nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Temuco Temuco, veinticinco de abril de dos mil veintidós.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 12 de enero del año 2022, comparece don nombre reservado, Constructor, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, en nombre de la Comunidad indígena nombre reservado quien interpone recurso de protección en contra de don nombre reservado y don nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, por haber interrumpido de forma arbitraria e ilegal el libre paso del estero Chanco, restringiendo así el acceso al agua a toda la comunidad Indígena nombre reservado, estimando la infracción del art. 19 n°1 de la Carta Magna sobre el derecho de acceso al agua, solicitando se adopte de inmediato y en forma urgente las providencias que señala.

Funda el recurso en que el estero Chanco tiene su transcurso libre por el Fundo Porvenir, propiedad de don nombre reservado y su arrendatario don nombre reservado, y las personas pertenecientes a la Comunidad Indígena nombre reservado siempre han tenido acceso a este para su consumo. Sin embargo, desde el mes de abril del año 2021 don nombre reservado y don nombre reservado habrían comenzado trabajos de ensanchamiento y profundización del estero, existiendo, además, extracción ilegal de éste por parte de los recurridos, realizándose también embalses y siendo este estero desviado de su caudal natural. Por otra parte, desde el mes de agosto se construyó un pique en el cauce, el cual evitaba su paso natural, dejando sin acceso a agua a toda la Comunidad Indígena nombre reservado.

Afirma que durante el mes de septiembre, la Comunidad realiza una denuncia en la Dirección General de Aguas para que esta pueda fiscalizar estas irregularidades, sin embargo, no es hasta el mes de octubre que dicha denuncia es tomada por admisible, y para el mes de diciembre la Dirección abre un término probatorio para determinar si don nombre reservado y don nombre reservado contaban con derecho de aprovechamiento de aguas y si efectivamente se había ejecutado una desviación en el cauce, todo esto sin perjuicio de que un fiscalizador ocular se habría percatado de las desviaciones del cauce y del pique que impide el acceso al agua para toda la comunidad indígena. Sin embargo, a pesar de que la Dirección General de Aguas está a la espera de que don nombre reservado y don nombre reservado presenten las pruebas pertinentes, el estero continúa desviado de su cauce natural, y no sólo eso, sino que además, se continúan utilizando las aguas de manera ilegal sin que se haya probado que efectivamente tengan un derecho de aprovechamiento de aguas. Durante el transcurso del tiempo desde agosto hasta la presente fecha, es que la comunidad Indígena nombre reservado se ha visto sin acceso a agua, siendo además imposible poder comunicarse con los recurridos para que liberen el acceso al agua.

Estima que lo anterior, es un acto ilegal ya que no encuentra norma o fundamento legal en que se funde, sino que contraviene las normas sobre derecho humano al agua, consagrado en el art. 19 N°1. Es además un acto arbitrario toda vez que implica carencia absoluta de razonabilidad en el actuar u omitir y ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener o una inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar. Por otra parte, refiere que se cumple cabalmente el otro presupuesto de la acción de protección que consiste en la privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de un derecho. Ahora bien, debido al actuar arbitrario e ilegal del recurrido que priva del acceso al agua a toda la comunidad indígena nombre reservado se vulneran las garantías constitucionales consagradas en el art 19 N°1 de la Constitución Política de la República..

Por todo lo anterior, solicita se restablezca el imperio del derecho, ordenándose levantar el pique para que el estero escurra libremente, todo esto con costas.

Acompaña Copia de certificado de personalidad jurídica de la Comunidad nombre reservado, Copia de formulario de ingreso de requerimiento de fiscalización de la Dirección General de Aguas., Copia de resolución de expediente FD-0908-403-404 de la Dirección General de Aguas, unidad de fiscalización y medio ambiente, que abre término probatorio y que establece los hechos controvertidos, copia de fotografías del estado del Estero Chunco, y copia de fotografías del uso irregular del agua por parte de los recurridos.

A folio 8, con fecha 19 de enero del año 2022, rola informe pedido por esta Corte a la Dirección General de Aguas de la Región de la Araucanía.

A folio 17, con fecha 19 de febrero del año 2022, informa don Edgardo Sepulveda Hachigur, abogado, y María Cristina Navarro Muñoz, abogada, ambos domiciliados en domicilio reservado, en representación de don nombre reservado, chileno, agricultor, casado, cédula de identidad N° RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, Región de la Araucanía; y don nombre reservado, chileno, agrónomo, cédula de identidad N° RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, solicitando desde ya se rechace la acción de protección.

Expresan que es efectivo que el Estero Chanco pasa por el campo de sus representados, Fundo Porvenir, ubicado en el Km. 7 Sector Chada de la comuna de Pitrufquén, de propiedad de don nombre reservado y otra, (fundo que consta de varios roles de avalúo), misma propiedad que es arrendada por don nombre reservado, donde actualmente ejerce su actividad agrícola y ganadera. El estero Chanco, es un curso de aguas lluvias corrientes, que pasa por el campo de los recurridos hasta llegar al rio Toltén. El recurrido don nombre reservado, el año 2017, hizo un trabajo de limpieza ahondando y ensanchando el estero, esto porque durante el invierno se inundaba el campo que él arrienda y el de los vecinos más arriba y durante el verano se seca, por tanto, los trabajos son del año 2017 y no en abril del año 2021 como lo señala el recurrente en su escrito; por otra parte, señala que desde el mes de agosto (no señala año) se construyó un pique en el cauce, el cual evita su paso natural, dejando sin acceso de agua a toda la Comunidad Indígena nombre reservado, lo que refiere ser totalmente imposible, atendido al caudal que lleva el estero durante el mes de agosto, esto es invierno, no es posible intervenirlo. Si vemos hoy el estero en su curso natural hacia arriba, antes de llegar al campo de los recurridos, está totalmente seco y eso no es por las obras de los recurridos, sino por la sequía y la falta de lluvias durante los meses de verano. Insisten que el estero Chanco es un curso de aguas lluvias. Manifiestan que para poder mantener un cierto nivel de agua durante la temporada estival el recurrido y arrendatario del predio don nombre reservado mantiene el tranque extrayendo agua del canal de regadío de Faja Maisan, es decir, alimentando el estero con aguas del canal sobre el cual tiene derecho de aprovechamiento de aguas (como se demostrará), lo que permite que durante todo el año lleguen las aves estacionarias al lugar y se mantenga la humedad y con ello la biodiversidad que proporciona muchos beneficios fundamentales para el hombre, más allá del suministro de materias primas, la pérdida de biodiversidad tiene efectos negativos sobre varios aspectos del bienestar humano, como la seguridad alimentaria, la vulnerabilidad ante desastres naturales, la seguridad energética y el acceso al agua y a las materias primas. Por lo anterior, la lectura que hace el recurrente no puede estar más alejada de la realidad.

Agregan que la recurrente no dice como le han afectado el derecho, supuestamente en abril del año 2021, habrían comenzado los trabajos del estero Chanco, siendo que dichos trabajos están desde el año 2017 y esto puede ser visible desde el camino público, y curiosamente, nunca antes le habrían afectado su derecho a la vida, sino que justo después que la Comunidad que él dice representar intentaran el año 2021 una toma ilegal del fundo por donde pasa el Estero, (cuya denuncia se encuentra en la Fiscalía de Pitrufquén), se habría producido la conciencia de afectación en el recurrente, y dicen el recurrente pues dice representar a la comunidad Indígena nombre reservado, pero a nadie le consta que tenga la representación de la comunidad referida. Ahora bien, señalan que en caso alguno la comunidad aludida y que supuestamente recurre se vería afectada por un accionar determinado de sus representados en el cauce del estero Chanco, por una razón muy sencilla, dicho Estero pasa a más de 1000 metros de distancia de la comunidad y durante el mes de abril está seco por falta de lluvias, no es posible extraer agua, muy por el contrario el agua que hoy vemos es traída por medio de tuberías del canal de regadío de Faja Maisan, distantes a 600 metros. Refiere que la comunidad y el sector cuenta con agua potable rural, esto es, (APR) Comité de Agua Potable Rural Huallizada, Chada y Molco, el mismo servicio de agua que tiene el recurrido, para el consumo humano, es decir, no es efectivo lo que afirma el recurrente en el sentido que ellos han tenido acceso al agua del estero para su consumo, pero además, como hemos referido, tampoco han tenido acceso para riego u otro uso dado que insistimos, dicho estero pasa por el fundo, mas no por la comunidad. Así las cosas, hay una serie de afirmaciones en el recurso que no son efectivas, en particular, las que dicen relación con la supuesta afectación de derechos fundamentales del recurrente y sus supuestos representados. Lo que sí es efectivo, entonces es que: 1°.- La comunidad no consume el agua del estero Chanco 2°.- Tampoco lo usan para el consumo de sus animales; 3°.- Menos para el riego, ya que el estero Chanco no pasa por los predios de la comunidad indígena. 4°.- No hay derechos de aquellos consagrados en nuestra Constitución que se encuentren afectados en manera alguna.

Señalan que en una mirada objetiva del asunto lo único cuestionable en el accionar de sus representados (accionar que por cierto no afecta ni afectará en manera alguna a la parte recurrente, por las razones ampliamente referidas pretéritamente), sería que sus representados no solicitaron los permisos correspondientes para intervenir el Estero, lo cual por cierto, es materia de fiscalización y eventualmente sanciones por cuerdas administrativas correspondientes a otros órganos del Estado y por cierto, no son “ventilables” en esta sede Jurisdiccional, así eventualmente sus representados si la DGA estima que su accionar constituye una falta serán eventualmente sancionados, pero ello solo por falta administrativa, y es eventual pues bien puede demostrarse por otra parte que, en vez de afectar el agua existente en el estero retirándola o extrayéndola, se podría acreditar que se le está incorporando agua del canal de riego a que hicimos referencia ello en periodo estival, y en virtud de la titularidad de derechos de agua por parte de nuestros representados, algo por cierto muy diverso a la lectura que ha hecho el recurrente. Así las cosas, es absolutamente claro que si hubo intervención en el cauce del Estero Chanco durante el año 2017, esta fue para no inundarse en los meses de invierno, tanto el recurrido como sus vecinos por cuyos predios pasa el estero, y también acumular agua que es incorporada desde un canal de riego, en pleno uso de los derechos de aguas que sobre dicho cauce nuestros clientes tienen, es decir, aportan al estero y no lo contrario, con todo, dicha acción ni en el año 2017, ni en el presente afecta o afectará derechos de los recurrentes, pues estos, nunca han tenido acceso a dicho estero, no han tenido derecho al uso de esas aguas y por tanto, malamente se le podría privar de algo que jamás han tenido, pero lo que es aun mayormente claro e irrefutable es que jamás y con ocasión de los actos de sus representados, se les ha privado, perturbado o amenazado el ejercicio de ninguno de sus derechos fundamentales, por lo que solicita el rechazo del recurso.

Acompañan copia de una de las Inscripciones de fojas 470 vta, número 543, del Registro de Propiedad del año 2017, a cargo de Conservador de Bienes Raíce de Pitrufquén, documento que da cuenta que el recurrido don nombre reservado es dueño del inmueble junto a otro heredero, copia de contrato de arrendamiento de fecha 24 de abril de 2018, que da cuenta que los dueños del Fundo Porvenir Chanco, dan en arrendamiento al recurrido don nombre reservado (calidad de arrendatario), certificado emitido por la empresa Constructora K&R Spa, de fecha 14 de diciembre de 2021, que da cuenta que el recurrido don nombre reservado hace uso del agua correspondiente a los canales de riego Faja Maisan, Documento de la DOH, de fecha 28 de enero de 2022, que certifica que en su calidad de usuario del Proyecto de riego Faja Maisan, como arrendatario, don nombre reservado ha sido autorizado durante la temporada 2021-2022 para captar aguas con fines de riego, Certificado DOH N°8 de fecha 18 de febrero de 2022, que da cuenta que los predios indicados (Rol 383-11 y 131-132) tienen construidas y habilitadas las obras de entrega de riego del Canal Matriz del proyecto de Faja Maisan, boleta del comité de agua potable rural Huallizada, Chada y Molco, APR al que tiene acceso el recurrido y toda la Comunidad Indígena nombre reservado, así como todo el Sector de Chada.

A folio 30, con fecha 17 de marzo del año 2022, rola Informe de Carabineros de Chile que le fuera pedido en el marco de este recurso.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio. El ejercicio de esta acción protectora exige, como presupuesto ineludible, una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales específicamente amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República. Resulta ser requisito indispensable para su procedencia además la existencia de un derecho indubitable que, al ser amagado, permita la adopción de las medidas de resguardo en el marco del Derecho.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal esto es, contrario a la ley, o arbitrario, o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

Que, de igual manera, resulta necesario tener presente que para que el recurso de protección sea acogido, es esencial que los hechos de los cuales se desprenda arbitrariedad o ilegalidad se encuentren comprobados y que efectivamente hayan producido privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos taxativamente en el citado artículo 20 de la Constitución Política de la República.

TERCERO: Que, así, en el caso de autos se ha alegado por el recurrente don nombre reservado, en nombre de la Comunidad indígena nombre reservado que los recurridos habrían interrumpido de forma arbitraria e ilegal el libre paso del estero Chanco, restringiendo el acceso al agua a toda la comunidad Indígena nombre reservado, solicitándose que se ordene levantar el pique para que el estero escurra libremente, todo esto con costas.

Tal planteamiento ha sido refutado por ambos recurridos, fundado en la inexistencia de los presupuestos para acoger la acción de protección.

CUARTO: Que, en este contexto, teniendo presente lo informado en esta causa, así como los antecedentes acompañados, entre tales fotografías del sector, del estero Chanco, del Canal de Regadío Faja Maisan, gráficas desde donde se trasladarían y acopiarían las aguas, distancia del Estero con la Comunidad recurrente, certificado del Director de Obras Hidráulicas de esta Región, de fecha 18 de febrero de 2022, que certifica que los predios indicados de los recurridos (Rol 383-11 y 131-132) tienen construidas y habilitadas las obras de entrega de riego del Canal Matriz del proyecto Faja Maisan, y que poseen acciones de agua durante toda la temporada de riego y certificado del Inspector Fiscal de la Dirección de Obras Hidráulicas, de fecha 28 de enero de 2022, que indica que don nombre reservado en calidad de usuario de Proyecto de Riego Faja Maisan ha sido autorizado por la temporada 2021-2022 a captar agua con fines de riego desde el Canal Matriz, esta Corte ha podido concluir la insuficiencia de antecedentes para acceder a la presente acción, al no acreditarse que efectivamente se hayan realizado obstáculos o embarazos por los recurridos que efectivamente hayan producido una privación, perturbación o amenaza a alguno de los derechos fundamentales de los recurridos, en particular el amparado en el numeral 1° de nuestra Carta Fundamental que ha sido reclamado y que se ha hecho recaer en estrados en que el agua y la tierra son elementos esenciales de la cosmovisión indígena, pero que, acorde a los elementos agregados, no dan cuenta en forma concreta que la Comunidad o alguno de sus integrantes se hayan visto privados del vital elemento, que llegue a configurar una posible afectación a la vida o la integridad física o psíquica.

QUINTO: Que, además, es la propia parte recurrente que materializa una denuncia por estos hechos ante la Dirección Regional de Aguas con fecha 21 de septiembre de 2021, declarada admisible, por eventual infracción al Código de Aguas, por ensanchamiento y profundización del estero Chanco además de extracción ilegal de aguas, procedimiento que se encuentra en trámite en esa sede administrativa según lo confirma la aludida Dirección al informar a requerimiento de esta Corte, hechos aquellos que, por lo demás, son los únicos reconocidos por la recurrida y eventualmente susceptibles de sanción administrativa si se establece responsabilidad al afecto en tal proceso.

SEXTO: Que, de esta forma, no constituyendo el recurso de protección una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquéllos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y por ende en situación de ser amparados, el presente recurso de protección no estaría en condiciones de prosperar.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, con costas, el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en nombre de la Comunidad indígena nombre reservado en contra de don nombre reservado y don nombre reservado, todos ya individualizados.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante don Francisco Ljubetic Romero.

N°Protección-267-2022.(sac)