleza, Ministerio de Salud, si bien hay alusión en la Resolución de Calificación Ambiental en su página 16 a medidas tendientes a mitigar el impacto mediante el uso de químicos y en su página 76 sobre la suspensión del material con ocasión de la construcción, no existe un instrumento que permita descartar la contaminación del aire, produciéndose de pleno la situación de duda, por lo tanto, in dubio pro natura, esto es que frente a una situación en que podría contaminarse el medio ambiente, corresponde adoptar la solución que mejor lo proteja a la vez de cautelar de mejor manera los derechos fundamentales del medio humano que contiene, de manera que el recurso también debiera ser acogido por esta razón.

DÉCIMO TERCERO: Que, habiéndose establecido la afectación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación del nº 8 del art 19 citado, el cual en este caso concreto se ve vulnerado por la instalación de un nuevo basural en territorio indígena, encima de un menoko, siendo que para los pueblos indígenas la relación con su entorno es aún más estrecha que respecto del resto de la población, ya que si bien todos necesitamos y gozamos de un ambiente que no sea contaminado, en el caso del pueblo mapuche, ello es parte de la esencia misma de su ser y de su cultura, se debe recordar lo señalado anteriormente por esta Corte en causa rol 1771-2008 en su considerando Décimo Cuarto: “…Que es claro que de acuerdo a lo que se ha expuesto del significado de los Menokos, el Derecho a Vivir en un medio libre de contaminación para la actora se ha visto afectado, puesto que se vulnera la integridad física y psíquica de esa etnia, se agravia en su naturaleza humana y la calidad de vida y en la protección de sus sistemas de salud, puesto que el Menoko es un lugar, espacio cultural, que no debe ser molestado, sino que siempre protegido.”

Lo anterior se relaciona con la garantía del Nº 6 del ya citado artículo 19 de la vulneración de las garantías de la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público, alegada por los recurrentes, en relación con el artículo 13 Nº 1 del Convenio 169 que dispone: “Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación.”

Ya que la intervención del lugar sagrado Menoko es de tal entidad, que lo altera sustancialmente, es posible establecer que se vulnera el derecho a practicar la propia religiosidad mapuche, al impedírseles el ejercer sus creencias de obtener salud de plantas medicinales no contaminadas, lo que además puede afectar los sentimientos de arraigo o la cohesión social del grupo, de manera que procede igualmente acoger el recurso por esta garantía.

DÉCIMO CUARTO: Que, sobre la garantía del nº 24 del artículo 19 de la Constitución, debe tenerse presente que respecto de los pueblos indígenas, el Convenio 169 en su artículo 13, ya citado, reconoce la existencia a la propiedad sobre sus territorios ancestrales, lo que ha sido refrendado por la Corte Interamericana en diversos fallos sobre la materia, siendo el más reciente el Pueblos Kaliña y Lokono versus Surinam de 2015 y ya en 2001 iniciando con Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni versus Nicaragua. De este modo, existiendo un sitio sagrado para los mapuche como un menoko que ha sido intervenido del modo ya descrito, se vulnera la garantía del nº 24 de la Carta Fundamental.

Debe agregarse a lo anterior que la experiencia ha demostrado que cualquier terreno que se encuentre cercano a un vertedero sufre una depreciación en su valor ya que los eventuales compradores se ven desalentados en adquirir un terreno que se encuentra cerca de basurales debido a la contaminación que ello implica, por lo que también procede acceder al recurso por esta causa.

DÉCIMO QUINTO: Que, respecto de la falta de consulta, debe señalarse que debido a la presencia de estas comunidades indígenas mapuche en las propias inmediaciones de la planta, sumado al hecho constatado de la existencia del menoko como ya se ha indicado, estas situaciones se encuentran dentro de la hipótesis artículo 6 Nº 1 del Convenio 169 de la OIT que dispone: “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;”.

Así, el emplazamiento en zona de alta densidad de población indígena mapuche como la contaminación del menoko, les causa a las comunidades recurrentes, que se encuentran colindantes a la zona de emplazamiento del centro de tratamiento, una afectación directa en los términos del citado artículo, lo que no solamente fue omitido por las recurridas, sino que se pretendió presentar un proceso de participación ciudadana llevado adelante bajo el sistema de evaluación ambiental consistente en la mera asistencia a una reunión citada por la empresa, lo cual, en caso alguno, satisface las exigencias del artículo 6 nº 2 del Convenio 169 de realizar la consulta con la intención de llegar a acuerdos, de buena fe, bajo procedimientos adecuados y a los representantes tradicionales de los pueblos interesados, lo que además demuestra un actuar arbitrario de los recurridos quienes reconociendo la obligación normativa de efectuar este procedimiento en el estudio presentado a evaluación, omiten realizarlo respecto de todas las comunidades indígenas colindantes, siendo que el DS Nº 66 de 2014 del Ministerio de Desarrollo Social en su artículo 2 los obliga así como también la Ley 19.300, artículo 4º inciso 2º y artículo 86 del D.S. Nº 40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente.

DÉCIMO SEXTO: Que, la ausencia de consulta queda plasmada en el nº 3 de la resolución de calificación de impacto al señalar en su primera página: “3°. Las Actas SEA N° 0671/17 y N° 672/17 de las reuniones realizadas con grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas localizados en el área en que se desarrollará el proyecto Centro de Manejo de Residuos Sólidos Malleco Norte, conforme a lo previsto en el artículo 86 del D.S. Nº 40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.” Exponiendo más adelante: “Respecto a la metodología utilizada, se trató de reuniones abiertas apoyadas con una presentación en Power Point, que muestra cómo se construyen y operan los rellenos sanitarios, para que los participantes visualizaran la diferencia entre un vertedero y un relleno de residuos sólidos domiciliarios.

Además, se mostró un mapa, donde aparecían las distancias a los predios a zonas pobladas y los sectores cercanos al proyecto, el que fue mostrado a cada una de las organizaciones para que los participantes, pudiesen identificar sus viviendas y/o algún otro lugar que les pareciera relevante.”

A mayor abundamiento, no puede omitirse que la propia recurrida CONSORCIO COSEMAR y nombre reservado S.A. expone en su informe que los representantes de la comunidad Mallecoche, quienes fueron los asistentes, se manifestaron contrarios a la construcción de la planta por situarse en territorios ancestrales, argumento del cual no existe constancia alguna en el estudio de impacto ambiental de haberse realizado siquiera un procedimiento ciudadano tendiente a satisfacer los estándares de una consulta indígena indicados más arriba a fin de mitigar en lo posible este impacto.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, la consulta, que no es sino una forma específica y especial de participación ciudadana para los pueblos indígenas establecido en atención a la especial vulnerabilidad de estas poblaciones en la modificación de su entorno, la que es un todo con la existencia de impactos ambientales significativos como los descritos más arriba, especialmente la obstrucción de cursos de agua, no mitigados, compensados o reparados y que traslada las externalidades negativas de un proyecto de inversión a la población aledaña a dicho proyecto que no obtiene ningún beneficio con su construcción, siendo precisamente estos efectos negativos los que el ordenamiento jurídico ambiental, de salud, indígena y constitucional en su conjunto pretenden evitar, resultando un actuar ilegal por contravenir lo dispuesto en el tratados internacionales y en el propio ordenamiento jurídico nacional y arbitrario pues todos los proyectos que causan una afectación directa en poblaciones indígenas deben ser consultados, por lo que no se comprende por qué en esta situación, en que se emplaza un vertedero en una zona de alta densidad de población indígena, no se llevó a cabo una consulta si por ley se está obligado.

DÉCIMO OCTAVO: Que, con todo lo relacionado, es posible afirmar que en el caso concreto existe una situación grave que lleva a concluir de manera directa que en la construcción del Centro de Manejo de Residuos Sólidos de Malleco Norte y su eventual entrada en funcionamiento, se han vulnerado de manera flagrante, ilegal y arbitraria las garantías de las comunidades indígenas recurrentes de los nº 1, 6, 8 y 24 del Artículo 19 de la Carta Fundamental y el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT y con el ello el nº 2 del mismo texto fundamental, siendo necesaria la intervención urgente de esta Corte como se dirá a continuación.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la E. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE ACOGE la acción deducida por don nombre reservado, en representación de las comunidades mapuche: RANQUILCO NAG, MALLECOCHE, ANTONIO PANITRUR, WENEWEN, todas de Collipulli, representadas por sus huerquenes (mensajeros y voceros) nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado Y nombre reservado, en contra de: 1) Asociación de Municipalidades Malleco Norte, 2) Municipalidad de Collipulli, representada por su alcalde, don Manuel Macaya Ramírez, y 3) CONSORCIO COSEMAR Y nombre reservado S.A, representada por su gerente general, don nombre reservado, todos ya individualizados y se dispone:

1.- La paralización inmediata de cualquier actividad y la prohibición del funcionamiento del Centro de Manejo de Residuos Sólidos de Malleco Norte ubicado en la comuna de Collipulli.

2.- La adopción de medidas tendientes a impedir la contaminación e intervención de los cursos y fuentes de agua ubicados en el terreno en el cual se encuentra emplazado el centro de tratamiento.

3.- La realización de consulta a las comunidades recurrentes previo a cualquier funcionamiento en el futuro de dicho relleno sanitario bajo los estándares del Convenio 169 de la OIT y su reglamento.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la abogada integrante doña Hellen Teresita Pacheco Cornejo.

Rol Protección N° 2714-2019 Se deja constancia que no firman Ministra (S) Sra. Mirna Espejo Guiñez y abogada integrante Sra. Hellen Pacheco Cornejo, no obstante concurrir a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse ausentes.