nombre reservado con EJERCITO DE CHILE

C.A. de Temuco Temuco, quince de septiembre de dos mil veinte.

VISTO:

A folio N°1 comparece RODRIGO VERA LAMA, abogado, e interpone recurso de protección en favor del Cabo nombre reservado, y en contra del EJÉRCITO DE CHILE, a través del Comandante en Jefe del Ejército, General de Ejército nombre reservado, representados legalmente por el Consejo de Defensa del Estado.

Funda su acción en que su representado, nombre reservado, desempeñándose como Cabo Segundo (CB2.) de Ejército de dotación del Regimiento de Caballería Nº 3 (RC3) “Húsares” de Angol, a través de la Resolución del Comandante del Regimiento RC Nº 3 CDCIA. (R) 1535/222 de 04.ABR.2018 fue sancionado, sin previa Investigación Sumaria Administrativa (ISA), con el Licenciamiento del Servicio por la causal “Necesidad del Servicio” por la presunta “falta cometida en el sentido de abandonar su puesto de servicio de custodia en el CIE ‘Chumay’ el día 20.MAR.2018, con el agravante de haber faltado a la verdad sobre su real ubicación al nombre reservado”.

Ante esa sanción el 09.ABR.2018 se presentó recurso de reconsideración, a fin de que “se deje sin efecto la resolución recurrida, instruyéndose una ISA para esclarecer los hechos, y en subsidio no se aplique sanción alguna o bien, una ostensiblemente menor de carácter no expulsivo”, además de solicitarse diversas diligencias.

Luego, por Resolución RC 3. COMANDANCIA (R) Nº 1535/355 de 16.ABR.2018 se rechazó el recurso de reconsideración “manteniendo la decisión de no ordenar una ISA igualmente mantener la sanción de ‘Licenciamiento del Servicio’ (…) Se rechaza la solicitud de diligencias”, ante lo cual, el 23.ABR.2020(SIC) se dedujo reclamación, la que fue rechazada por Resolución 3/32 (R) Nº 1000/16528 de 11.JUL.2018: “manteniéndose el castigo disciplinario consistente en el ‘Licenciamiento del Servicio’ (…) la solicitud de diligencias formuladas, se rechaza”.

Posteriormente el 23.JUL.2018 se interpuso recurso de apelación siendo desestimado por Resolución COT PERS AJ (R) Nº 1000/20606 de 28.AGO.2018: “debiendo mantenerse la sanción consistente en Licenciamiento del Servicio, por la causal ‘Necesidad del Servicio’” y disponiendo “No ha lugar” a las diligencias pedidas, para en definitiva presentar nueva apelación el 31.OCT.2018 rechazándose por Resolución del Comandante en Jefe del Ejército CJE SGE AJ (R) Nº 1580/11 de 31.DIC.2019 que dispuso “mantener el castigo disciplinario de Licenciamiento del Servicio” sin hacer lugar a las diligencias pedidas.

Expone que la notificación de dicha resolución sancionatoria se hizo por oficio RC 3 SECC 1RA (R) Nº 1000/8024 de 17.MAR.2020 enviado desde Angol el 17.MAR.2020 por intermedio del operador Chilexpress, siendo recibido en el domicilio del abogado que recurre, el 18.MAR.2020, lo que es un procedimiento ilícito de notificación de acuerdo al artículo 46 de la Ley Nº 19880, conforme a Dictámenes y Jurisprudencia que cita.

En relación al cómputo del plazo para recurrir de protección, éste se inicia desde la notificación del acto resolutivo terminal, pues a partir de ese momento la actuación arbitraria e ilegal está en condiciones de producir sus efectos (Rol 3758 - 2013 y Rol 7967 - 2018 Excma. Corte Suprema)

En cuanto al fondo, sostiene, en primer lugar, que la medida disciplinaria adoptada de Licenciamiento del Servicio por “Necesidades del Servicio” es causal de retiro temporal, y para imponer esa sanción se exige previamente la instrucción de una Investigación Sumaria Administrativa, conforme a los fundamentos que expone:

- La sanción de Licenciamiento del Servicio se encuentra recogida en el artículo 431 del Código de Justicia Militar, y en el artículo 49 B letra g) del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas contenido en el DS Nº 1445/1951 del Ministerio de Defensa Nacional, norma que señala que “consiste en la eliminación de las filas del afectado por la causal de ‘Necesidades del Servicio’, con la nota de conducta que la superioridad estime conveniente”.

Expone que la expresión “causal de ‘Necesidades del Servicio’” no es inocente. A mayor abundamiento, el Reglamento emplea el vocablo “causal”, y no solo la frase “Necesidades del Servicio”. Lo anterior es importante, pues al expresar “causal”, concuerda absolutamente con la Ley Nº 18948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, que en su artículo 56 consagra: “El retiro temporal del personal del Cuadro Permanente y de Gente de Mar, procederá por alguna de las siguientes causales: b.- Por necesidades del servicio”, y con el DFL Nº 1/1997 del Ministerio de Defensa Nacional que en el artículo 251 establece “El retiro temporal del personal del cuadro permanente y de gente de mar por la causal necesidades del servicio contemplada en la letra b) del artículo 56 de la Ley Nº 18.948, podrá disponerse discrecionalmente por el Director del Personal o Comandante del Comando de Personal, cuando concurra alguno de los siguientes presupuestos”. Así, siempre se atiende a la “causal” de Necesidades del Servicio.

- El texto de la Ley y el Reglamento es claro, y al respecto debe tenerse presente el artículo 19 inciso 1º del Código Civil.

- Efectivamente en el artículo 49 B letra g) del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas contenido en el DS Nº 1445/1951 del Ministerio de Defensa Nacional, se califica el Licenciamiento del Servicio como una “eliminación”, lo que podría llevar a una interpretación errónea a la luz del artículo 57 letra e) de la Ley Nº 18948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, que prescribe que da origen a retiro absoluto “estar comprendido en las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las eliminaciones”. Sin embargo, esta norma en realidad se refiere a los casos del artículo 76, 106 letra a), y 116 y siguientes del DFL Nº 1/1997 del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, donde se dispone que debe ser eliminado el personal de planta, por haber sido clasificado en Lista Nº 4, Lista Nº 3 por segunda vez consecutiva, o por haber sido incluido en lista de retiro.

- El artículo 251 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas que consagra los casos en que procede el retiro temporal por la causal de necesidades del servicio, refiere en la letra a) “por haberse comprobado la comisión de una falta grave a la disciplina en una investigación sumaria administrativa”, lo que se vincula directamente con la medida de Licenciamiento del Servicio, pues, esta última sanción disciplinaria desde luego que está reservada para faltas graves.

- A mayor abundamiento, tratándose de la tropa profesional, cuando se aplica la sanción de Licenciamiento del Servicio, ocurre algo similar a lo que acaece con el Cuadro Permanente.

- Sobre el particular conviene recordar que la tropa profesional fue creada por la Ley Nº 20303, donde resulta fundamental, de conformidad al artículo 19 inciso 2º del Código Civil, analizar la historia fidedigna del establecimiento de la Ley, disponible en , para comprender de mejor forma el asunto, para lo cual se refiere al mensaje de la ley que incorporaba el artículo 57 TER a la Ley Nº 18948, sin hacer referencia alguna a las “necesidades del servicio”, encontrándose el motivo por el cual se incorporó la expresión “o por necesidades fundadas del servicio calificadas por el respectivo Director de Personal o su equivalente”, en el debate en la Cámara de Diputados (páginas 180 – 181 del archivo PDF), el cual transcribe. Asevera que la historia de la Ley permite comprender que la inexistencia del retiro temporal para la tropa profesional tiene su justificación en que es una carrera que a lo más dura cinco años según se sigue del artículo 57 TER letra b) de la Ley Nº 18948; A su turno, que durante la tramitación del proyecto de Ley se haya incorporado al artículo 57 TER letra c) la frase “por necesidades fundadas del servicio calificadas por el respectivo Director de Personal o su equivalente” para, por ejemplo, desvincular por faltas disciplinarias graves, al estimarse que no era suficiente con la hipótesis de “estar comprendido en las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las eliminaciones”; refrenda que el Licenciamiento del Servicio no se encuadra, para estos efectos, dentro de los casos de “disposiciones sobre eliminación”, sino que dentro de “necesidades fundadas del servicio”.

En consecuencia, existe perfecta armonía entre la medida de Licenciamiento del Servicio que se aplica al cuadro permanente, y a la tropa profesional, respecto a que en ambos casos se enmarca dentro de la causal de “Necesidades del servicio” de la Ley Nº 18948, con la salvedad que respecto de la tropa profesional, por la breve duración de su carrera profesional, no existe retiro temporal.

Por otro lado, respecto de los oficiales, cuando se les aplica la sanción expulsiva análoga denominada “Retiro”, esta también da origen a retiro temporal y no a retiro absoluto.

El artículo 49 A letra f) contempla la medida disciplinaria de “Retiro”, que se define como “la eliminación del afectado del servicio activo del Ejército, de acuerdo con las atribuciones del Presidente de la República”. En consecuencia, el equivalente” al “Licenciamiento del Servicio” para los Oficiales es la sanción de “Retiro”. Esto es importante por cuanto la medida disciplinaria de “Retiro”, de conformidad al artículo 53 letra e) de la Ley Nº 18948, da origen a retiro temporal, al igual que las sanciones disciplinarias de “Disponibilidad” por más de tres meses, y “Calificación de servicios”.

Sobre el particular, la misma Contraloría se ha referido en el Dictamen Nº 79060 de 05.NOV.1971, expresando: “medida disciplinaria retiro temporal, es legal, por cuanto es sanción a que se refiere art/49 a, letra/f de reglamento de disciplina para fuerzas armadas. En efecto, de las definiciones que reglamento citado da de medidas disciplinarias expulsivas, se desprende que para oficiales sanción disciplinaria más grave es separación del servicio y que es la única que por expreso mandato reglamentario significa retiro absoluto, lo cual se ve corroborado por dfl 1/68 defen art/166 lt/c, que establece que serán comprendidos en retiro absoluto oficiales ‘que fueren separados o suspendidos en atención a medidas disciplinarias administrativas o a sanciones penales conforme al código justicia militar’; ninguno de los casos de retiro absoluto que enumera este artículo se refiere a oficiales a quienes se hubiere castigado con medida de retiro. Es lógico inferir que esta última medida disciplinaria no implica retiro absoluto, ya que al definirla reglamento no lo ha señalado expresamente así, como en el caso de separación del servicio”.

Hace presente que el citado artículo 166 letra c) del DFL Nº 1/1968 del Ministerio de Defensa Nacional, antiguo Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, es el símil del actual artículo 54 letra c) de la Ley Nº 18948.

Sostiene que existe total armonía entre las medidas expulsivas de “Licenciamiento del Servicio” (cuadro permanente), y “Retiro” (oficiales) -ambas consistentes en “eliminación”- pues ellas dan origen a retiro temporal, y no a retiro absoluto y que la jurisprudencia administrativa del Ente Contralor contenida en los Dictámenes Nº 14942 de 19.ABR.2002, y 22524 de 21.JUN.2000, expresa: “(…) el artículo 56, letra b), de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, y el artículo 49, letra B, punto g), del Decreto Supremo N° 1.445, de 1951, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Disciplina de las Fuerzas Armadas, permiten disponer el retiro del personal por necesidades del servicio, fundado en la imposición de la sanción de ‘Licenciamiento del Servicio’ (…)”. A la luz de estos Dictámenes en que se cita el artículo 56 letra b) de la Ley Nº 18948, es dable colegir que el Licenciamiento del Servicio da origen a retiro temporal.

Agrega que otro punto a tener presente es que solo tratándose del personal acogido a retiro temporal procede la reincorporación, según se sigue de los artículos 15 inciso 1º y 60 inciso 2º de la Ley Nº 18948, en relación al artículo 29 del DFL Nº 1/1997 del Ministerio de Defensa Nacional. Luego, al estimar que el “Licenciamiento del Servicio” por la causal “Necesidades del Servicio” da origen a retiro absoluto impediría al personal eventualmente ser reincorporado.

Refiere que al ser la medida disciplinaria adoptada el Licenciamiento del Servicio por “Necesidades del Servicio”, la que es causal de retiro temporal, fluye que para imponer esa sanción se exige previamente la instrucción de una Investigación Sumaria Administrativa según lo mandata perentoriamente el artículo 251 letra a) del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas: “El retiro temporal del personal del cuadro permanente y de gente de mar por la causal necesidades del servicio contemplada en la letra b) del artículo 56 de la Ley Nº 18.948, podrá disponerse discrecionalmente por el Director del Personal o Comandante del Comando de Personal, cuando concurra alguno de los siguientes presupuestos: a) Por haberse comprobado la comisión de una falta grave a la disciplina en una investigación sumaria administrativa”; NORMA DE RANGO SUPERIOR Y DATA MÁS RECIENTE que los artículos 35 y 50 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas de 1951, y artículo 3º Nº 1 del Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas contenido en el DS Nº 277/1974 del Ministerio de Defensa Nacional, que autorizan a aplicar la sanción de Licenciamiento del Servicio sin una investigación sumaria administrativa.

Sostiene que adoptar una medida disciplinaria expulsiva, sin previo sumario infringe el debido proceso administrativo, citando al efecto lo resuelto por el Tribunal Constitucional en autos rol 2029 - 11, el 08.ENE.2013.

Argumenta, en segundo lugar, que aunque se estimara que puede decretarse el Licenciamiento del Servicio por la causal “Necesidades del Servicio” sin previa ISA, de todas formas el estándar para hacerlo sería elevado a la luz de los artículos 35 y 50 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas de 1951, y artículo 3º Nº 1 del Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas contenido en el DS Nº 277/1974 del Ministerio de Defensa Nacional, donde se exige que la falta “conste hasta la evidencia” o que los hechos “aparezcan claramente establecidos en los partes, denuncias y diligencias preliminares”. Este estándar no se supera en el presente caso, y por tanto, resulta imprescindible una ISA donde se pueda realizar una pesquisa acuciosa.

a) Expone que en la O/REGTO. Nº 52 del 15.MAR.2018, párrafo 8, cual es el documento en el que se dispuso que el CB2 nombre reservado concurriera al Predio o Campo de Instrucción y Entrenamiento (CIE) “Chumay”, se habla de “comisión de servicio”, “término de la comisión”, la que se encuentra definida en el artículo 149 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas: “es comisión de servicio la que recibe el personal que sin dejar de pertenecer a su unidad o repartición, es designado para el cumplimiento de funciones en otra unidad o repartición de la misma institución o en otro servicio público, en el territorio nacional o en el extranjero”. A su turno, en el artículo 13 del RAA - 03006 Reglamento de Correspondencia y Documentación del Ejército, se establece que las Ordenes del Día contienen precisamente la “Comisión de servicio del personal”. Lo anterior resulta relevante porque si el CB2. nombre reservado se encontraba en “comisión de servicio” surgen dudas en cuanto a las atribuciones sancionatorias del Comandante del RC3 “Húsares” a la luz del artículo 68 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas: “El Personal de las Fuerzas Armadas que se encuentre en comisión o comandado en una Unidad, Instituto o Establecimiento o a disposición de otra Autoridad Militar, estará sometido a la jurisdicción disciplinaria del Jefe o Comandante bajo cuyas órdenes está en comisión o comandado”, más aun que estos “predios” ahora denominados “Campos de Instrucción e Entrenamiento” tienen una regulación legal en el DFL Nº 130/1953 del Ministerio de Hacienda, artículo 1º: “Los predios fiscales destinados al servicio de la Fuerzas Armadas para campos de ejercicio o maniobras, dependerán directamente del Comando de la Unidad o Repartición al cual se encuentren afectos”. Debe tenerse presente que la Carpeta del año 2016 -guardada en un archivo pasivo- se refería a “Predio”, en cambio las disposiciones publicadas el 28.MAR.2018 se refieren a “Campos de Instrucción y Entrenamiento”, de lo que se advierte una variación en el tipo de recinto militar.

b)

Cuando el CB2. nombre reservado fue designado el 15.MAR.2018 para que iniciara la Comisión de Servicio al día siguiente, el 16.MAR.2018, en ningún momento se le entregaron las instrucciones precisas sobre cuáles eran sus deberes horarios en el Campo de Instrucción y Entrenamiento (CIE) “Chumay” de Traiguén.

c)

Previo al inicio de la comisión, a su representado no se le dio a conocer la Carpeta del Predio Militar “Chumay” de 15.ENE.2016 referida en el Nº 8 del “Vistos” de la resolución sancionatoria inicial. Es más, cuando la solicitó para preparar su defensa hubo que buscarla en el archivo pasivo del RC3 “Húsares” pues no se encontraba disponible en el Predio. Además, a los pocos días de ocurrido el episodio, se dictó la Orden Regimiento Nº 61 de 28.MAR.2018, la cual en el párrafo 8 “DISPONE REGIMEN Y RESPONSABILIDADES DEL PERSONAL DE CUSTODIA EN EL CAMPO DE INSTRUCCIÓN Y ENTRAMIENTO ‘CHUMAY’” conteniendo diferencias con la Carpeta del año 2016. Sobre esta materia conviene recordar que durante la secuela del proceso, quedó demostrado que ni siquiera en el expediente sancionatorio estaba la copia de esa carpeta del predio militar “Chumay”, según se sigue del Vistos Nº 10 de Resolución CGIIIDIVMÑA I.ASJUR (R) Nº 1000/16528 de 11.JUL.2018 donde se decretó medida para mejor resolver en la Resolución CGIIIDIVMÑA IASJUR (R) Nº 1590/495 de 08.JUN.2018, en la cual se expresa en el Considerando 3.a que “No se observa la Carpeta del Predio ‘Chumay’, 15.ENE.2016, señalado en el número 8 de ‘vistos’ de la resolución sancionatoria de 04.ABR.2018”.

d)

El funcionario GARCÍA, Comandante del RC3 “Húsares”, en la breve resolución de 16.ABR.2018 afirma como un hecho que “en el mes de noviembre del año pasado, el Comandante regimentario de la época, ordenó reforzar las obligaciones y derechos de los clases y personal apostado en el CIE ‘Chumay’, para que de esta manera, estén preparados ante eventuales inconvenientes, sumado a que en dicho momento, y en forma expresa, ordenó indicarles a todo el personal militar los efectos negativos en el evento que se ausentaren del lugar”. Sin embargo, efectuada una revisión de las Ordenes del Día del RC3 “Húsares” de todo el mes de noviembre de 2017 (el funcionario GARCÍA no señaló una fecha precisa) -documentos idóneos para impartir esas instrucciones según el RAA - 03006 Reglamento de Correspondencia y Documentación del Ejército y el concepto que da el Diccionario de la Lengua Española: “orden que diariamente se da a los cuerpos de un ejército o guarnición señalando el servicio que han de prestar las tropas”-, ocurre que tales instrucciones NO EXISTEN, de tal forma que cabe preguntarse de dónde el funcionario GARCÍA, que en noviembre de 2017 no estaba destinado en el RC3 “Húsares”, obtuvo esa información.

e) Asimismo, el funcionario GARCÍA en la resolución de 16.ABR.2018 refiere el “deber de todo militar en saber sus derechos y obligaciones frente a sus funciones, las cuales se extraen en diversos medios legales, específicamente de la Ordenanza General del Ejército”. Pues bien, el deber de conocer las obligaciones se refiere a aquellas de carácter general, pero es imposible que el CB2. nombre reservado deba conocer obligaciones de carácter específico en relación a horarios en el CIE “Chumay” que no le fueron comunicadas. El artículo 20 inciso 1º del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas estatuye que “antes de dar una orden es preciso reflexionar, para que ella no sea contraria al espíritu o letra de las leyes y reglamentos en vigor, esté bien concebida, se pueda cumplir con el mínimo de tropiezos o roces, y, muy especialmente, para que no haya necesidad de una contraorden”, de lo que fluye que es responsabilidad de quien da la orden o mandato, comunicarla con precisión. En la especie la Sección Veterinaria debía entregar el plan de trabajo, y sin embargo, no ocurrió, lo que llevó al CB2. nombre reservado a asistir al Templo Evangélico una vez concluidas las labores diarias.

f) Advierte que en la resolución sancionatoria inicial el funcionario GARCÍA ni siquiera señaló la hora de la supuesta falta sino que la agregaron las resoluciones posteriores de otras autoridades militares, lo que resulta relevante por cuanto toda la parte considerativa discurre sobre horas, lapsos, al igual que la Carpeta 2016. La parte resolutiva del acto sancionatorio debe bastarse a sí misma, es decir, contener datos de comuna, lugar, fecha, hora, etc., sin necesidad de recurrir a otras “partes” de la resolución para “interpretarla”.

g)

En la resolución sancionatoria de 04.ABR.2018 el funcionario GARCÍA da por establecido “haber faltado a la verdad sobre su real ubicación al nombre reservado”. Y aquí cabe preguntarse en base a qué antecedentes se tiene ese episodio por cierto, y la respuesta es clara: solo con el informe del CAP. SAAVEDRA pues el CB2. nombre reservado nunca ha admitido que mintió. Y surge la nueva interrogante de por qué la palabra de este funcionario SAAVEDRA, vale más que la palabra del Clase nombre reservado, que hizo todo un relato concordante con la versión de los soldados que permanecieron en el lugar, sin que exista contradicción alguna ni atisbo de proceder mendaz. Y no hay respuesta a esa interrogante.

h) Para adoptar la decisión se recurre a antecedentes de una Investigación de Seguridad Militar (ISM), donde aparecen “Informes de Declaración” sin la identidad de persona alguna que haya tomado esa declaración, lo que contraviene abiertamente el artículo 17 letra b) de la Ley Nº 19880 que establece como derecho de las personas en sus relaciones con la Administración: “Identificar a las autoridades y al personal al servicio de la Administración, bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos”; al tiempo que tampoco se condice con la Reglamentación de Seguridad Militar y Ley Nº 19974 de Inteligencia en el sentido de que las investigaciones de seguridad militar (ISM) que son procedimientos de Inteligencia, no pueden servir de fundamento para sanciones disciplinarias.

i) Sin perjuicio de que en virtud del artículo 153 inciso 2º del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas “la sanción administrativa o disciplinaria es independiente de la responsabilidad civil o penal”, lo cierto es que fue el Comandante en Jefe del Ejército quien en la Resolución sancionatoria final CJE SGE AJ (R) Nº 1580/11 de 31.DIC.2019, en el Vistos Nº 2 mencionó: “La denuncia del hecho al III Juzgado Militar de Valdivia, de fjs. 30”, y esa denuncia se refiere a los mismos antecedentes de la sanción administrativa, por lo cual se instruyó una causa por el delito de ABANDONO DE SERVICIO con el rol 81 - 2018 de la Fiscalía Militar Letrada de Angol / Tercer Juzgado Militar, concluyendo el proceso el 20.NOV.2019 con sobreseimiento total y temporal de acuerdo al artículo 409 Nº 1 del Código de Procedimiento Penal, esto es, que el Tribunal “ha llegado a la convicción que no resulta completamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación del sumario”, siendo discordante que si el CB2. nombre reservado fue sancionado administrativamente por “abandonar su puesto de servicio” estimándose tan grave la falta que no había otra medida aplicable más que la expulsión de la Institución, sin embargo, no haya recibido reproche penal alguno no obstante lo genérico del tipo penal del artículo 306 del Código de Justicia Militar: “El militar que abandonare su servicio en cualquier otro caso, será castigado con prisión militar en su grado máximo a reclusión militar menor en grado mínimo”.

j) Cuando se resuelve sin agotar las diligencias, la resolución que se dicta no es fundada y se infringe el debido proceso administrativo. Debe recordarse que en consonancia con el artículo 19 Nº 3 de la Constitución, artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), y artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) sobre debido proceso administrativo, los artículos 11 inciso 2º, y 41 inciso 4º de la Ley Nº 19880 contemplan el deber de fundar las decisiones administrativas. La E. Corte Suprema en autos rol 16613 - 2016 el 08.MAR.2016 ha fallado que un acto “sin expresar fundamento válido y claro (…) atenta contra el debido proceso administrativo”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá, Sentencia de 2 de febrero de 2001, Serie C No. 72 ha determinado: “124. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula ‘Garantías Judiciales’, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, ‘sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales’ a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal”, y la Contraloría General de la República en el Dictamen Nº 1305 de 08.ENE.2015 ha resuelto: “(…) los actos administrativos terminales deben ser fundados, debiendo por tanto la autoridad que los dicta expresar los razonamientos y antecedentes de acuerdo con los cuales ha adoptado su decisión, pues lo contrario importaría confundir la discrecionalidad que le concede el ordenamiento jurídico con arbitrariedad”.

k) Conviene recordar que tan importante es resguardar el debido proceso administrativo militar que, el Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas en el artículo 76 Nºs 14 y 29 estatuye como falta a la disciplina “perjudicar injustificadamente al subalterno, cuando ello no llegue a constituir delito”, y “la extralimitación de facultades o atribuciones disciplinarias, cuando no alcance a constituir delito”, respectivamente.

Señala que en último caso, aunque se considerara como una actitud inadecuada la asistencia del CB2. nombre reservado al Templo Evangélico de Traiguén ausentándose del Predio Chumay luego de concluidas las tareas diarias, de todas formas la sanción resulta desproporcionada a la acción ejecutada, por lo siguiente:

- Según se sigue del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, la medida disciplinaria adoptada es la más grave de las que ahí se contemplan. A su vez, el citado Reglamento de Disciplina no establece una escala o criterios para aplicar sanciones en función de infracciones, sino que simplemente señala cuales son las sanciones, y deja entregada a entera voluntad de la autoridad militar la medida a adoptar, pudiendo ir desde presentaciones hasta licenciamiento del servicio. Ahora bien, el artículo 431 del Código de Justicia Militar prescribe: “El Presidente de la República dictará en cada Institución los reglamentos correspondientes sobre los deberes militares, las faltas de disciplina, las reglas del servicio y demás necesarios para el régimen militar. En ellos se señalarán las autoridades a quienes corresponde el derecho de sancionar las faltas de disciplina, atendidas a las categorías del hechor y a la mayor o menor gravedad de las infracciones”. A su turno, el artículo 77 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas consagra: “Los Comandos en Jefe del Ejército, Armada y Fuerza Aérea podrán dictar instrucciones de detalle para determinar, de acuerdo con las modalidades de cada Institución, la gravedad de las faltas y fijar una escala aproximativa de sanciones para las mismas, dentro de las normas que establece este Reglamento”. De lo anterior se colige que la intención del legislador es regular las sanciones en función de las infracciones cometidas según su mayor o menor gravedad, lo que sin embargo no ha sucedido.

-Asimismo, el Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas en su artículo 36 estatuye que “se tomará muy en cuenta para determinar el castigo (…) b) La naturaleza y gravedad de la falta”. En igual sentido la doctrina militar universal establece que el castigo “debe ser graduado en armonía con las tres consideraciones siguientes: 1.ª gravedad de la falta; 2.ª valor y antecedentes del culpable; 3.ª necesidad disciplinaria” (GAVET, André. El Arte de Mandar, Colección Biblioteca del Oficial, Estado Mayor General del Ejército, Santiago, 1981, páginas 80 - 81).

- La Contraloría General de la República de forma reiterada ha expresado que debe existir proporcionalidad entre la gravedad de los hechos cometidos y el castigo impuesto, y que para aplicar la medida de destitución (expulsiva), atendida la magnitud de sus efectos jurídicos y de hecho, se exige que del mérito del sumario aparezca, indubitada e irrefutablemente, que no existe otro castigo que sea correspondiente a la falta. Así, entre otros, Dictámenes Nº 87129 de 01.DIC.2016, 84748 de 23.NOV.2016, y 77261 de 20.OCT.2016.

- En relación al elemental principio de la proporcionalidad que trasunta el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa, también se ha pronunciado la E. Corte Suprema en autos rol 18729 - 2019 de 29.OCT.2019, y en igual sentido rol 3758 - 2013, el 31.JUL.2013, y rol 4471 - 2012 el 09.NOV.2012:

- El artículo 16 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas estatuye que “al superior corresponde mantener y robustecer la disciplina, el amor al servicio, la rectitud de procedimientos y la honradez profesional, debiendo proceder con equidad y benevolencia exentas de toda debilidad”, agregando el artículo 34 de este Reglamento que “los Oficiales con facultades disciplinarias deben proceder con rectitud, moderación y elevado espíritu de justicia para garantizar ampliamente la firmeza en la resolución y la absoluta corrección en el procedimiento”, y el artículo 38 que “constituye extralimitación de las atribuciones que fija este Reglamento y por lo tanto queda absolutamente prohibido: todo rigor injustificado”.

- Tampoco puede perderse de vista que en la especie además existe un monopsonio, en que hay un solo comprador para determinado servicio, ya que toda la preparación y formación del recurrente desde la Escuela de Suboficiales es para prestar servicios en el Ejército de Chile, a diferencia de lo que ocurre con empleos diversos de la profesión militar, por lo que debe procederse con especial cautela en la toma de decisiones altamente perjudiciales para el futuro laboral del afectado quien tiene siete (7) años de servicio en la Institución y una familia que sostener. Debe recordarse que los militares tienen una obligación que no recae sobre otros empleados públicos: cautelar la Patria con su propia vida. Lo anterior se encuentra recogido en la Ordenanza General del Ejército de Chile contenida en el DS Nº 86/2006 del Ministerio de Defensa Nacional, Capítulo III, número 1, letra d.: “la profesión militar es mucho más que una vida profesional al estilo de las profesiones civiles, ya que sólo puede desarrollarse en el marco del Estado, que es el único que detenta el monopolio de la fuerza legal. Servir en las instituciones de la defensa significa, entonces, subordinar la existencia a una función profesional circunscrita a ellas. Lo anterior importa, incluso, el sacrificio de la propia vida, lo que hace a esta profesión diferente de las restantes que, desde el Estado, sirven a la sociedad”. Por otro lado, el afectado con la sanción disciplinaria quedaría impedido de ingresar a la Administración del Estado durante cinco años según se sigue del artículo 12 letra e) del Estatuto Administrativo contenido en el DFL Nº 29/2004 del Ministerio de Hacienda, por lo que la medida tiene efectos aún más perniciosos.

- Según la Carpeta 2016 -desconocida por su representado- solo se permitía salir del Predio entre las 19:30 y 20:30 para “Compra del pan”, y su representado no fue a comprar pan, sino que -en ejercicio de su libertad de culto reconocida en el artículo 19 Nº 6 de la Constitución Política de la República, Ley Nº 19638, y DS Nº 155/2008 del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Asistencia Religiosa en Establecimientos de las Fuerzas Armadas y de las de Orden Y Seguridad Pública-, concurrió a un Templo Evangélico y a realizar labores domésticas de lavado de ropa, todo dentro de la misma zona urbana de la comuna de Traiguén y una vez finalizadas las labores diarias en el CIE “Chumay”, sin que hayan existido perniciosas consecuencias, en un Predio donde además no había material de guerra (armamento, munición, etc.) y permanecieron dos soldados en el lugar, lo que cobra relevancia a la luz del artículo 36 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, donde para determinar el castigo se debe considerar el “perjuicio al servicio”.

A mayor abundamiento, han existido otros integrantes del Ejército que han incurrido en conductas reiteradas de ausentarse del servicio para realizar actividades laborales particulares y no han recibido una sanción expulsiva, siendo un ejemplo de lo anterior la información dada a conocer por Radio Bío - Bío el 14.DIC.2018 intitulada:

“Sancionan a fiscal militar de Angol por participar en al menos 9 audiencias como abogado particular”: “El fiscal militar de Angol fue sancionado por la Tercera División De Montaña del Ejército, por participar este año de al menos 9 audiencias como abogado particular, en su horario de trabajo como persecutor castrense” (), lo que representa un trato discriminatorio hacia su representado, a quien, por una presunta infracción menor, se le expulsa.

Sobre lo anterior la E. Corte Suprema en autos rol 17750 - 2019 de 16.ENE.2020 ha dicho: “Décimo tercero: Que establecido lo anterior cabe consignar, además, que la actuación impugnada vulnera el derecho de igualdad ante la ley contemplado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, pues, como lo muestra el cuadro acompañado por el actor ante esta Corte, denominado ‘Estadística de sanciones por relaciones extramaritales’, entre los años 2014 y 2018 han sido sancionados un total de diez funcionarios de la Armada por incurrir en conductas de esta clase, ocho de los cuales fueron castigados con diversas clases de ‘Amonestaciones’, uno fue licenciado del servicio y sólo uno debió sufrir la pena de ‘Separación del servicio’. Como se advierte de lo relacionado, la decisión recurrida establece un tratamiento distinto entre aquellos funcionarios que, formando parte del personal de la Armada, han sido objeto de sanciones de menor entidad por infracciones de la misma naturaleza de aquella que es materia de autos, y el actor, quien, pese a encontrarse en la misma condición, ha visto transgredido ese derecho al ser alejado definitivamente de la institución de la que formaba parte, razón por la que el recurso de protección debe ser acogido, en los términos que se dirán en lo resolutivo”.

Manifiesta que en todas las breves resoluciones administrativas dictadas se advierte una luctuosa falta de fundamentos, donde, en una decisión tan sensible como es terminar con la carrera profesional de una persona, se procede con imprecisión y liviandad no haciéndose cargo de la mayoría de las alegaciones formuladas, sin interés por esclarecer los hechos, negándose sin motivo a practicar diligencias, vulnerando así el derecho humano fundamental al debido proceso. que en todos los recursos administrativos presentados, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 Nº 3 y 14 de la Constitución Política de la República, artículo 8º del DFL Nº 1/2000 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, artículo 34 de la Ley Nº 19880, y artículo 85 inciso 2º del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, siempre se pidieron las siguientes diligencias y nunca se hizo lugar siquiera a una de ellas, cuales fueron: a)

Se agregue Orden Regimiento Nº 61 de 28.MAR.2018; b) Se tome declaración al Oficial encargado de Predios a fin de que explique por qué la Carpeta 2016 no se encontraba en el CIE “Chumay”; c) Se tome declaración al Oficial de Veterinaria a fin de que refiera si le entregó algún documento al CB2. nombre reservado, pues en la Carpeta 2016 se señala “el clase de custodia designado por la O/Regimiento, retirará de la Sección Veterinaria el plan de trabajo quincenal”; d)

Se tome declaración al Oficial encargado del despacho del CB2. nombre reservado a la “Comisión de Servicio” a fin de que señale las disposiciones que le entregó para el cumplimiento de la misión; e)

Se tome declaración a los SLC. GORTEAU y SLC. JARA a fin de que refieran si en algún momento se les indicaron cuáles eran los horarios precisos a cumplir en el CIE “Chumay”; f)

Se establezca con documentación soportante -a la luz del DFL Nº 130/1953- dónde está adscrito el CIE “Chumay”; g)

Se determine si el CB2. nombre reservado cumplía una comisión de servicio en los términos del artículo 149 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas; h) Se realice un careo entre el CAP. SAAVEDRA y el CB2. nombre reservado a fin de superar la contradicción sobre la supuesta mentira acerca de la real ubicación de este último cuando fue llamado por teléfono; i) De conformidad al artículo 17 letra b) de la Ley Nº 19980 se identifique al personal de Inteligencia que tomó las declaraciones mencionadas en el “Vistos” de la resolución sancionatoria; j) Se certifique si en alguna Orden del Día del RC3 “Húsares” de noviembre de 2017 existen disposiciones sobre obligaciones del personal apostado en el CIE “Chumay” y sobre los efectos negativos en caso de ausencia de ese CIE.

Expresa que a raíz del actuar arbitrario e ilegal del recurrido, su representado ha sido privado, perturbado y amenazado en su derecho a la igualdad ante la ley, libertad de trabajo y su protección, y propiedad, reconocidos en el artículo 19 Nº 2, 16 y 24 de la Constitución, respectivamente; y también en los artículos 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), y artículos 21 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

En lo tocante a la igualdad ante la Ley, fluye de forma clara que ha existido una transgresión con el actuar del recurrido, toda vez que otros integrantes del Ejército que se han ausentado injustificada y reiteradamente del servicio, casos que incluso han tenido notoriedad pública, no han sido expulsados; y, por otro lado, en casos de infracciones administrativas cometidas otros empleados públicos se habría instruido un proceso sumarial investigativo antes de adoptar una medida de extrema intensidad como es la de carácter expulsivo.

En lo referente a la libertad de trabajo y su protección, aparece clara la afectación por cuanto no debe olvidarse que la profesión militar al mismo tiempo constituye una actividad laboral y en la especie se ha realizado una desvinculación privando al recurrente de ejercer dicho trabajo, debiendo tener presente que toda la preparación e instrucción está orientada para tener un solo empleador, cual es el Ejército de Chile.

En lo tocante a la propiedad, se debe señalar que tanto de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas como del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, se sigue que el recurrente desempeña un cargo de planta implicando una retribución pecuniaria por las tareas desarrolladas. Luego, el derecho a ejercer el cargo de planta ha sido incorporado al patrimonio, y por tanto, con los actos desplegados por el recurrido, se ha privado de la propiedad que se tiene sobre el mencionado empleo.

Pide tener por interpuesto recurso de protección en favor del Cabo nombre reservado, y en contra del EJÉRCITO DE CHILE, a través del COMANDANTE EN JEFE DEL EJÉRCITO, General de Ejército nombre reservado, representados legalmente por el CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO, a través del ABOGADO PROCURADOR FISCAL DE LA PROCURADURÍA FISCAL DE TEMUCO DEL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO, nombre reservado, acogerlo a tramitación, ordenando que el recurrido en un plazo breve y perentorio informe por la vía más rápida y efectiva al tenor del recurso, debiendo acompañar todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo de la acción, para que en definitiva se reestablezca el imperio del Derecho, resolviendo la invalidación de la sanción de Licenciamiento del Servicio y se ordene instruir una Investigación Sumaria Administrativa (ISA) para esclarecer los hechos, y en subsidio, se disponga dejar sin efecto la sanción por ser improcedente o bien se ordene aplicar una ostensiblemente menor de carácter no expulsivo, con costas.

Acompañó los siguientes documentos:

1.- Resolución del Comandante del Regimiento RC Nº 3 CDCIA. (R) 1535/222 de 04.ABR.2018.

2.- Recurso de reconsideración de 09.ABR.2018.

3.-Resolución RC 3. COMANDANCIA (R) Nº 1535/355 de 16.ABR.2018.

4.- Recurso de reclamación de 23.ABR.2020.

5.-Resolución CGIIIDIVMÑA I.ASJUR (R) Nº 1000/16528 de 11.JUL.2018.

6.- Recurso de apelación de 23.JUL.2018.

7.- Resolución COT PERS AJ (R) Nº 1000/20606 de 28.AGO.2018.

8.- Recurso de apelación de 31.OCT.2018.

9.- Resolución CJE SGE AJ (R) Nº 1580/11 de 31.DIC.2019.

10.- Oficio RC 3 SECC 1RA (R) Nº 1000/8024 de 17.MAR.2020.

11.- Captura de pantalla de sitio web Radio Bío – Bío de 14.DIC.2018 “Sancionan a fiscal militar de Angol por participar en al menos 9 audiencias como abogado particular” ().

12.- Certificado de Fiscalía Militar Letrada de Angol de 13.ABR.2020.

13.- Resolución de sobreseimiento del Tercer Juzgado Militar dictada en caso rol 81 – 2018 el 20.NOV.2019.

14.- Copia de escritura pública de constitución de mandato judicial.

A folio N°8 se hace parte el Consejo de Defensa del Estado A folio N°10 evacua informe el recurrido, solicitando el rechazo del recurso, por carecer de todo fundamento fáctico y jurídico.

Alega, en primer lugar, que el recurrente interpuso la acción constitucional en contra de la resolución que resolvió el recurso de apelación para ante el Comandante en Jefe del Ejército, deducido en contra de aquella resolución que dispuso el castigo disciplinario de licenciamiento del servicio, calificándolo como acto administrativo terminal y sosteniendo que, desde la fecha de su notificación, la actuación arbitraria e ilegal está en condiciones de producir sus efectos, lo que es un error, toda vez que conforme lo previsto en el artículo 11 numeral 6° de la Resolución N° 6, de 2019 y oficio N° 19.855, de 2017, ambos de la Contraloría General de República, el acto administrativo que dispone el licenciamiento del servicio está sujeto al trámite de toma de razón por parte de dicho órgano, sin el cual no produce efectos jurídicos, habiendo cumplido su parte con la remisión de los antecedentes mediante Oficio COP I/l/b/1 (P) N° 1120/25215, de 06FEB2020, para cumplir con dicho trámite.

La misma entidad de control ha sostenido en sus dictámenes N°s 6.643, de 2019; 19.855, de 2017; entre otros; que los actos administrativos producirán los efectos que le son propios desde su notificación, diligencia que debe practicarse una vez que se haya verificado su total tramitación, esto es, el cumplimiento de todas las exigencias que el ordenamiento aplicable prevé en tal sentido, entre las cuales se encuentra, precisamente, el trámite de toma de razón.

Por lo anterior pide se declare la extemporaneidad de la presente acción y su consecuente rechazo.

En cuanto al fondo, se refiere a los recursos administrativos ejercidos por el actor, en los siguientes términos:

- Mediante Resolución RC N° 3 CDCIA. (R) N° 1535/222, de 04ABR2018, el Comandante del Regimiento de Caballería N° 3 "Húsares", sancionó al actor con el licenciamiento del servicio por la causal "Necesidades del Servicio". La medida disciplinaria se funda en que, habiendo sido designado el Clase -junto a dos soldados conscriptos- como custodio del Campo de Instrucción y Entrenamiento (CIÉ) "Chumay", desde el 16MAR2018 hasta el 31MAR2018, al realizarse una revista imprevista por el nombre reservado, el día 20MAR2018, 22:30 horas aproximadamente, el actor no se encontraba en el CIÉ "Chumay". Ante esta situación, el nombre reservado, CAP nombre reservado, se comunicó vía telefónica con el actor, quien afirmó que se encontraba en el CIÉ "Chumay", de lo que tuvo que retractarse al ser informado en la misma llamada, que el Oficial se encontraba en dicho recinto junto con los soldados conscriptos, reconociendo que se encontraba en una Iglesia en la comuna de Traiguén, retornando cuarenta y nueve minutos más tarde.

En efecto, el CB2 nombre reservado infringió los artículos 6°, 7°, 12, 13, 14, 15 y 20 del Capítulos "De los Deberes Militares" del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas y 74 y 76 números 5, 11, 12 y 15 del Capítulo VI "Faltas a la Disciplina" del mismo Reglamento; como también contravino lo contemplado en los N°s 1, letras d, e y f, letras a, b y c del Capítulo III de la Ordenanza General del Ejército, todo lo cual derivó en la medida disciplinaria impuesta.

- En contra de dicha Resolución y conforme lo previsto en los artículos 78 y 79, inciso final del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, el recurrente dedujo, con fecha 09ABR2018, recurso de reconsideración, el que fue resuelto por la Resolución RC N° 3 CDCIA (R) N° 1535/355, de fecha 16ABR2018, rechazando el recurso, manteniendo la medida disciplinaria de licenciamiento del servicio.

- Posteriormente, en virtud de las mismas disposiciones y de los artículos 84 y siguientes, todas del mismo Reglamento, con fecha 23ABR2018, el CB2 nombre reservado, interpuso recurso de reclamación, el cual fue rechazado en todas sus partes, mediante Resolución CGIIIDIVMÑA IASJU (R) N° 1000/16528, de 11JUL2018, manteniéndose íntegramente la sanción disciplinaria.

- Con fecha 23JUL2018 el actor dedujo recurso de apelación previsto en los artículos 86 y 91 del referido Reglamento, siendo rechazado y, en consecuencia, se mantuvo la sanción consistente en licenciamiento del servicio, por la causal "Necesidades del Servicio".

- Mediante recurso de apelación para ante el Comandante en Jefe del Ejército -conforme lo previsto en el artículo 93 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas-, el Clase agotó la vía recursiva, recurso que fue rechazado por Resolución CJE SGE AJ (R) N° 1580, de fecha 31DIC2019, confirmando la resolución apelada, manteniéndose el castigo impuesto, acto administrativo que está sujeto al trámite de toma de razón, sin el cual no produce efectos jurídicos.

El expediente con sus antecedentes fueron remitidos por el Comando de Personal a la Contraloría General de la República con fecha 06FEB2020 y el 30ABR2020, el Comando de Personal le comunicó a la Contraloría General de la República que en la presente causa se dictó una orden de no innovar, razón por la cual, el trámite de toma de razón ha sido suspendido.

Fundamento legal de la medida disciplinaria:

Señala que este castigo disciplinario de “licenciamiento del servicio” consiste, conforme lo previsto en la letra g) del artículo 49-B del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, "en la eliminación de las filas del afectado por la causal "Necesidades del Servicio", con la nota de conducta que la superioridad estime conveniente." La aplicación de esta sanción -contrario a lo sostenido por el recurrente-no requiere la instrucción de una investigación sumaria administrativa, en adelante ISA. Así, el artículo 35 del Referido Reglamento de Disciplina, señala que la investigación sumaria administrativa no procede "cuando la falta conste hasta la evidencia, sea por la propia observación, parte oficial, otros antecedentes verbales o escritos o por la propia confesión del inculpado. " Como tampoco en "aquellos casos en que los hechos que podrían originarla aparezcan claramente establecidas en los partes, denuncias y diligencias preliminares, debiendo los Comandantes de todas las jerarquías hacer uso inmediato de todas sus facultades de mando, administrativas o disciplinarias informando su resolución cuando fuere del caso, por los canales de mando o técnicos." En este mismo sentido, los dictámenes de la Contraloría General de la República N°s 8.195 y 17.728, ambos de 2019.

Tal como lo ha señalado la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, la decisión institucional de licenciamiento del servicio se dicta en uso de las facultades de la autoridad castrense (Sentencia definitiva dictada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia, en Recurso de Protección ROL N° 1101-2016).

En cuanto a la naturaleza del retiro por licenciamiento del servicio, cabe precisar que se trata de una causal de retiro absoluto. Opinión contraria es la sostenida por el actor, quien entiende que no es baladí que en el referido Reglamento de Disciplina se anteponga el vocablo causal a la expresión necesidades del servicio (artículo 49-B, letra g), lo que -a su parecer- en concordancia con los artículos 56 de la Ley N° 18.948 y 251 del DFL N°1, de 1997, conllevaría a concluir que el licenciamiento del servicio constituiría una causal de retiro temporal.

Al respecto, importante es destacar el dictamen de la Contraloría General de la República N° 26.205, de 2018, por cuanto el mismo mandatario del actor, en representación de un ex servidor de la Institución, solicitó al órgano contralor -bajo los mismos argumentos expuestos en el libelo de la presente acción constitucional- un pronunciamiento sobre la materia. Pues bien, la Contraloría General de la República mantuvo su criterio reiterado en el tiempo (dictamen N° 86.001, de 2016) señalando que, conforme el contenido del artículo 57, letra e) de la Ley N° 18.948, el licenciamiento del servicio constituye una causal de retiro absoluto del personal del Cuadro Permanente -calidad que también posee el recurrente de autos- por estar comprendido en las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las eliminaciones, hipótesis que se verifica cuando se impone el indicado castigo, por cuanto además éste se define como una eliminación de las filas por necesidades del servicio.

El referido pronunciamiento agrega: "Sobre el particular, cabe manifestar que ese último precepto permite disponer el retiro temporal del personal del cuadro permanente, por necesidades del servicio, causal de retiro que, conforme con lo establecido en el artículo 251 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, de la mencionada Secretaría de Estado, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, puede disponerse cuando concurra, entre otras causales, la de comprobarse la comisión de una falta grave a la disciplina en una investigación sumaria administrativa, pérdida de la vocación militar, o que su permanencia sea perjudicial para el servicio.

Como puede advertirse, ni el artículo 56, letra b), de la ley N° 18.948, ni el artículo 251 del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, califica esas causales como licenciamiento o separación o eliminación de las filas, por lo que es posible sostener que en los casos en que se disponga el licenciamiento -conceptualizado por la reglamentación pertinente, como ya se adelantó, como "eliminación de las filas " por necesidades del servicio y, por ello, de carácter expulsivo-, tal medida debe ser considerada como una de aquellas que la normativa legal configura como retiro absoluto.

Diversa es la situación cuando se dispone expresamente el "retiro temporal por necesidades del servicio", lo que no aconteció en la especie, caso en el cual dicha medida debe ser tratada como un retiro de esa clase.

Además, se expresó en el anotado dictamen N° 86.001, de 2016, que sostener una interpretación como la que plantea el peticionario, vulneraría los principios de legalidad y de jerarquía de las normas jurídicas, toda vez que tal razonamiento es incompatible con lo previsto expresamente en el reseñado artículo 57, letra e), de la ley N° 18.948, que contempla como causal de retiro absoluto estar comprendido en las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las eliminaciones, situación que se produce, precisamente, cuando se aplica a un integrante del cuadro permanente la señalada sanción expulsiva. " Agrega que en el mismo sentido, se pronunció la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia en Recurso de Protección ROL N° 1101-2016.

Sostiene como argumento histórico, que la referencia en el Reglamento Disciplinario a la causal de "necesidades del servicio" es un mero resabio vinculado a que, entre los años 1927 y 1951, la aplicación de la sanción de licenciamiento del servicio llevaba aparejada la pérdida del cincuenta por ciento de la jubilación al personal afectado con esta medida, efecto que se evitó con la dictación del D.S. N° 1.445, que precisó que la eliminación por licenciamiento del servicio, no sería equivalente a una causa de "mala conducta", sino obedecería a una "necesidad del servicio". Ahora bien, dada la especificidad de la causal prevista en el artículo 57, letra e) de la Ley N° 18.948, y de modo coherente con la gravedad de la misma, el licenciamiento del servicio, constituye una causal de retiro absoluto y no temporal. El procedimiento disciplinario es el que de conformidad a los artículos 19 N° 3o inciso 2o de la Constitución Política de la República; 1o, inciso 4° de la Ley 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, 431 del Código de Justicia Militar y Decreto Supremo N° 1.445, de 1951, corresponde aplicar. Conforme a las disposiciones pertinentes, no es requisito para imponer una sanción disciplinaria, instruir una investigación sumaria administrativa.

En efecto, en la especie se adoptó la sanción disciplinaria de licenciamiento del servicio, que difiere categóricamente de la medida administrativa del retiro temporal por necesidades del servicio, como se explica a continuación:

Licenciamiento del Servicio:

i. Es una sanción disciplinaria expulsiva.

ii. Puede ser impuesta por alguna de las autoridades dotadas de atribuciones a partir del "Cuarto Grado", de acuerdo al Reglamento de Disciplina, esto es, los Comodoros y Jefes de Fuerzas Navales Subordinadas; los Comandantes de Buques, Regimientos, Arsenales y Cuarteles; los Directores de Escuelas y Hospitales; y los Jefes de Reparticiones sobre el personal bajo sus órdenes directas (artículo 57 57 del D.S. N° 1.445, de 1951).

En la especie, fue el Comandante del Regimiento en que servía el actor, quien aplicó la sanción al Clase que recurre. Consecuente con lo anterior, de haber pretendido aplicar la medida administrativa de retiro temporal del artículo 56 de la Ley N° 18.948, el Comandante del Regimiento habría actuado al margen de sus atribuciones legales.

iii. En cuanto medida disciplinaria, su tramitación se rige por la reglamentación correspondiente, siendo evidente que ha agotado todas las instancias recursivas, hasta llegar al Comandante en Jefe del Ejército.

iv. El efecto administrativo de la sanción disciplinaria, es el retiro absoluto. De acuerdo al artículo 49-B, letra g del Reglamento de Disciplina, el licenciamiento del servicio consiste en la eliminación de las filas del afectado por la causal de "Necesidades del Servicio", con la nota de conducta que la superioridad estime conveniente. Así las cosas, su efecto es imperativo: la eliminación de las filas. Sin que le corresponda a la autoridad si ello resulta o no ser necesario para el servicio. Es decir, la mención a las necesidades del servicio, no otorgan espacio de apreciación o discrecionalidad alguna para alterar la consecuencia de la eliminación del personal. Esta medida disciplinaria es recogida, en el Título IV de la Ley N° 18.948 "Del término de la carrera profesional", artículo 57, letra e), como causal de retiro absoluto del Cuadro Permanente: "Por estar comprendido en las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las eliminaciones. " Por su parte, el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas es plenamente coherente, al distinguir entre causales voluntarias y forzosas de retiro. Con excepción de la renuncia, toda otra causal es forzosa. Es decir, como el licenciamiento del servicio es una medida de eliminación, ésta se traduce administrativamente en el retiro absoluto de la Institución, de conformidad a la norma precedentemente transcrita.

Retiro Temporal por Necesidades del Servicio:

i. Es una medida administrativa que se aplica al personal que se encuentra en algunas de las situaciones contempladas en el artículo 56 de la Ley N° 18.948, a saber, enfermos curables por resolución del Comandante en Jefe Institucional; y también, en los casos en que las necesidades del servicio así lo hicieren necesario. Para esta causal por "necesidades del servicio", se exige el cumplimiento de algunos de los requisitos que contiene el artículo 251 del DFL N°1, de 1997, entre éstos, que la comisión de una falta grave se hubiere comprobado en una investigación sumaria administrativa. Ello resulta razonable, puesto que esta medida se adopta sin encontrarse afinado un procedimiento administrativo o disciplinario, en el ejercicio de una atribución discrecional, pero no por ello arbitraria o infundada, de manera que para dictarla, la ley se ha encargado de exigir evidencias suficientes que lo justifiquen. Esta circunstancia pone en evidencia la diferencia entre la sanción disciplinaria y la medida administrativa de retiro temporal por necesidades del servicio.

ii. Se trata de una medida transitoria, fundada en la necesidad del normal rodaje de la Institución. En efecto, el retiro temporal es una herramienta con que cuenta la autoridad administrativa paralela e independientemente de aquellas facultadas para imponer la sanción disciplinaria que correspondiere. De otro modo carecería de sentido y aún consistiría en un beneficio para el infractor, ser llamado a retiro temporal y, por ende, poder volver a las filas, cuando la sanción susceptible de ser aplicada como resultado de una investigación sumaria pudiera ser su eliminación y consecuencialmente, el retiro absoluto.

iii. La única autoridad competente para disponer el retiro temporal por "necesidades del servicio", es el Comandante de Personal, de conformidad al artículo 251 del DFL N° 1, de 1997.

iv. La aplicación de esta medida se enmarca en el ámbito de la discrecionalidad administrativa. Es decir, la autoridad debe evaluar los antecedentes, causas y efectos de la situación específica de que se trate, y del mérito que le otorgue, calificar si constituye o no una necesidad del servicio, para apartarlo temporalmente de éste.

No ocurre lo mismo con la sanción de licenciamiento que, una vez impuesta, obliga a la eliminación de las filas, sin posibilidad alguna de calificar si constituye o no una necesidad del servicio, ya que se da por automáticamente configurada por la reglamentación.

Reitera que el acto administrativo impugnado está sujeto al trámite de toma de razón, por lo que parece inoficioso -aunque ya se hizo- referirse a la obligatoriedad de instruir una ISA para adoptar la sanción disciplinaria o a la naturaleza del retiro por licenciamiento de servicio, pues habrá de ser despejado en el resultado del examen del control de juridicidad de la Contraloría General de la República. Lo mismo ocurrirá respecto a otras alegaciones del actor, como aquélla que dice relación con las atribuciones sancionatorias del Comandante del RC N° 3 "Húsares", o acerca de su sobreseimiento por el delito de abandono de servicio, ROL N° 81-2018 de la Fiscalía Militar Letrada de Angol, Tercer Juzgado Militar y la eventual vinculación que puede tener dicha resolución con la medida disciplinaria, o la infracción a un debido proceso administrativo.

No obstante lo anterior, a la luz de los antecedentes y del artículo 35 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, no se instruyó una ISA en este caso, por cuanto ésta no procede cuando la falta conste hasta la evidencia -que el Clase se ausentó sin autorización, de su puesto de servicio de custodia en el CIÉ "Chumay" el día 20MAR2018, dejando solos a los SCL nombre reservado, quienes se encontraban bajo su mando, y mintiendo al nombre reservado acerca de su ubicación- sea por la propia observación -que deriva del nombre reservado, CAP Saavedra, quien ante revista imprevista pudo verificar que el recurrente se había ausentado del servicio sin autorización, por lo cual se comunicó vía telefónica con él, preguntándole por su ubicación, respondiéndole el Clase que se encontraba en el CIÉ "Chumay", por lo que el Oficial lo increpó, reconociendo el actor que se encontraba en una iglesia en la comuna de Traiguén-, otros antecedentes verbales o escritos -como los testimonios de los SLC nombre reservado y Jara, quienes fueron testigos presenciales-, o por la propia confesión del inculpado -quien reconoció haberse ausentado para asistir a una iglesia y haber mentido al nombre reservado acerca de su ubicación. Es por ello que las solicitudes de diligencias que constan en sus distintos recursos administrativos son absolutamente inoficiosas.

Toda reclamación adicional del actor no hace más que dejar en evidencia la falta cometida, pues resulta absolutamente contradictorio afirmar que desconocía sus obligaciones específicas en el CIÉ "Chumay", tales como el horario de servicio y descanso. Sin embargo, basta con preguntarse por qué el Clase le mintió al nombre reservado acerca de su ubicación en un supuesto horario de descanso; y la respuesta parece ser simple: sabía que correspondía a horario de servicio y no de descanso.

Lo mismo ocurre al sacar de contexto frases que constan en las resoluciones que han recaído sobre sus recursos administrativos, documentos que han sido acompañados, por lo que su contenido no será objeto de interpretaciones por su parte.

Por último, respecto de la medida disciplinaria adoptada, insiste en que el acto recurrido no produce el efecto otorgado por el recurrente y es por ello que cuando éste impugna el debido proceso administrativo o esboza algún tipo de sometimiento de la medida disciplinaria a la resolución que declara el sobreseimiento, hacen que la acción presente defectos sustanciales en cuanto al acto efectivamente impugnado, haciendo que ella adolezca de falta de la correcta fundamentación. Pues sobre ello habrá de pronunciarse la Contraloría General de la República, tal como se indica en el dictamen N° 8.195, de 2019, el que señala al ente de control le corresponde amparar las normas que aseguren el respeto al debido proceso, representando lo actuado si se observa una irregularidad o arbitrariedad en la tramitación y conclusión de la pertinente investigación.

Agrega el mismo pronunciamiento que el hecho de no ser condenado judicialmente por el acontecimiento que motivó el cese de funciones, es independiente de la responsabilidad civil y penal, en virtud de lo previsto en el artículo 153, inciso 2o, del DFL N°l, de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas y, por ende, el sobreseimiento en esta última sede, no excluye la posibilidad de aplicar al empleado un castigo en consideración a idéntico suceso, como se manifestó en el dictamen N° 36.134, de 2015, de este origen, entre otros.

Tal como se indicó precedentemente, la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, ha señalado que la decisión institucional de licenciamiento del servicio se dicta en uso de las facultades de la autoridad castrense que le otorga su propia Ley Orgánica que les rige, de forma tal que en el proceso de retiro de sus miembros se deben sujetar a los criterios propios de esa normativa especial; en razón de ello, el hecho que se llame a retiro a un servidor, no puede entenderse como arbitrario o ilegal, por cuanto se basa en razones de necesidad institucional y, siendo el Ejército una institución castrense jerarquizada y obediente, no requiere en todo y cualquier caso emitir una fundamentación de sus decisiones, en la medida que cumpla con la normativa establecida al efecto.

En concordancia con lo antes expresado, el artículo 101, inciso primero de la Carta Fundamental, determina los fines y funciones confiados al Ejército de Chile, al disponer que las Fuerzas Armadas existen para la defensa de la Patria y son esenciales para la seguridad nacional, agregando la parte final de su inciso tercero, lo siguiente: "Las fuerzas dependientes de los Ministerios encargados de la Defensa Nacional y de la Seguridad Pública son, además, profesionales, jerarquizadas y disciplinadas".

En este sentido, la decisión no es entonces antojadiza ni arbitraria, toda vez que se ejerce en forma criteriosa y en uso de facultades legales, encontrándose en armonía con el deber de velar por el buen servicio de la Institución. El actuar del servidor es incompatible con la conducta de un militar, ya que son acciones que se encuentran expresa y definitivamente prohibidas para todos los integrantes de la Institución. El actor incurrió en falta grave, pues se le encomendó la custodia del cuartel militar y la responsabilidad de dos soldados conscriptos, con todas las obligaciones que ello conlleva y, sin embargo, se ausentó del referido servicio sin autorización previa. El actor infringió, según consta en Resolución RC N° 3 CDCIA (R) N° 1535/222, de 04ABR2018, que dispuso el licenciamiento del servicio, artículos 6o, 1°, 12, 13, 14, 15 y 20 del Capítulos "De los Deberes Militares" del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas y 74 y 76 números 5, 11, 12 y 15 del Capítulo VI "Faltas a la Disciplina" del mismo Reglamento; como también contravino lo contemplado en los N°s 1, letras d, e y f, letras a, b y c del Capítulo III de la Ordenanza General del Ejército.

Procedencia del recurso y garantías constitucionales presuntamente conculcadas:

En la especie, no se cumplen las condiciones y requisitos exigidos por el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental para la interposición de la acción constitucional, por cuanto no es la vía idónea para impugnar el acto invocado como arbitrario o ilegal por el recurrente y, por otra parte, porque dicho acto no adolece de tales vicios, por cuanto no producido los efectos jurídicos indicados por el recurrente.

Argumenta que el recurso de protección es un instituto procesal de carácter extraordinario, establecido para restaurar el imperio del derecho cuando se han afectado derechos fundamentales garantizados por nuestra Constitución Política, por intermedio de un acto arbitrario o ilegal, resultando útil indicar. que, como es unánimemente aceptado, la referida acción requiere para su procedencia, la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un acto o una omisión ilegal y arbitraria, que el mismo acto u omisión viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas; y finalmente, que el actor se encuentre ejerciendo un derecho indubitado y que la acción constitucional se dirija en contra de quien ha causado la conculcación de un derecho garantizado por nuestra Carta Fundamental, dentro del plazo señalado por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema.

Tanto ello es así que, de la lectura de la acción interpuesta, se desprende claramente que el tema planteado es ajeno a la naturaleza cautelar de la acción de protección. En efecto, esta naturaleza importa reconocer un mecanismo breve, de emergencia, expedito, rápido e informal, que solucione de manera pronta y eficaz situaciones de hecho o de derecho que requieren de un urgente restablecimiento. Lo contrario, implicaría desnaturalizar este tipo de vía proteccionista en su esencia, transformándola en un sustituto de los procedimientos ordinarios y extraordinarios que la ley contempla para tal objeto y de los cuales conocen los tribunales que la ley establece en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (aplica criterio contenido en sentencia de 16ABR2009, de la Excma. Corte Suprema en causa Rol N° 1.108-2009).

En relación con los derechos alegados como presuntamente conculcados no se advierte cómo el rechazo del recurso de reposición (sic) pueda conculcar dichas garantías.

En relación a la vulneración del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, sobre igualdad ante la ley, señala que el recurrente no identifica algún acto u omisión arbitraria o ilegal de esta autoridad, sino que se limita a señalar que otros integrantes del Ejército, en similar situación, jamás habría sido objeto de una medida de esta naturaleza ante hechos de esta entidad. Sin embargo, el caso al que hace mención es respecto de un Oficial de los Servicios de Justicia y respecto de los Oficiales no se ha contemplado el licenciamiento del servicio como sanción disciplinaria.

Cita el fallo del Tribunal Constitucional, Rol N° 1448-2010, en su considerando 36°, razonando que la aplicación de una disposición de carácter especial no puede jamás significar vulneración del derecho a la igualdad, toda vez que la propia Carta Fundamental permite la regulación diferenciada en atención a las características particulares que presenten los regulados.

En relación a la vulneración del artículo 19 N° 16 de la Constitución Política de la República, sobre la libertad de trabajo y su protección, sostiene que el recurrente no identifica algún acto u omisión arbitraria o ilegal, sino que se limita a señalar que la profesión militar al mismo tiempo constituye una actividad laboral. Sin embargo, omite que es la propia ley la que contempla la medida aplicaba al recurrente, por lo que no existe, en la especie, arbitrariedad o ilegalidad alguna. Pero, además, este derecho no se ve conculcado, por cuanto el recurrente aún se encuentra desempeñando el cargo y, por ende, percibiendo remuneración.

Acompaña copia de los siguientes antecedentes:

a.

Resolución RC N° 3 CDCIA (R) N° 1535/222, de 04ABR2018.

b.

Resolución RC N° 3 CDCIA (R) N° 1535/355, de 16ABR2018.

c.

Resolución C GIIIDIVMÑA I AS JUR N° 1000/16528, de 11JUL2018.

d.

Resolución COT PERS AJ (R) N° 1000/20606, de fecha 28AGO2018.

e.

Resolución CJE SGE AJ (R) N° 1580/11, de 31DIC2019.

f.

COPI/l/b/1 (P)N° 1120/2515, de 06FEB2020.

g.

Oficio COP AS JUR (P) N° 1550/974, de 30ABR2020.

h. Ordenanza General del Ejército de Chile (RA110-A), 2006, Capítulo III, N°s 1 y 2.

Se trajeron los autos en relación.

A folio N° 17 se decretó como medida para mejor resolver, requerir al Tercer Juzgado Militar de Valdivia copia de la causa Rol 81-2018 seguida en contra de don nombre reservado para ser tenida a la vista.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que el acto que se denuncia como arbitrario e ilegal por el actor, se habría materializado con la dictación de la Resolución del Comandante en Jefe del Ejército, CJE SGE AJ (R) Nº 1580/11 de fecha 31 de diciembre de 2019, por la cual se resuelve:

“Rechazar el recurso de apelación deducido por el CB2° nombre reservado, de dotación del Regimiento de Caballería N° 3, “Húsares", confirmando la resolución apelada, y, en consecuencia, mantener el castigo disciplinario de "Licenciamiento del Servicio", por la causal "Necesidades del Servicio", por su responsabilidad en los hechos establecidos en el presente expediente disciplinario”.

Se ordena, además la remisión del expediente de reclamación al Comando de Personal para su envío, por parte de ese organismo, a la Contraloría General de la República, con el objeto de dar cumplimiento al trámite de Toma de Razón de la presente resolución y se dispone que efectuado el trámite de Toma de Razón, se notifique la resolución al representante del apelante, por intermedio de su UR, Se deja constancia que de conformidad a lo dispuesto en los artículos 79 y 93 inciso segundo del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, no procede recurso contra dicha resolución.

TERCERO: Que se desechará la alegación de la recurrida, en cuanto pide se declare la extemporaneidad de la presente acción por haberse interpuesto antes de que el acto comience a producir efectos, fundada en que el acto administrativo que dispone el licenciamiento del servicio, está sujeto al trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República, sin el cual no produce efectos jurídicos, habiendo cumplido su parte con la remisión de los antecedentes mediante Oficio de fecha 06 de febrero de 2020.

Para rechazar dicha alegación se tendrá presente, tal como se ha resuelto por la Excma. Corte Suprema de Justicia en autos Rol Nº 4135-2011, lo que esta Corte comparte y hace suyo, que la acción de protección “es compatible con el ejercicio de cualquiera otra acción, jurisdiccional o administrativa, dirigida a enervar los efectos nocivos de un acto ilegal o arbitrario, con arreglo al artículo 20 de la Carta Fundamental, el que declara que esta acción es sin perjuicio de otros derechos”, de modo tal que no es obstáculo para la interposición del recurso, el hecho de que se encuentre pendiente el trámite de toma de razón, toda vez que al menos, desde la dictación de la resolución que desechó el último recurso deducido por el actor y dispuso “mantener el castigo disciplinario de Licenciamiento del Servicio”, surge un agravio susceptible de ser atacado a través del presente recurso.

CUARTO: Que para un adecuado entendimiento, ha de tenerse presente la siguiente cronología, conforme se desprende de recurso, del informe y de los documentos allegados:

1.- Que mediante Resolución RC N° 3 CDCIA. (R) N° 1535/222, de fecha 04 de abril del año 2018, el Comandante del Regimiento de Caballería N° 3 "Húsares de Angol", sancionó al actor, Cabo Segundo del Ejército nombre reservado, de dotación de dicho Regimiento con el “licenciamiento del servicio” por la causal "Necesidades del Servicio", en los siguientes términos:

“Sanciónese con el Licenciamiento del Servicio por la causal "Necesidad del Servicio" al CB2. nombre reservado, por la falta cometida en el sentido de abandonar su puesto de servicio de custodia en el CIÉ "Chumay" el día 20.MAR.2018, con el agravante de haber faltado a la verdad sobre su real ubicación al nombre reservado.

La conducta anterior contraviene lo establecido en el Capítulo VI, Art. 74, 76 numerales 5, 11, 12 y 15 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas".

Como antecedentes de su dictación, constan en la antedicha resolución los siguientes: el Oficio del Regimiento N° 52 de fecha 15 de marzo de 2018, carta Ronda, la declaración de fecha 21 de marzo de 2018 del SLC. nombre reservado; declaración de igual fecha del SLC. nombre reservado; el informe escrito de igual fecha del Capitán nombre reservado; el informe escrito de igual fecha del Cabo nombre reservado; la declaración de la misma fecha del aludido Cabo nombre reservado; Carpeta del Predio Militar "Chumay", de 15 de enero de 2016, además del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, la Ordenanza General del Ejército y calificaciones año 2017.

Bajo el epígrafe “considerando”, se consigna lo siguiente:

“1. Que, en el documento 1 de "Vistos", fue designado como custodia del Campo de Instrucción y Entrenamiento (CIÉ) "Chumay" al CB2. nombre reservado y a los SLC. GORTEAU y JARA desde el 16.MAR.2018 al 31 .MAR.2018.

2. Que, en el oficio 2 de "Vistos", el Comandante del Regimiento dispuso al nombre reservado realizar una revista imprevista nocturna al CIÉ "Chumay" el día 20.MAR.2018.

3. Que, a través de oficio de 3 y 4 de "Vistos", el SLC. GORTEAU y el SLC. JARA expusieron que el día 16.MAR.2018, se trasladaron en comisión de servicio al CIÉ "Chumay" para realizar el relevo y custodia del recinto. El día 20.MAR.2018 el CB2. nombre reservado les mencionó que fue invitado a una Iglesia Evangélica cerca del supermercado Unimarc, petición ante la cual había aceptado, ausentándose del recinto militar con tenida civil a las 20:00 hrs, sin expresar su hora de regreso.

4. Que, por oficio 5 de "Vistos", el nombre reservado CAP. nombre reservado, informó que en cumplimiento de la carta ronda dispuesta por el Comandante del Regimiento, siendo aproximadamente las 21:40 horas del día 20.MAR.2018, se dirigió junto al conductor de servicio al Campo de Instrucción Militar Chumay de Traiguén para realizar una revista imprevista nocturna. Que al llegar a dicho CIÉ a eso de las 22:30 horas aproximadamente, se dirigió inmediatamente a la cabaña de custodia, encontrando solo en dicho lugar a dos SLC, quienes le indicaron que el CB2. nombre reservado, se había ausentado del predio por motivos personales, específicamente en dirección a una Iglesia junto a dos civiles. Ante dicha información, el citado oficial tomó contacto telefónicamente con el CB2. nombre reservado preguntándole dónde se encontraba, a lo que éste, le indica que en "Chumay", por lo que, el Capitán ya referido lo increpa indicándole que él estaba en dicho lugar, a lo que el CB2. le reconoce que no estaba en el CIÉ, sino que se encontraba en la Iglesia de Traiguén en compañía de dos amigos civiles, por lo que le ordena que se devuelva inmediatamente. Que, pasado aproximadamente 49 minutos, llegó el CB2. nombre reservado al CÍE.

5. Que, por oficio 6 y 7 de "Vistos", el Clase en comento reconoció la situación descrita anteriormente, y expresó que la razón de su ausencia responde a una invitación que le realizaron dos personas para concurrir a la Iglesia Evangélica Pentecostal de Traiguén, añadiendo que dicha ausencia se debe a un interés por un bien propio, sin actuar de mal comportamiento, depositando plena confianza en los SLC.

6. Que, la carpeta mencionada en 8 de "Vistos", indica el régimen de actividades diarias a realizar por parte del personal de custodia, donde solo se les permitía salir del Campo de Entrenamiento e Instrucción "Chumay" entre las 19:30 y 20:30 hrs. para comprar pan.

7. Que, el reglamento citado en 9 de "Vistos", se vulneró los artículos 6, 7, 12, 13, 14, 15 y 20 del Capítulo I de los "Deberes Militares" y los Art. N° 74 y 76 numerales 5, 11, 12 y 15 del Capítulo VI. Lo anterior, deja de manifiesto la falta de moralidad funcionaria, rectitud, honorabilidad y lealtad a la profesión militar, y a sus superiores directos y el no cumplimiento a los reglamentos y órdenes en asuntos del servicio.

8. Que, el Reglamento citado en 10 de "Vistos", se infringió las normas contenidas en su Capítulo III N° 1 letras D, E y F; y las del N°2 letras A, B y C, todas de la Ordenanza General del Ejército (RAÍ 10-A)”.

2.- Que en contra de la antedicha resolución, con fecha 09 de abril de 2018, el actor dedujo recurso de reconsideración, a fin de que se deje sin efecto, instruyéndose una investigación sumaria administrativa, en adelante también ISA, para esclarecer los hechos, y en subsidio no se aplique sanción alguna o bien, una ostensiblemente menor de carácter no expulsivo, además de solicitarse diligencias, recurso que fue resuelto a través de la Resolución RC N° 3 CDCIA (R) N° 1535/355, de fecha 16 de abril del mismo año, siendo rechazado.

3.- Que con fecha 23 de abril de 2018, el actor interpuso recurso de reclamación, el cual fue rechazado, mediante Resolución CGIIIDIVMÑA IASJU (R) N° 1000/16528, de fecha 11 de julio de 2018, “manteniendo la decisión de no ordenar una ISA e igualmente mantener la sanción de ‘Licenciamiento del Servicio’ y se rechaza la solicitud de diligencias”.

4.- Que con fecha 23 de julio de 2018, el actor dedujo recurso de apelación previsto en los artículos 86 y 91 del referido Reglamento, el que fue rechazado, por Resolución COT PERS AJ (R) Nº 1000/20606 de fecha 28 de agosto de 2018, “debiendo mantenerse la sanción consistente en Licenciamiento del Servicio, por la causal ‘Necesidad del Servicio’” y disponiendo “No ha lugar” a las diligencias pedidas.

5.- Que de conformidad con lo previsto en el artículo 93 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, el actor dedujo recurso de apelación para ante el Comandante en Jefe del Ejército, solicitando se dejase sin efecto la resolución recurrida, instruyéndose una ISA para esclarecer los hechos, y en subsidio no se aplique sanción alguna o bien, una ostensiblemente menor de carácter no expulsivo, recurso que fue rechazado por Resolución CJE SGE AJ (R) N° 1580, de fecha 31 de diciembre de 2019, notificada al apoderado del actor mediante la empresa Chilexprees con fecha 18 de marzo de 2020, siendo la dictación de la antedicha resolución la que ha motivado la interposición del presente recurso de protección.

6.- Que el expediente con sus antecedentes fueron remitidos a la Contraloría General de la República con fecha 06 de febrero de 2020, y el 30 de abril del mismo año, se comunicó a la Contraloría General de la República que en la presente causa se dictó una orden de no innovar, razón por la cual, el trámite de toma de razón se encuentra suspendido.

QUINTO: Que el recurrente sostiene en primer lugar, como fundamento de su arbitrio, que la medida disciplinaria que le fue aplicada al actor, esto es, “Licenciamiento del Servicio” por “Necesidades del Servicio”, es causal de retiro temporal y que para imponer esa sanción se exige previamente la instrucción de una Investigación Sumaria Administrativa, conforme a los fundamentos que se exponen latamente en el recurso.

La recurrida, por su parte, señala en su informe que el castigo disciplinario de “licenciamiento del servicio”, de acuerdo con lo previsto en la letra g) del artículo 49-B del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, consiste "en la eliminación de las filas del afectado por la causal "Necesidades del Servicio", con la nota de conducta que la superioridad estime conveniente" siendo una causal de retiro absoluto para cuya aplicación no se requiere imperativamente de la instrucción de una investigación sumaria administrativa, conforme a los argumentos que expone.

SEXTO: Que la Resolución CJE SGE AJ (R) N° 1580, de fecha 31 de diciembre de 2019 del Comandante en Jefe del Ejército, acto que como ya se dijo motivó la interposición del presente arbitrio constitucional, se hace cargo expresamente de las alegaciones del actor.

En efecto, en el considerando B de la antedicha resolución se señala que “el recurrente sostiene, además, que la medida disciplina de Licenciamiento del Servicio por la causal "Necesidades del Servicio", es causal de retiro temporal, y para imponer esa sanción se exige previamente la instrucción de una Investigación Sumaria Administrativa.

Sobre el particular se tienen por reproducidos los argumentos del literal a. numeral 5. de la Resolución del Comandante de Operaciones Terrestres, de fjs. 165, que rechazara el recurso de apelación deducido ante esa instancia. A mayor abundamiento, la Contraloría General de la República por dictámenes N°s 8195-19 y 17728-19, entre otros, ratifican que por aplicación del artículo 35 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, es innecesaria la instrucción de una ISA cuando la falta o la conducta objeto de reproche, se encuentre debidamente acreditada o establecida por la correspondiente indagación (expediente disciplinario), previo a la decisión de imponer el licenciamiento del servicio.

Por otra parte, por dictamen N° 26205-2018, dicho organismo fiscalizador, ante una presentación del abogado Rodrigo Vera Lama, que es el representante del CB2° nombre reservado en el presente recurso, ya se pronunció respecto a que "en los casos en que se disponga el licenciamiento -conceptualizado por la reglamentación pertinente, como ya se adelantó, como "eliminación de las filas" por necesidades del servicio y, por ello de carácter expulsivo-, tal medida debe ser considerada como una de aquellas que la normativa legal configura como retiro absoluto." En consecuencia, deben desestimarse las alegaciones de supuestas afectación al debido proceso argumentadas por la defensa, sustentado en que reglamentariamente sería imperativo la instrucción de una ISA para aplicar el castigo disciplinario de licenciamiento del servicio como también, la que dice relación con la naturaleza y alcances de dicho castigo disciplinario.”

SÉPTIMO: Que el artículo 49-B, del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, Decreto 1445, relativo a los castigos disciplinarios que podrán imponerse al Personal de Tropa y Gente de Mar, establece en su letra g), el “Licenciamiento del servicio”, señalando que “consiste en la eliminación de las filas del afectado por la causal de "Necesidades del Servicio", con la nota de conducta que la superioridad estime conveniente." Dicha norma se encuentra en armonía con lo preceptuado por el artículo 57 de la Ley N° 18.948, Ley Orgánica Constitucional de Las Fuerzas Armadas, que dispone que “El retiro absoluto del personal del Cuadro Permanente y de Gente de Mar, procederá por alguna de las siguientes causales”: e.- Por estar comprendido en las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las eliminaciones.

Ha de concluirse, en consecuencia que el “licenciamiento del servicio” constituye una causal de retiro absoluto del personal del cuadro permanente, cual es la situación del actor, en tanto queda comprendido en las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las eliminaciones, hipótesis que se verifica cuando se impone el referido castigo, conforme a lo preceptuado por el artículo 49-B, letra g), del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, Decreto 1445, que como ya se señaló, define el licenciamiento del servicio como una “eliminación de las filas” por necesidades del servicio.

En lo que respecta al artículo 56 de la Ley N° 18.948, Ley Orgánica Constitucional de Las Fuerzas Armadas, que cita el recurrente, dicha disposición establece que “El retiro temporal del personal del Cuadro Permanente y de Gente de Mar, procederá por alguna de las siguientes causales”: letra b) Por necesidades del servicio.

El artículo 251 del DFL N°1, de 1997 que Establece Estatuto Del Personal De Las Fuerzas Armadas, a su turno, preceptúa que “El retiro temporal del personal del cuadro permanente y de gente de mar por la causal necesidades del servicio contemplada en la letra b) del artículo 56 de la Ley Nº 18.948, podrá disponerse discrecionalmente por el Director del Personal o Comandante del Comando de Personal, cuando concurra alguno de los siguientes presupuestos: a) Por haberse comprobado la comisión de una falta grave a la disciplina en una investigación sumaria administrativa; b) Por haber sido condenado por sentencia judicial ejecutoriada a una pena superior a un año, salvo que la autoridad competente estime que la naturaleza de los hechos que motivaron la condena no afecta su conducta profesional; c) Por pérdida de la vocación militar o que su permanencia sea perjudicial para el servicio…”

Como puede desprenderse del texto de las antedichas disposiciones invocadas por el actor, las causales a que en ellas se aluden, no son consideradas como licenciamiento o eliminación de las filas, de modo tal que ninguna incidencia pueden tener para considerar el carácter expulsivo que reviste la medida de “licenciamiento del servicio” por necesidades del servicio, conforme emana de la definición que de ella entrega el artículo 49 B, letra g), del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, Decreto 1445, al cual ya se hizo referencia, debiendo dejarse constancia que las restantes normas a que alude el actor en el recurso, dicen relación con disposiciones aplicables a otros estamentos.

En tales circunstancias, no existe ilegalidad ni arbitrariedad, en cuanto la recurrida, rechaza el recurso de apelación deducido por el Cabo nombre reservado, toda vez que haciéndose cargo expresamente de la solicitud de que se instruya una ISA, por ser la sanción aplicada una causal de retiro temporal, según los planteamientos del actor, tal petición se desecha, exponiéndose las razones para ello, que encuentran sustento en la normativa aplicable y además, en diversos dictámenes de la Contraloría General de la República.

En efecto, sobre la naturaleza de la sanción disciplinaria impuesta al actor, se han emitido diversos Dictámenes por la Contraloría General de la República, siendo el último de ellos el N° 26.205 de fecha 19 de octubre de 2018, en que se dictamina que “de acuerdo con lo prescrito en el artículo 57, letra e), de la ley N° 18.948, Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, constituye una causal de retiro absoluto del personal del cuadro permanente -calidad que posee el interesado-, quedar comprendido en las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las eliminaciones, hipótesis que se verifica cuando se impone el referido castigo, considerando que el artículo 49, punto B, letra g), del decreto N° 1.445, de 1951, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, define a ese licenciamiento como una “eliminación de las filas” por necesidades del servicio”

En cuanto a la expresión “necesidades del servicio” empleada en ese precepto reglamentario, en relación con el artículo 56, letra b), de la ley N° 18.948, que contempla el retiro temporal por la causal de necesidades del servicio, se sostiene por el Ente Contralor que “ese último precepto permite disponer el retiro temporal del personal del cuadro permanente, por necesidades del servicio, causal de retiro que, conforme con lo establecido en el artículo 251 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, de la mencionada Secretaría de Estado, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, puede disponerse cuando concurra, entre otras causales, la de comprobarse la comisión de una falta grave a la disciplina en una investigación sumaria administrativa, pérdida de la vocación militar, o que su permanencia sea perjudicial para el servicio.”

Agregándose en el Dictamen de la referencia que “Como puede advertirse, ni el artículo 56, letra b), de la ley N° 18.948, ni el artículo 251 del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, califica esas causales como licenciamiento o separación o eliminación de las filas, por lo que es posible sostener que en los casos en que se disponga el licenciamiento -conceptualizado por la reglamentación pertinente, como ya se adelantó, como “eliminación de las filas” por necesidades del servicio y, por ello, de carácter expulsivo-, tal medida debe ser considerada como una de aquellas que la normativa legal configura como retiro absoluto.

Diversa es la situación cuando se dispone expresamente el retiro temporal por necesidades del servicio.., caso en el cual dicha medida debe ser tratada como un retiro de esa clase…”

OCTAVO: Que se sostuvo por el recurrente, en segundo lugar, como fundamento de la ilegalidad y arbitrariedad de la actuación de la recurrida en contra de la cual reclama, que aunque se estimara que puede decretarse el Licenciamiento del Servicio por la causal “Necesidades del Servicio” sin previa ISA, de todas formas el estándar para hacerlo sería elevado a la luz de los artículos 35 y 50 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas de 1951, y artículo 3º Nº 1 del Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas contenido en el DS Nº 277/1974 del Ministerio de Defensa Nacional, donde se exige que la falta “conste hasta la evidencia” o que los hechos “aparezcan claramente establecidos en los partes, denuncias y diligencias preliminares”, estándar que no se supera en el presente caso, en que resulta imprescindible una ISA, sosteniendo que cuando se resuelve sin agotar las diligencias, la resolución que se dicta no es fundada y se infringe el debido proceso administrativo.

Para efectos de lo anterior, el recurrente hace presente diversas situaciones en relación a los hechos por los cuales su representado fue sancionado, que desarrolla latamente en su arbitrio, relativas a que si el CB2. nombre reservado se encontraba en “comisión de servicio” surgen dudas en cuanto a las atribuciones sancionatorias del Comandante del RC3 “Húsares” a la luz del artículo 68 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, haciendo presente que la Carpeta del año 2016 -guardada en un archivo pasivo- se refería a “Predio”, en cambio las disposiciones publicadas el 28.MAR.2018 se refieren a “Campos de Instrucción y Entrenamiento”; que cuando el CB2. nombre reservado fue designado el 15.MAR.2018 para que iniciara la Comisión de Servicio el 16.MAR.2018, en ningún momento se le entregaron las instrucciones precisas sobre cuáles eran sus deberes horarios en el Campo de Instrucción y Entrenamiento (CIE) “Chumay”; que previo al inicio de la comisión, a su representado no se le dio a conocer la Carpeta del Predio Militar “Chumay” de 15.ENE.2016 referida en el Nº 8 del “Vistos” de la resolución sancionatoria inicial, la que no se encontraba disponible en el Predio y además, a los pocos días de ocurrido el episodio, se dictó la Orden Regimiento Nº 61 de 28.MAR.2018, la cual en el párrafo 8 “DISPONE REGIMEN Y RESPONSABILIDADES DEL PERSONAL DE CUSTODIA EN EL CAMPO DE INSTRUCCIÓN Y ENTRAMIENTO ‘CHUMAY’” conteniendo diferencias con la Carpeta del año 2016, que no estaba en el expediente sancionatorio, según se sigue del Vistos Nº 10 de Resolución CGIIIDIVMÑA I.ASJUR (R) Nº 1000/16528 de 11.JUL.2018; que el comandante del RC3 “Húsares”, en la resolución de 16.ABR.2018 afirma como un hecho que “en el mes de noviembre del año pasado, el Comandante regimentario de la época, ordenó reforzar las obligaciones y derechos de los clases y personal apostado en el CIE ‘Chumay’, para que de esta manera, estén preparados ante eventuales inconvenientes, sumado a que en dicho momento, y en forma expresa, ordenó indicarles a todo el personal militar los efectos negativos en el evento que se ausentaren del lugar”, sin que exista constancia de ello en las Ordenes del Día del RC3 “Húsares” de todo el mes de noviembre de 2017; que el deber de conocer las obligaciones se refiere a aquellas de carácter general, pero era imposible que el CB2. nombre reservado debiese conocer obligaciones de carácter específico en relación a horarios en el CIE “Chumay” que no le fueron comunicadas, lo que llevó al CB2. nombre reservado a asistir al Templo Evangélico una vez concluidas las labores diarias; que en la resolución sancionatoria inicial el funcionario GARCÍA ni siquiera señaló la hora de la supuesta falta sino que la agregaron las resoluciones posteriores, lo que resulta relevante por cuanto toda la parte considerativa discurre sobre horas, lapsos, al igual que la Carpeta 2016; en la resolución sancionatoria de 04.ABR.2018 el funcionario GARCÍA da por establecido “haber faltado a la verdad sobre su real ubicación al nombre reservado”, cuestionando la forma en que ello se determina pues el CB2. nombre reservado nunca ha admitido que mintió; que para adoptar la decisión se recurre a antecedentes de una Investigación de Seguridad Militar (ISM), donde aparecen “Informes de Declaración” sin la identidad de persona alguna que haya tomado esa declaración, lo que contraviene abiertamente el artículo 17 letra b) de la Ley Nº 19880.

Sobre lo anterior se sostuvo por la recurrida que a la luz de los antecedentes y del artículo 35 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, no se instruyó una ISA, por cuanto ésta no procede cuando la falta conste hasta la evidencia -que el Clase se ausentó sin autorización, de su puesto de servicio de custodia en el CIÉ "Chumay" el día 20MAR2018, dejando solos a los SCL nombre reservado, quienes se encontraban bajo su mando, y mintiendo al nombre reservado acerca de su ubicación- sea por la propia observación -que deriva del nombre reservado, CAP Saavedra, quien ante revista imprevista pudo verificar que el recurrente se había ausentado del servicio sin autorización, por lo cual se comunicó vía telefónica con él, preguntándole por su ubicación, respondiéndole el Clase que se encontraba en el CIÉ "Chumay", por lo que el Oficial lo increpó, reconociendo el actor que se encontraba en una iglesia en la comuna de Traiguén-, otros antecedentes verbales o escritos -como los testimonios de los SLC nombre reservado y Jara, quienes fueron testigos presenciales-, o por la propia confesión del inculpado -quien reconoció haberse ausentado para asistir a una iglesia y haber mentido al nombre reservado acerca de su ubicación.

Es por ello que señala que las solicitudes de diligencias que constan en los distintos recursos administrativos del actor son absolutamente inoficiosas.

NOVENO: Que el artículo 101 de la Constitución Política de la República, establece en su inciso tercero que “Las Fuerzas Armadas y Carabineros, como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes. Las fuerzas dependientes de los Ministerios encargados de la Defensa Nacional y de la Seguridad Pública son, además, profesionales, jerarquizadas y disciplinadas.

El artículo 19 Nº 3, de la Constitución, preceptúa en su inciso segundo que “toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.”

El artículo 155 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas establece, por su parte, que “Las infracciones en que incurra el personal podrán establecerse, cuando corresponda y atendida su gravedad, mediante una investigación sumaria administrativa dispuesta por la autoridad competente, la que tendrá por objeto verificar la existencia de los hechos, la individualización de los responsables y su participación, si los hubiere. El procedimiento para la sustanciación de estas investigaciones será el contenido en el Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas para las Fuerzas Armadas”.

El artículo 2 del Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas contenido en el DS Nº 277/1974 del Ministerio de Defensa Nacional, a su turno, preceptúa en su inciso primero, que “La autoridad institucional, antes de ordenar la substanciación de una Investigación Sumaria Administrativa, deberá estudiar en detalle los antecedentes que la originan, la trascendencia del hecho denunciado y la necesidad que existe en su investigación, a fin de pronunciarse sobre su procedencia y el plazo en que deberá ser realizada”.

Agregándose en su inciso segundo que “Por regla general, corresponde instruir investigación sumaria administrativa”, describiendo 10 situaciones.

El artículo 35 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, Decreto 1445, señala, por su parte, que “No procederá la instrucción de una Investigación Sumaria Administrativa cuando la falta conste hasta la evidencia, sea por la propia observación, parte oficial, otros antecedentes verbales o escritos o por la propia confesión del inculpado. No procederá tampoco la instrucción de una Investigación Sumaria Administrativa, en aquellos casos en que los hechos que podrían originarla aparezcan claramente establecidas en los partes, denuncias y diligencias preliminares, debiendo los Comandantes de todas las jerarquías hacer uso inmediato de todas sus facultades de mando, administrativas o disciplinarias informando su resolución cuando fuere del caso, por los canales de mando o técnicos. El superior, antes de hacer uso de sus atribuciones disciplinarias, deberá conocer la defensa o justificación del acusado.

No dándose los presupuestos del inciso anterior, o aún apareciendo ellos, si aún le asisten dudas a la autoridad sobre los hechos o el grado de culpabilidad, deberá iniciarse la correspondiente ISA, para ejercer la acción disciplinaria.”

El artículo 3° del antes aludido Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas, preceptúa que “No procederá la instrucción de una investigación sumaria administrativa en los siguientes casos: 1.- Cuando la falta de que se trate conste por los medios probatorios que establece el presente reglamento, sea por propia observación, parte oficial, antecedentes verbales o escritos, o corroborada por la propia confesión del inculpado. 2.- En aquellos accidentes en que aparezca claramente establecido que no han ocurrido en un acto determinado del servicio. 3.- En aquellos casos en que los hechos que podrían originarla aparezcan claramente establecidos en los partes, denuncias o diligencias preliminares, debiendo los Comandantes de todas las jerarquías hacer uso inmediato de sus facultades de mando, administrativas y disciplinarias, informando su resolución cuando fuere del caso, por los canales de mando o técnicos. El superior, antes de hacer uso de sus atribuciones disciplinarias, deberá conocer la defensa o justificación del inculpado.

No dándose los presupuestos anteriores, o aún apareciendo ellos, si a la autoridad aún le asisten dudas sobre los hechos o el grado de culpabilidad, deberá iniciarse la correspondiente investigación sumaria administrativa para ejercer la acción disciplinaria.

Las infracciones reiteradas a este artículo, deben ser sancionadas por los Comandantes Superiores, con anotaciones de demérito en las correspondientes Hojas de Vida.”

DÉCIMO: Que atento lo anterior, ha de concluirse que no ha existido en la especie, un acto ilegal o arbitrario atribuible a la parte recurrida, al haber rechazado el recurso de apelación impetrado por el actor, por el cual impugnaba la decisión que negó lugar a la realización de una investigación sumaria administrativa, desde el momento que la recurrida ha obrado al amparo de las disposiciones referidas en el considerando precedente, en especial del artículo 35 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, Decreto 1445 y del artículo 3 del Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas contenido en el DS Nº 277/1974 del Ministerio de Defensa Nacional, que la facultaban para prescindir de dicha investigación, conforme a los antecedentes que, según se han expuesto, fundan la imposición de la sanción disciplinaria.

Así se resolvió por la Excma. Corte Suprema de Justicia en Causa Rol 28.563-2016 con fecha veintiuno de julio de dos mil dieciséis, lo que esta Corte comparte, razonando el Máximo Tribunal en los siguientes términos:

“Tercero: Que no obstante sostener el recurrente que la sanción de licenciamiento del servicio se le aplicó sin existir un procedimiento previo; el recurrido, por su parte, justifica su medida en el artículo 35 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, y el artículo 3 N° 1 del Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas, argumentando que no procede, en este caso, una investigación sumaria ya que los hechos que son objeto de la responsabilidad administrativa que se atribuyen al recurrente aparecen claramente establecidos por la propia confesión del inculpado y demás antecedentes.

Cuarto: Que así las cosas, no habiéndose acreditado en la especie la existencia de un acto ilegal o arbitrario atribuible a la parte recurrida, el presente recurso de protección deberá ser desestimado.”

Lo anterior, sin perjuicio de los recursos que el ordenamiento franquea al actor, de los cuales hizo uso, conforme se desprende de los antecedentes allegados al presente recurso, debiendo dejarse constancia que en la Resolución RC N° 3 CDCIA. (R) N° 1535/222, de fecha 04 de abril del año 2018, por la cual el Comandante del Regimiento de Caballería N° 3 "Húsares", impuso al actor la sanción de “licenciamiento del servicio” por la causal "Necesidades del Servicio" -respecto de la cual se alzó el actor, dictándose el acto que motivó la interposición del presente recurso- se señalan los hechos atribuidos al actor, las faltas a la disciplina constatadas, y los antecedentes que fundan su establecimiento, según se relacionó en el considerando 4°.

UNDÉCIMO: Que el actor expuso como fundamento de su recurso, además, que sin perjuicio de que en virtud del artículo 153 inciso 2º del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas “la sanción administrativa o disciplinaria es independiente de la responsabilidad civil o penal”, fue el Comandante en Jefe del Ejército quien en la Resolución sancionatoria final CJE SGE AJ (R) Nº 1580/11 de 31.DIC.2019, en el Vistos Nº 2 mencionó: “La denuncia del hecho al III Juzgado Militar de Valdivia, de fjs. 30”, y esa denuncia se refiere a los mismos antecedentes de la sanción administrativa, por lo cual se instruyó una causa por el delito de abandono de servicio con el rol 81 - 2018 de la Fiscalía Militar Letrada de Angol / Tercer Juzgado Militar, concluyendo el proceso el 20.NOV.2019 con sobreseimiento total y temporal de acuerdo al artículo 409 Nº 1 del Código de Procedimiento Penal, esto es, que el Tribunal “ha llegado a la convicción que no resulta completamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación del sumario”, siendo discordante que si el CB2. nombre reservado fue sancionado administrativamente por “abandonar su puesto de servicio” estimándose tan grave la falta que no había otra medida aplicable más que la expulsión de la Institución, sin embargo, no haya recibido reproche penal alguno no obstante lo genérico del tipo penal del artículo 306 del Código de Justicia Militar.

DUODÉCIMO: Que para desechar la existencia de ilegalidad o arbitrariedad en el actuar de la recurrida al citar como antecedente para resolver el recurso de apelación impetrado, la denuncia del hecho efectuada ante la Justicia Militar, ha de tenerse presente la propia disposición legal que invoca el recurrente, esto es, el inciso 2º del artículo 153 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas que dispone que “La sanción administrativa o disciplinaria es independiente de la responsabilidad civil o penal y, en consecuencia, la condena, el sobreseimiento y la sentencia absolutoria no excluyen la acción disciplinaria”, de modo tal que el hecho de haberse dictado un sobreseimiento en sede de la justicia penal, no excluye la posibilidad de aplicar un castigo en consideración a idéntico suceso en sede administrativa, desde el momento que los requisitos para dar por configurado un delito son distintos de aquéllos que son necesarios para dar por acreditada una falta disciplinaria.

Cabe señalar, en todo caso, que como medida para mejor resolver se solicitó traer a la vista copias de la causa Rol 81 - 2018 de la Fiscalía Militar Letrada de Angol/Tercer Juzgado Militar de Valdivia, en que consta que efectivamente con fecha 20 de noviembre de 2019 se decretó por el Tercer Juzgado Militar de Valdivia el sobreseimiento total y temporal de conformidad al artículo 409 Nº 1 del Código de Procedimiento Penal, decisión judicial que tuvo como antecedente el Dictamen del Fiscal Militar de Angol, en que se sostiene que, si bien se estima que no se logra acreditar el delito de Abandono de Servicio, por las razones que expone, se señala también que el actor fue sancionado disciplinariamente por este mismo hecho, que constituyó una falta disciplinaria, dejando establecido, por otra parte, que aparece del mérito general del proceso, “que la noche del día martes veinte de marzo de dos mil dieciocho, alrededor de las 21:40 horas, el nombre reservado de la Unidad Regimentaría Húsares, se traslada al Campo de Instrucción y Entrenamiento "Chumay", para efecto de realizar un control dispuesto en la carta de ronda del día anterior, llegando el Capitán alrededor de las 22:30 horas al predio, verificando que en la cabaña, donde debía permanecer la totalidad del personal, se encontraban los dos soldados conscriptos, mientras que el clase de servicio no estaba al interior de dicha cabaña, comunicándose el Capitán de ronda vía telefónica con el clase, el cual llega al lugar alrededor de las 23:30 horas, informando el Oficial esta situación a sus mandos, quienes disponen entre otras medidas denunciar esta situación”.

DÉCIMO TERCERO: Que se sostuvo por el actor, que aunque se considerara como una actitud inadecuada la asistencia del CB2. nombre reservado al Templo Evangélico de Traiguén ausentándose del Predio Chumay luego de concluidas las tareas diarias, de todas formas la sanción impuesta no resultaba ser proporcional a la acción ejecutada, por cuanto la medida disciplinaria adoptada es la más grave, siendo del caso que el Reglamento de Disciplina no establece una escala o criterios para aplicar sanciones en función de infracciones, sino que simplemente señala cuales son las sanciones, y deja entregada a entera voluntad de la autoridad militar la medida a adoptar, pudiendo ir desde presentaciones hasta licenciamiento del servicio.

Sostiene que de conformidad con lo prevenido en disposiciones legales que cita, la intención del legislador es regular las sanciones en función de las infracciones cometidas según su mayor o menor gravedad, lo que sin embargo no ha sucedido, destacando que debe procederse con especial cautela en la toma de decisiones altamente perjudiciales para el futuro laboral del afectado quien tiene siete (7) años de servicio en la Institución y una familia que sostener, quien cuenta sólo con preparación para servir al Ejército y quedaría impedido de ingresar a la Administración del Estado durante cinco años.

Argumenta que según la carpeta del Predio Chumay del año 2016 -desconocida por su representado- solo se permitía salir del Predio entre las 19:30 y 20:30 para “Compra del pan”, y su representado no fue a comprar pan, sino que -en ejercicio de su libertad de culto, concurrió a un Templo Evangélico y a realizar labores domésticas de lavado de ropa, todo dentro de la misma zona urbana de la comuna de Traiguén, una vez finalizadas las labores diarias en el CIE “Chumay”, sin que hayan existido perniciosas consecuencias, en un Predio donde además no había material de guerra (armamento, munición, etc.) y permanecieron dos soldados en el lugar, lo que cobra relevancia a la luz del artículo 36 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, donde para determinar el castigo se debe considerar el “perjuicio al servicio”, señalando que han existido otros integrantes del Ejército que han incurrido en conductas reiteradas de ausentarse del servicio para realizar actividades laborales particulares y no han recibido una sanción expulsiva, siendo un ejemplo de lo anterior la información dada a conocer por la prensa en orden a que se sancionó a fiscal militar de Angol por participar en al menos 9 audiencias como abogado particular.

Cita al efecto, lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en autos Rol 17750 - 2019 de 16.ENE.2020 que en lo pertinente resuelve que “la decisión recurrida establece un tratamiento distinto entre aquellos funcionarios que, formando parte del personal de la Armada, han sido objeto de sanciones de menor entidad por infracciones de la misma naturaleza de aquella que es materia de autos, y el actor, quien, pese a encontrarse en la misma condición, ha visto transgredido ese derecho al ser alejado definitivamente de la institución de la que formaba parte, razón por la que el recurso de protección debe ser acogido, en los términos que se dirán en lo resolutivo”.

La recurrida, por su parte, argumenta en relación a lo prevenido por el artículo 101, inciso primero de la Carta Fundamental, que determina los fines y funciones confiados al Ejército de Chile, al disponer que las Fuerzas Armadas existen para la defensa de la Patria y son esenciales para la seguridad nacional, agregando la parte final de su inciso tercero, lo siguiente: "Las fuerzas dependientes de los Ministerios encargados de la Defensa Nacional y de la Seguridad Pública son, además, profesionales, jerarquizadas y disciplinadas", por lo que en dicho sentido, la decisión adoptada no es antojadiza ni arbitraria, toda vez que se ejerce en forma criteriosa y en uso de facultades legales, encontrándose en armonía con el deber de velar por el buen servicio de la Institución.

Destaca en tal sentido, que el actuar del servidor es incompatible con la conducta de un militar, ya que son acciones que se encuentran expresa y definitivamente prohibidas para todos los integrantes de la Institución. El actor incurrió en falta grave, pues se le encomendó la custodia del cuartel militar y la responsabilidad de dos soldados conscriptos, con todas las obligaciones que ello conlleva y, sin embargo, se ausentó del referido servicio sin autorización previa, infringiendo los artículos 6o, 1°, 12, 13, 14, 15 y 20 del Capítulos "De los Deberes Militares" del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas y 74 y 76 números 5, 11, 12 y 15 del Capítulo VI "Faltas a la Disciplina" del mismo Reglamento; como también contravino lo contemplado en los N°s 1, letras d, e y f, letras a, b y c del Capítulo III de la Ordenanza General del Ejército.

DÉCIMO CUARTO: Que consta del acto que motiva el presente arbitrio constitucional, que la recurrida, tuvo presente para rechazar el recurso de apelación del actor, en cuanto solicitaba en forma subsidiaria que no se aplicase sanción alguna o bien, una ostensiblemente menor de carácter no expulsivo, lo siguiente: “Que, el abandono del puesto como Clase de Custodia del Campo de Instrucción y Entrenamiento Militar "Chumay", el día martes 20MAR20I8. aproximadamente a las 19:30 horas, dejando solos a dos Soldados Conscriptos de su mando y exclusiva responsabilidad, por aproximadamente 4 horas, regresando alrededor de las 23:20 horas, al ser detectada su ausencia por el nombre reservado, Cap. nombre reservado, importa de su parte una gravísima falta a los deberes militares, no solo por la vulneración a la seguridad del recinto que implica, sino también, particularmente, por haber renunciado al deber de tutela y control sobre los Soldados Conscriptos, los cuales son entregados a la Institución en cumplimiento de un deber cívico y respecto del cual se han impartido reiteradas instrucciones sobre el especial cuidado y atención que debe dispensarse a ese personal militar.”

DÉCIMO QUINTO: Que como ya se dijo, el actor alega la falta de proporcionalidad de la sanción, como fundamento de la ilegalidad y/o arbitrariedad que reclama, sin embargo, como parámetro para fundar su alegación, expone la situación de un Fiscal Militar, al que se sancionó ( sin referir qué sanción) por participar en al menos 9 audiencias como abogado particular, cuya situación disciplinaria, sin embargo, se rige por disposiciones diversas, tal como lo hizo presente la recurrida, sin que resulte posible, en consecuencia, ponderar la situación del actor, con aquélla que se invoca en el recurso.

Por otra parte, la recurrida estaba facultada por Ley para imponer la sanción que se aplicó, de modo tal que la misma no es ilegal, ni tampoco resulta ser arbitraria, desde el momento que la decisión ha sido fundada y encuentra su respaldo en lo estatuido por el inciso tercero del artículo 101 de la Constitución Política de la República, en cuanto establece que “Las fuerzas dependientes de los Ministerios encargados de la Defensa Nacional y de la Seguridad Pública son, además, profesionales, jerarquizadas y disciplinadas", lo que ha de relacionarse con lo estatuido por el artículo 34 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas que dispone que “Las faltas se castigan de acuerdo con las atribuciones disciplinarias de que está investido cada superior y con arreglo a su propio juicio. Los Oficiales con facultades disciplinarias deben proceder con rectitud, moderación y elevado espíritu de justicia para garantizar ampliamente la firmeza en la resolución y la absoluta corrección en el procedimiento.”

Cabe señalar, en todo caso, en cuanto al “perjuicio al servicio”, a que alude el actor, señalando que no hubo perniciosas consecuencias, en un Predio donde además no había material de guerra (armamento, munición, etc.) y permanecieron dos soldados en el lugar, que el artículo 36 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, que se cita por dicha parte, especifica en su letra b) lo que ha de considerarse al efecto, en relación a la naturaleza y gravedad de la falta, haciendo alusión al “perjuicio que ella pueda ocasionar a la moral en general, a la disciplina en particular o simplemente al servicio, escándalo o mal ejemplo”.

DÉCIMO SEXTO: Que se sostuvo por el recurrente, finalmente, que en todas las breves resoluciones administrativas dictadas se advierte una luctuosa falta de fundamentos, donde, en una decisión tan sensible como es terminar con la carrera profesional de una persona, se procede con imprecisión y liviandad no haciéndose cargo de la mayoría de las alegaciones formuladas, sin interés por esclarecer los hechos, negándose sin motivo a practicar diligencias, vulnerando así el derecho humano fundamental al debido proceso, señalando que en todos los recursos administrativos presentados, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 Nº 3 y 14 de la Constitución Política de la República, artículo 8º del DFL Nº 1/2000 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, artículo 34 de la Ley Nº 19880, y artículo 85 inciso 2º del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, siempre se pidieron las diligencias que enumera y nunca se hizo lugar siquiera a una de ellas.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que el acto que se denuncia como arbitrario e ilegal por el actor, como se ha señalado anteriormente, se habría materializado con la dictación de la Resolución del Comandante en Jefe del Ejército, CJE SGE AJ (R) Nº 1580/11 de fecha 31 de diciembre de 2019, que en lo que respecta a la negativa a dar lugar a las diligencias solicitadas, se señala que “aquéllas no aportan y no desvirtúan en nada la existencia de la falta cometida, como tampoco la responsabilidad y participación que en los mismos le cupo al inculpado, máxime si se tiene en cuenta el tenor de los testimonios del propio CB2° nombre reservado, de Fs. 16 y 23, los que son contestes con los demás medios de prueba que obran en el expediente disciplinario”, de modo tal que tratándose de una facultad discrecional de la recurrida la de dar lugar o rechazar las diligencias solicitadas, dicha parte ha expresado los antecedentes tenidos en cuenta y los fundamentos de la decisión adoptada, no advirtiéndose, en consecuencia, la materialización de una acción u omisión arbitraria ni ilegal.

DÉCIMO OCTAVO: Que en definitiva, no existiendo una actuación u omisión arbitraria o ilegal atribuible a la recurrida, ha de rechazarse el recurso de protección interpuesto, por lo que no se analizarán las garantías que se dicen conculcadas.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA el recurso de protección deducido a folio N° 1-2020 por don RODRIGO VERA LAMA en favor del Cabo nombre reservado, en contra del EJÉRCITO DE CHILE, a través del Comandante en Jefe del Ejército, General de Ejército nombre reservado, representados legalmente por el Consejo de Defensa del Estado.

Déjese sin efecto la orden de no innovar.

Devuélvase la causa tenida a la vista, en su oportunidad, y en el intertanto guárdese en custodia.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redactada por la Ministra Interina Sra. Cecilia Subiabre Tapia.

Protección-2588-2020. (fcv)