nombre reservado con ANDEAN TELECOM PARTNER CHILE SPA

C.A. de Temuco Temuco, veinticinco de junio de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

A folio 1 comparece nombre reservado, chileno, casado, jubilado, cedula nacional de identidad número RUT reservado, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra de ANDEAN TELECOM PARTNERS CHILE SPA., RUT N° RUT reservado, representada legalmente por don nombre reservado, cedula nacional de identidad número RUT reservado, Gerente General, o por quien lo subrogue o reemplace, ambos con domicilio en domicilio reservado. Santiago, por los fundamentos de hecho y derecho que a continuación se sintetizan.

Que, con fecha 9 de febrero del año 2024, se ingresó una carta a la Seremi de Transporte, con el objeto de solicitar información sobre la autorización, instalación de una antena denominada “5G”, donde se intentó instalar en una plaza pública ubicada calle volcán Villarrica, entre pasaje las Tranqueras y pasaje La Avena.

Que, esta antena se proyecta instalar dentro de una plaza del sector, y se encuentra a menos de 4 metros de los domicilios particulares, incluso hay un vecino menor de edad que sufre “Tea”, trastorno especto austista, que afecta a la salud e integridad de los niños, adultos mayores y personas en general de la comunidad de la villa Hacienda Santa María.- Que, tenemos información que no se puede instalar una antena de esta tecnología en un lugar público, por ende es un hecho público y notorio, que se encuentran vulnerando nuestros derechos en la salud, integridad psíquica y en especial, nuestro derecho de propiedad como cosa corporal el intangible que tenemos un bien nacional de uso público, como es una plaza pública, pagando nuestros impuestos y pertenecer a un hermoso país, como lo es Chile.

Que, en virtud del ordenamiento jurídico, prescribe que este tipo de antenas no pueden estar a menos de 100 metros de un colegio, lo cual, esto es igualmente vulnerado, ya que, existe un colegio que se llama “for live”.

Fundamentos de derecho.

De los derechos vulnerados, amenazados y/o perturbados.

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;

9º.- El derecho a la protección de la salud.

N° 24 El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

Existe una vulneración de este derecho por parte de la empresa de telecomunicaciones para instalar una antena en una plaza pública, sin las autorizaciones pertinentes de parte del ministerio de Transporte, de la Municipalidad de Temuco, ni menos, visado por la Contraloría General de la Republica.- Del plazo de interposición del recurso.

El Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establece que el plazo para recurrir de una acción u omisión ilegal y arbitraria será de 30 días corridos desde que se produzca la perturbación, amenaza o menoscabo de que se trata. Por ende, en relación a que el día 9 de febrero se ingreso un reclamo en el Ministerio de Transporte y telecomunicaciones encontrándose dentro de plazo para alegar este derecho vulnerado.

En mérito de lo expuesto y lo dispuesto, en el artículo 19 N° 1, 2, 9, 24 de la Constitución Política de la República y demás disposiciones legales y reglamentarias pertinentes, pide tener por interpuesta Acción Constitucional de Protección en contra de la Andean Telecom Partners Chile SpA., representada legalmente por don nombre reservado, Gerente General, ya individualizado, acogerlo a tramitación, adoptando las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarme la debida protección del ejercicio legítimo de mis derechos constitucionales y ordenar que se tomen medidas necesarias para mi propiedad por el servicio de venta de agua, con expresa condenación en costas.

Acompaña junto a su recurso los siguientes documentos:

1) Carta enviada a Seremi de Transporte.

2) Fotografías A folio 7 evacúa informe la Municipalidad de Temuco señalando lo que se indica a continuación:

La Ley N° 18.695 -Orgánica Constitucional de Municipalidades (LOCM)-, en sus artículos 5o, letra c), y 63, letra f), contempla como una de las atribuciones esenciales de tales reparticiones, y específicamente de sus alcaldes, la de administrar los bienes nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, con la salvedad que detalla.

A su turno, el artículo 18, inciso primero, de la ley N° 18.168 General de Telecomunicaciones (LGT), prevé que "Los titulares de servicios de telecomunicaciones tendrán derecho a tender o cruzar líneas aéreas o subterráneas en calles, plazas, parques, caminos y otros bienes nacionales de uso público, sólo para los fines específicos del servicio respectivo". Luego, su inciso segundo añade que "Tales derechos se ejercerán de modo que no se perjudique el uso principal de los bienes a que se refiere el inciso anterior y se cumplan las normas técnicas y reglamentarias, como también las ordenanzas que correspondan".

En este contexto, la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de La República -contenida, entre otros, en los dictámenes Nos 42.842, de 2015, 54.751, de 2016, y 883, de 2019- ha señalado que "la prerrogativa de que gozan los titulares de servicios de telecomunicaciones para ocupar bienes nacionales de uso público, emana directamente del enunciado artículo 18, constituyendo un derecho inherente y consustancial a la concesión, de modo que no puede condicionarse su ejercicio a otros requisitos o exigencias que los en él previstos" . También, que los aludidos titulares tienen derecho, conferido por la ley, a ocupar gratuitamente bienes nacionales de uso público, cuando ese uso tenga por finalidad prestar los respectivos servicios.

En cuanto a los permisos o solicitudes para la instalación de torres soporte de antenas y sistemas radianes de transmisión de telecomunicaciones, los artículos 116 bis E y siguientes de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -L.G.U.C.-, regulan la forma en que debe solicitarse y los requisitos que deberán cumplir, según su altura y características, para obtener la aprobación de la Dirección de Obras. Para ello, cada compañía deberá dar aviso a la Dirección de Obras respectiva e indicar emplazamiento, altura y características.

Los requisitos y LA forma de tramitar las solicitudes dependerán de la altura de la torre soporte para antenas y del sistema radiante de transmisión de telecomunicaciones. Para lo cual, se clasifican en:

De más de 12 metros de altura: Artículo 116 Bis F de la L.G.U.C.;

De más de 3 metros y hasta 12 metros de altura: Artículo 116 Bis G de la L.G.U.C.

De 3 o menos metros de altura: Artículo 116 Bis H de la L.G.U.C.

Siguiendo este orden de ideas, el inciso primero del artículo 116 bis F de la LGUC, dispone que "Toda torre soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones de más de doce metros de altura, incluidos en ello sus antenas y sistemas radiantes, instalada por concesionarios, requerirá permiso de instalación de la Dirección de Obras Municipales respectiva". A continuación, el mismo artículo, en su inciso sexto, detalla los antecedentes que se deben acompañar ante la Dirección de Obras pertinente con ocasión de una solicitud de permiso de aquellas que regula, y en su inciso octavo, prevé, en lo concerniente, que "las torres soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones que se intervengan o emplacen en reemplazo de otras torres, con el propósito de realizar un objeto de arte urbano certificado por la misma instancia señalada en el inciso anterior sólo requerirán de aviso de instalación, siempre que su modificación no supere el treinta por ciento de la altura total de la torre soporte original".

Por otra parte, el artículo 5.1.2 N°7 de la O.G.U.C. prescribe que "el permiso de construcción" no será necesario para la instalación de antenas, pero en ese caso el interesado en deberá presentar a la Dirección de Obras Municipales un aviso de instalación con antelación de, al menos, 15 días hábiles, no obstante, dicho artículo no contempla como excepcionalidad la de estructuras de más de 12 metros que sirvan Finalmente, importante es considerar el artículo 6o letra c) del Decreto Ley N°1.762 de 1977 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, el cual prescribe que a dicha Subsecretaría le corresponde la aplicación y control de aquella Ley y sus reglamentos, así como el velar por el cumplimiento de las normas técnicas, entre otros asuntos.

De lo anterior, es posible concluir que:

1) Las empresas de Telecomunicaciones cuentan con el derecho para instalar antenas o torre soporte para antenas en Bienes Nacionales de Uso Público por existir norma expresa para el efecto.

2) Para la instalación de una torre soporte para antenas y sistema radiantes de telecomunicaciones de más de 12 metros se requiere permiso y recepción, por existir norma expresa, acompañando los documentos y antecedentes que exige la L.G.U.C., 3) Para la instalación de una torre soporte para antenas y sistema radiantes de telecomunicaciones de más de 3 metros y hasta 12 metros de altura, requerirán permiso de instalación, acompañando los documentos para el efecto.

4) Para la instalación de una torre soporte para antenas y sistema radiantes de telecomunicaciones de menos de 3 metros de altura, requerirán un aviso de instalación, acompañando los documentos para el efecto.

5) Quien fiscaliza la correcta aplicación y controla el cumplimiento de las normas técnicas en materia de Telecomunicaciones y quien tiene facultades interpretativas sobre dicha normativa especial es la Subsecretaría del Ministerio de Telecomunicaciones.

A folio 13 evacúa informe ANDEAN TELECOM PARTNERS CHILE SpA en el cual indica lo siguiente:

Hechos.

Específicamente ATP en el marco de un proyecto con la Ilustre Municipalidad de Temuco, aprobado mediante Concejo Municipal, se acordó que mi representada podría arrendar un espacio en la infraestructura propia de la Municipalidad destinada a la luminaria de la vía pública en diversos sectores dentro de la comuna de Temuco, y a su vez podría mejorar y modernizar la misma bajo tecnología LED, entre los cuales estaba un poste de luminaria pública de tecnología LED en la plaza de calle Volcán Villarrica, entre los pasajes Las Tranqueras y La Avena, la cual proveería una mejor iluminación y por ende mayor seguridad y protección a los vecinos del sector, y con este objetivo se hicieron trabajos para desplegar las mejoras a la infraestructura soporte de la luminaria acordada por la Municipalidad de Temuco, la cual tenía en miras el propósito de beneficiar a sus vecinos, y en específico con este tipo de nueva luminaria LED propender a elevar la comodidad, seguridad, bienestar y calidad de vida de los mismos, cuestiones que son siempre un anhelo de los habitantes de toda la comuna de Temuco. Sin afectar el destino principal de la infraestructura posterior y eventualmente, podría usarse un espacio dentro de la infraestructura para que operadores de telefonía móvil pudieran bajo la normativa vigente de telecomunicaciones adosarse con sus equipos a la misma, sin afectar en caso alguno el destino de la luminaria y siempre en cumplimiento y bajo la supervigilancia de la Subsecretaría de Telecomunicaciones - SUBTEL, lo cual no es materia ni giro de ATP en consideración que esta empresa no presta servicios de telefonía móvil alguno ni irradia a través de antenas de telecomunicaciones y son los operadores de telefonía móvil quienes solicitan las autorizaciones a las autoridades correspondientes en cuanto a la instalación y/o adosamiento de antenas de telecomunicaciones a infraestructura preexistente.

Para los efectos antes señalados, esto es, obras para despliegue de tecnología LED de la luminaria pública, ATP solicitó y obtuvo de la Dirección Obras Municipales de Temuco, el correspondiente Permiso de Ocupación De Bienes Nacionales De Uso Público, N° de Permiso OC-00081/2023, de fecha 20-12-2023, al amparo de ese documento se iniciaron las obras para el despliegue de la nueva luminaria pública de tecnología LED pero al momento de estar ejecutando las obras, el recurrente junto a otros supuestos vecinos del sector se opusieron a que se continuaran los trabajos a lo cual nuestros contratistas dejaron de realizar las obras, las que se suspendieron de forma definitiva por decisión de la empresa a finales de año 2023.

Siendo que el propósito de los trabajos señalados era beneficiar directamente a la comunidad del sector pero existiendo supuestos vecinos que se oponían a la instalación de la nueva luminaria, ATP desistió permanentemente de continuar con los trabajos, quien en conjunto con la Municipalidad evaluará una nueva ubicación para la nueva luminaria de tecnología LED proyectada, dejando en el mismo estado anterior el sector de la plaza ya señalada donde se iba a desplegar la nueva luminaria, a pesar que esta mejora buscaba el bienestar de la comunidad y vecinos pero ello ha provocado un malestar y descontento de un vecino por supuestas vulneraciones a sus derechos, cuestión que nunca ha estado en nuestra intención y menos en la mira de la Ilustre Municipalidad de Temuco.

Por otro lado, ATP de conformidad con la normativa vigente, estaba realizando las obras de despliegue bajo el procedimiento establecido en la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Es en virtud de ello es que ATP, en estricto cumplimiento de la normativa vigente, con fecha 20 de diciembre del 2023, solicitó y obtuvo de la Dirección de Obras Municipales de Temuco ("DOM"), el correspondiente Permiso de Ocupación de Bienes Nacionales De Uso Público, en virtud del cual pretendía desplegar la nueva luminaria para la vía pública en la plaza en comento.

Así las cosas, ATP ha actuado de forma legítima, en cumplimiento a la normativa vigente, sin que en su actuar se pueda advertir arbitrariedad o incumplimiento a la legislación y normativa alguna, muy por el contrario, ha actuado conforme a derecho incluso teniendo todas las autorizaciones para realizar las obras objeto de reproche. A mayor abundamiento, ATP el día 29 de diciembre del año 2023 detuvo las obras y ha vuelto al estado anterior el pasto del sector de la plaza en que se intervino según autorización previa del DOM para efectos de evitar los continuos reclamos del recurrente, quien manifestó su desacuerdo y suspicacia en dicha instalación desde el inicio de las obras y que tenía precisamente mejorar las condiciones de luminaria y seguridad del sector.

Falta de legitimación pasiva de la recurrida.

Como se expresó más arriba, en estos autos don nombre reservado recurre de protección en contra de ATP, por la supuesta infracción de derechos constitucionales, los cuales ni siquiera se especifican en el recurso, aseverando supuestos peligros y amenazas a la integridad y salud, sin fundamento alguno, señalando que ATP pretendía instalar "una antena 5G", pero la instalación y propiedad final de esta luminaria sería de la Municipalidad de Temuco.

El problema de la legitimación pasiva, entendida esta como la cualidad que debe poder encontrarse en el demandado y que se identifica con el hecho de ser la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a la pretensión hecha valer por el demandante en su contra. Como se dijo anteriormente, la luminaria para la vía pública de tecnología LED que se pretendía desplegar en la plaza pública antes individualizada, no era de propiedad de ATP, sino que la dueña sería la Municipalidad de Temuco, quien además como administradora de los bienes nacionales de uso público de la comuna de Temuco es quien autoriza el despliegue y la ubicación de la misma.

Por consiguiente, debe desestimarse el recurso de protección interpuesto en contra de mi representada por don nombre reservado, por falta de falta de legitimación pasiva.

Extemporaneidad de la interposición del Recurso de Protección.

El recurrente no pudo dejar de tomar conocimiento de las obras preparatorias para el despliegue de la luminaria pública en la plaza, dado que estos trabajos comenzaron con fecha 27 de diciembre del año 2023, continuaron el día siguiente el 28 de diciembre, y se suspendieron definitivamente el día 29 de diciembre del año 2023. Llama la atención que en este Recurso de Protección no se acredita con documentación o una fecha cierta que dé cuenta de las circunstancias como tomó conocimiento de las obras que se reclaman.

Por lo tanto, el plazo para interponer el Recurso de Protección venció con largueza, tomando como fecha de inicio de obras el día 27 de diciembre del año 2023, los 30 días corridos terminaron el 27 de enero del año 2024. El Recurso de Protección se ingresó el día 15 de febrero del año 2024 a la Corte, por lo tanto, fue presentado fuera de plazo y no se le debe dar lugar ni continuar con su tramitación.

Inexistencia de conculcación de garantías constitucionales.

Sólo a modo de tratar de interpretar e integrar los supuestos derechos que se vulnerarían y que no se indican de manera expresa e indicativa en el recurso de protección interpuesto, los derechos supuestamente conculcados, al criterio personal del recurrente.

Inexistencia de Fundamentos Legales que habiliten la Acción de Protección.

ATP, realizó trabajos preparatorios, para hacer el despliegue de luminaria pública tipo LED en la plaza pública ubicada en calle Volcán Villarrica, entre los pasajes Las Tranqueras y La Avena, pero debido a la controversia que estas obras le provocaron al recurrente, ésta desistió permanentemente de hacer dichas obras, ordenando a sus contratistas reestablecer pastos y pavimentos que se removieron a raíz de estos trabajos, dejando el terreno en las mismas condiciones anteriores e la realización de dichos trabajos y se está buscando reubicar en otro sector de la comuna dicha luminaria de alumbrado público. Por lo tanto, es claro que el Recurso de Protección interpuesto por el recurrente carece de todo fundamento al no existir ni trabajos, ni estructuras que supuestamente generarían vulneraciones a sus derechos constitucionales. Para acreditar lo anterior aporta fotografías.

En la especie, es claro que los fundamentos de la recurrente han tenido sustento en sus opiniones personales sin base legal o científica. Tampoco ha acreditado que de parte de mi representada ha existido alguna acción arbitraria o ilegal, ya que cómo se ha expuesto latamente, la eventual y futura instalación de una "antena 5G" deberá ajustarse estrictamente a la normativa legal y reglamentaria aplicable en la especie, tal como todas aquellas antenas de telecomunicaciones que se instalan a lo largo y ancho de este país, cuya seguridad y legalidad está bajo la supervigilancia de la Subsecretaría de Telecomunicaciones - SUBTEL, que reiteramos no se aplica en este caso porque no hay antena alguna que se haya instalado en algún momento en la plaza pública previamente individualizada, la tampoco iba instalar la empresa ATP, sólo se pretendió hacer mejoras a la luminaria de alumbrado público en dicho plaza pública, atribuyéndosele a la recurrida la instalación de una "antena 5G", lo que no es efectivo.

En consecuencia, resulta evidente que la actividad desarrollada por mi representada en forma totalmente ajustada a las disposiciones reglamentarias que rigen la materia y debidamente autorizada, no constituye ningún riesgo ni peligro para la integridad física o psíquica ni a la salud de las personas, de tal modo que en el proyecto de mejora de la luminaria para la vía pública, que la recurrente cuestiona, no ha existido ninguna actuación arbitraria o ilegal, ni tampoco la violación de ninguna garantía constitucional que pueda afectar a alguna persona.

Por todo lo anteriormente expuesto pide tener por evacuado el informe ordenado, darle curso, y en definitiva, no estando explicado cómo y de qué manera mí representada ha cometido un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos que se supone constitucionalmente infringidos y no existiendo agravio real ni potencial en el accionar de mi representada, quien simplemente ha ejercido su legítimo derecho, vengo en solicitar se rechace, en todas sus partes, el recurso de protección indebidamente interpuesto y se deje sin efecto la Orden de No Innovar pues ya no tiene sentido ya que no hay obra alguna a contar del día 29 de diciembre de 2023.

Acompaña junto a su informe los siguientes documentos:

1) Copia de mi personería para actuar en el presente recurso de protección.

2) Copia del Permiso de Ocupación De Bienes Nacionales De Uso Público de fecha 20-12​2023 otorgado por la DOM de Temuco.

A folio 18 evacúa informe la SUBSECRETARÍA DE TELECOMUNICACIONES en los siguientes términos:

Comienza describiendo el proceso administrativo de autorización de construcción de antenas de telefonía celular y la normativa aplicable.

Luego indica que revisadas nuestras bases de datos, a la fecha de elaboración del presente informe no se registra ninguna solicitud ni autorización para la instalación de una torre soporte ni de una antena o sistema radiante en la ubicación señalada en el recurso.

A folio 20 informa la Superintendencia del Medio Ambiente que indica revisados los sistemas internos de información de la SMA, este servicio no cuenta con antecedentes relativos a denuncias, fiscalizaciones o procedimientos iniciados con ocasión de los hechos materia de la acción de protección de autos. En consecuencia, no es posible remitir la información requerida.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección constituye una acción cautelar de origen constitucional, que puede deducir cualquier persona ante los Tribunales Superiores de Justicia, a fin de solicitar que éstos adopten de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho quebrantado, y asegurar así la debida protección a los afectados, cuando por causa de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal, sufran privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, esto sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales ordinarios correspondientes.

SEGUNDO: Que, en la presente causa, lo que se reclama es respecto de la construcción de una antena de telefonía celular en una plaza pública ubicada calle volcán Villarrica, entre pasaje las Tranqueras y pasaje La Avena, comuna de Temuco, lo cual vulneraría el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, la igualdad ante la ley, el derecho a la protección de la salud y el derecho de propiedad de la recurrente, contemplados en los números 1, 2, 9 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

TERCERO: Que, de acuerdo a lo informando por la recurrida y los organismos a quienes se pidió informe, Subsecretaria de Telecomunicaciones, Superintendencia de Medio Ambiente y Municipalidad de Temuco, se desprende que en el lugar que señala la recurrente se dejaron sin efecto las obras de construcción a la que se alude en la acción constitucional, por lo que ya no existiría fundamento para la acción incoada.

CUARTO: Que, de lo expuesto en los informes señalados en el motivo precedente, aparece de manifiesto que la acción cautelar de protección deducida en estos antecedentes ha perdido oportunidad, no concurriendo en la especie un acto u omisión arbitrario o ilegal que perturbe o amenace el legítimo ejercicio de algún derecho constitucional, no existiendo medida adicional que pueda adoptar esta Corte para restablecer el imperio del derecho.

QUINTO: Que, así las cosas, atendido lo reflexionado precedentemente, resulta del todo necesario, desechar la presente acción, como se dirá a continuación.

Por tales razonamientos y de conformidad, asimismo, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, sin costas el recurso de protección deducido por nombre reservado en contra de ANDEAN TELECOM PARTNERS CHILE SpA.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante Sr. Sergio Oliva Fuentealba.

Rol N° Protección-256-2024.(jog)

� Dictamen N°33.354 de fecha 30.12.2019 de Contrataría General de la República