nombre reservado con HOSPITAL DOCTOR HERNÁN HENRÍQUEZ ARAVENA Y OTRO

C.A. de Temuco Temuco, diez de junio de dos mil veinte.

Vistos:

Comparece, RODRIGO ACUÑA GOMEZ, abogado, Rut RUT reservado, con domicilio en domicilio reservadoe Temuco, actuando en representación de, nombre reservado, del Hospital Hernán Henríquez Aravena de Temuco, Rut RUT reservado, representada por su presidenta, nombre reservado, Rut RUT reservado, ambos domiciliado en domicilio reservado, interpone Recurso de Protección de Garantías Constitucionales en contra del Servicio de Salud Araucanía Sur, RUT: RUT reservado, nombre reservado descentralizado del Estado, con las funciones de su nombre, domiciliado en domicilio reservado, representado por don nombre reservado, RUT: RUT reservado , o por quien le subrogue o reemplace, y en contra del Hospital Hernán Henríquez Aravena, RUT: RUT reservado, representado por su Director don nombre reservado, RUT: RUT reservado, o por quien le subrogue o reemplace, y además en contra de quien resulte responsable por los siguientes hechos, actos y omisiones, que vulneran los derechos de su representados, derechos fundamentales, en especial, el derecho a la vida, asegurados a todas las personas en los numerales 1 del artículo 19º de la Constitución Política de la República.

I.- LOS HECHOS.- 1. Que es de público conocimiento que desde el mes de abril de 2020, nuestro país se encuentra siendo afectado por una grave pandemia, a raíz de un virus denominado Coronoavirus Covid 19; el cual provoca graves efectos en las personas por cuanto es altamente infeccioso, cambiante y agresivo llegando a causar incluso la muerte.- 2.- Que producto de lo anterior los Servicios de Salud de nuestro país, han debido supuestamente tomar un sin número de nuevas medidas muy estrictas, y se ha capacitado al personal a fin de entregar herramientas en el cuidado y fortalecimiento de la atención de pacientes en el contexto de la emergencia por Covid19.- 3.-El Gobierno hace mucho énfasis en que se debe tomar todas las medidas de reguardo para evitar el contagio con personas contagiadas por Covid 19, lo cual incluyen, el lavado periódico de manos, uso de alcohol gel, y el uso de guantes y mascarillas como base entre otros y que los stock estarían asegurados.- 4.- Es del caso, que al día de hoy no se están entregando a los funcionarios de este Hospital los EPP, (Elemento de protección Personal), en contravención a lo que señala la ley 16.744.- Hoy día dichos elementos de seguridad se entregan de acuerdo a lo que decide Epidemiología y la Unidad de Infecciones de cada establecimiento; no estregando estos elementos a todos los funcionarios, sino solo algunos dicen que no hay Stock, poniendo de esta forma en un serio riesgo de contagio y de salud a los trabajadores de este recinto, empeorando de esta forma más la actual grave situación en el Hospital Hernán Henríquez Aravena.

5.- Cabe mencionar y es de la esencia que hoy todos los funcionarios del Hospital son la primera línea y los encargados de recibir y atender a los infectados por COVID 19 y no cuentan con el número de protecciones necesarias para uso diario en cada paciente y que les permita una seguridad personal para ellos y su familia y quienes tienen la responsabilidad de ayudar a los pacientes.- 6.- Es tal VSI., es el escás de insumos que se está dando en el Hospital que se está informando a los todos funcionarios por medio de sus superiores, que se van a tener que reutilizar las mascarillas N ° 95 por orden del nivel central, siendo que esto no puede hacerse por indicación del fabricante.- 7.- Cabe hacer presente que el Ministerio de Salud, ha reaccionado tardíamente en hacer llegar a través de la CENABAST, supuestamente todos los pedidos de stock de elementos de protección personal se habrían hecho a principio de marzo para hacer frente a la pandemia, al día de hoy no han llegado, ya que en la práctica no están disponible para esta contingencia para el personal que atiende día y noche a los pacientes los que han llegado y los que han llegaron tardíamente y no de acuerdo a lo que se solicitó y que no otorgan la seguridad a los funcionarios.- 8.-Diariamente en su discurso se escucha al Ministro de Salud, al Subsecretario de Redes Asistenciales decir que hay stock suficiente, pero como funcionarios nos preguntamos dónde está ese stock, por cuanto este no llega en base a la necesidad de la atención en los Servicios de Medicina y en general a todos quienes trabajan en el Hospital pensando de que se trata solo de un discurso político lejano a la realidad y poco preocupado de la salud de la gente.- 9.-Se sabe que la IX Región es la segunda a nivel nacional con más contagiados, por cuanto no se condice el hecho de que diariamente se informe que hay stock suficiente y este no se vea reflejado materialmente en nuestro Servicio.- 10.- Que el resguardo de la vida, integridad física y psicológica, de todos los funcionarios del Hospital, por el hecho de no sentirse seguros en su función medica; está generando un nivel de estrés altísimos en todos los funcionarios del establecimiento Hospitalario; por no contar con estos elementos de protección adecuados, hoy se están entregando la protección no adecuada en la lucha contra esta pandemia. Analógicamente no podemos enviar soldados a una guerra sin armas sobre todo contra un enemigo invisible como es esta pandemia.- Hecho Arbitrario e Ilegal.- Infracción a los protocolos:

-El delantal debe ser tela impermeable con cuello subido o un buzo completo y el delantal que se les está entregando es rebajado y no es 100% impermeable, por lo cual se tienen que colocar una pechera adicional para la atención.- - Y si a eso agregamos que la mascarilla N95 la deben utilizar por 12 hrs.,con la mascarilla quirúrgica.-.

- No les están haciendo el examen de PCR al personal siendo que el hospital, se comprometió a hacerlo cada ciertos días, lo anterior en razón que se trabaja por turnos y al regreso del Turno debiese efectuarse el examen de PCR, para evitar que el funcionario que viene entrando al turno no se encuentra infectado, y así asegurar se no se siga infectando más pacientes como funcionarios del Hospital.- Claramente el Servicio no está protegiendo adecuadamente a sus funcionarios como lo amerita la situación grave que está ocurriendo donde deben entregarse todos los elementos de seguridad a quienes tienen la labor de cuidar a contagiados y tienen en sus manos la salud de esta región y en un afán mezquino que no puede atribuirse a un desconocimiento sino más bien a negligencia no se están tomando las medidas adecuadas para proteger a sus trabajadores.- Más aun debido a lo mismo hoy día tenemos a 46 funcionarios contagiados y a 145 en aislamiento preventivo; con las medidas de seguridad adecuadas se puede impedir que esta cifra siga subiendo, y más aún pueden evitarse muertes que es lo importante y las secuelas que podría dejar esta enfermedad, más aun dentro del propio laboratorio del hospital hay hoy 10 contagiados.- Todo lo anterior tiene a los funcionarios clínicos y administrativos muy atemorizados y estresados ya que existe la posibilidad de contagiarse y contagiar a su familia, por cuanto hay que recordar que la mayoría de los Funcionarios del Hospital Hernán Henríquez Aravena, tienen familia y son personas que pueden contagiarse y pueden contagiar a su familia.- Por lo cual procede que la recurrida, proceda a asegurar y entregar según corresponda los Elementos de Protección Personal en atención al usuario para cuidar su salud física y psicológica en esta pandemia con virus como el covid 19 agresivo y muy cambiante.

Considerando los dispuestos en el artículos 184 del Código del Trabajo, el cual señala expresamente El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales Los que dispone la ley 17246 sobre accidentes de Trabajo, Ley 16744, de prevención de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.- Por otra parte el Artículo 19 N°1 de la Constitución Política del Estado, señala: 1º El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. La ley protege la vida del que está por nacer. La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado.

El recurso de protección contemplado en el artículo 19º N°1 de la Constitución Política de la República, aparece como la única vía para superar esta situación ilegal y arbitraria, con prontitud y eficacia, por cuanto diariamente los funcionarios de este Hospital, se encuentran en riesgo de contagiarse y contagiar a sus familiares y poner en riesgo su vida, haciendo aumentar más la cantidad de contagiados y agravando la actual situación del Hospital Hernán Henríquez Aravena.

Termina solicitando se declare en forma expresa de que la recurrida debe proporcionar todos los EPP Elementos de Protección Personal, para los funcionarios del Hospital Hernán Henríquez Aravena, ya sean administrativos o clínicos, velando así por su vida, la de su familia y de su integridad personal y como trabajador de la salud.- Informa FERNANDO PACHECO HERRERA y VICTOR JOFRE VALENZUELA, Abogados, en representación del Servicio de Salud Araucanía Sur y Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena, señalando:

Mediante Oficio Nº 1050 y 1051 de fecha 17 de abril de 2020 (ampliación plazo para informar mediante resolución de fecha 5 de junio de 2018), esa Ilustrísima Corte de Apelaciones ha requerido informe a estas reparticiones en relación al Recurso de Protección interpuesto por don RODRIGO ACUÑA GOMEZ, Abogado, en representación de nombre reservado DEL HOSPITAL DR. HERNAN HENNRIQUEZ ARAVENA, en contra del Servicio de Salud Araucanía Sur (S.S.A.S.) y HOSPITAL DR. HERNAN HENNRIQUEZ ARAVENA (H.H.H.A.) que representamos.

El mencionado recurso de protección, deducido por la nombre reservado del HHHA, tiene por objeto –según se desprende de lo señalado en el mismo recurrente- obtener que las recurridas proporcionen todos los Elementos de Protección Personal (en adelante “EPP”) a los funcionarios del Hospital Hernán Henríquez Aravena, ya sean administrativos o clínicos, velando así por su vida, la de su familia y de su integridad personal y como trabajador de la salud, por encontrarse estos organismos, según se relata, vulnerando artículo 19º N°1 de la Constitución Política de la República, artículo 184 del Código del Trabajo y lo dispuesto en las Leyes N°17.246, sobre Accidentes de Trabajo y Ley N°16.744, sobre Prevención de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

Sobre el particular, solicitamos el rechazo del recurso de protección interpuesto, por cuanto conforme a los fundamentos de hecho y derecho que a continuación paso a exponer, tanto el H.H.H.A y el S.S.A.S., han actuado en todo momento conforme a las directrices emanadas por los organismos internacionales (OMS) y a los instructivos y protocolos adoptados por la autoridad sanitaria en nuestro país, los cuales siempre se han desarrollado en el ámbito de sus competencias ajustando su actuar a la Constitución y las leyes, para proteger la vida, integridad física y psíquica y la salud de todos sus funcionarios, según se explicará a continuación.

A.- RELACIÓN DE LOS HECHOS:

1. Que tal como lo señala el recurrente, es de público conocimiento que nuestro país se encuentra afectado por una grave pandemia, la cual fue declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) como “pandemia”, el 11 de marzo de 2020, debido al brote mundial del virus Coronavirus (en adelante “COVID-19”). Posteriormente, el Gobierno de Chile ha decretado Alerta Sanitaria, y luego Estado de Excepción Constitucional, Estado de Catástrofe para todo el territorio de la República.

2. Debemos señalar que ha sido la autoridad sanitaria, quien ha dispuesto medidas e instrucciones para la entrega de insumos médicos, así como de EPP para los funcionarios dependientes del Ministerio de Salud.

3. Así, desde enero de este año, incluso previo a la aparición del primer caso confirmado en nuestro país, el Ministerio de Salud y por ende toda la red asistencias del país - entre ellas el SSAS y HHHA-, han adoptado las medidas para reforzar el abastecimiento de insumos y EPP, para enfrentar la pandemia provocada por COVID-19. De modo tal que se han establecido Protocolos de acción, entregándose indicaciones a toda nuestra Red Asistencial a través de Circulares y Ordinarios, dictados en el contexto del brote de Covid-19 y considerando la normativa existente previa a la fecha de declaración de la pandemia, que igualmente nos obligaba a adoptar medidas en este sentido, las que sean visto reforzadas con motivo de la pandemia.

4. En efecto, el Libro Tercero “De la Higiene y Seguridad del Ambiente y de los Lugares de Trabajo”, del Código Sanitario, sostiene en su artículo 82 que se deberán dictar reglamentos que contengan normas respecto a las condiciones de higiene y seguridad que deben cumplir los Elementos de Protección Personal y la obligación de su uso. Los reglamentos referidos, y cuyas disposiciones están orientadas a la protección de la salud de los trabajadores expuestos a los riesgos propios de su actividad laboral, corresponden al Decreto Supremo Nº594, de 1999, y los Decretos Supremos Nº18 y Nº173, de 1982, todos del Ministerio de Salud.

5. El Decreto Supremo Nº173, de 1982, en numeral 1, señala que se entenderá por elemento de protección personal todo equipo, aparato o dispositivo especialmente proyectado y fabricado para preservar el cuerpo humano, en todo o en parte, de riesgos específicos de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales.

6. Los artículo 53º y 54º del Decreto Supremo Nº594, establece que las obligaciones del empleador son las siguientes: entregar en forma gratuita los elementos de protección, que tales equipos sean adecuados al riesgo a cubrir, que se capaciten a los trabajadores en el uso correcto y en la mantención de su funcionamiento, y en último término, que estos productos sean certificados, de acuerdo con las normas y exigencias de calidad que rijan para tales artículos según su naturaleza, de conformidad a lo establecido en el Decreto Nº18 de 1982 del Minsal. Al mismo tiempo, señala la obligación del trabajador de usar los equipos mientras permanezca expuesto al riesgo.

7. Que mediante el Decreto Supremo N° 4 de fecha 05.01.2020 del Ministerio de Salud publicado con fecha 08.02.2020, se decreta alerta sanitaria en todo el territorio del país otorgando facultades extraordinarias a la Subsecretaria de Salud Pública, Subsecretaría de Redes Asistenciales y Servicios de Salud del País por emergencia de salud pública para enfrentar la amenaza producida por la propagación a nivel mundial del nuevo Coronavirus 2019 (Covid-19). Que el antedicho Decreto Supremo fue modificado mediante Decreto Supremo N° 6 de fecha 06.03.2020 publicado con fecha 07.03.2020. Que el artículo 4 del Decreto Supremo N° 4 de fecha 05.01.2020 del Ministerio de Salud, otorga facultades extraordinarias a los Servicios de Salud, entre las cuales se dispone: “2. Efectuar la adquisición directa de bienes, servicios o equipamiento que sean necesarios para el manejo de esta urgencia, la cual, de acuerdo a lo establecido en el artículo 8º letra c) de la ley Nº 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestación de Servicios, quedará liberada de los procedimientos de licitación, sin perjuicio de su publicación posterior en el portal www.mercadopublico.cl”. En este contexto, las compras de EPP, suman más de 2.400 millones de pesos, según consta en las respectivas ordenes de compras, que se acompañarán, en un otrosí de esta presentación, siendo estas validados por la Unidad de Infecciones Intrahospitalarias (IIAS), con las previas certificaciones y fichas técnicas de los productos, de acuerdos a los protocolos vigentes, que al efecto se han establecido para enfrentar la situación sanitaria actual. En efecto, a la fecha de presentación del recurso en comento, se han efectuado las compras que detalla en forma pormenorizada 8.

Que, de acuerdo a lo anterior, desde enero a la fecha se han efectuado todas las acciones necesarias para contar con todos los EPP, como es la compra de más de 700 mil mascarillas quirúrgicas, 450 mil mascarillas N95 y/o KN95, 300 mil pecheras y/o batas, además de guantes, escudos faciales, antiparras etc. Ello unido al abastecimiento del nivel central (CENABAST), como también, a los acuerdos con empresas locales como Rosen y Cler, quienes están confeccionando entre 500 y 700 batas y mascarillas diarias, lo cual que va en aumento día a día, ya que se está gestionando, además con otras empresas la confección de estos implementos. A lo anterior, debemos sumar las donaciones que se han recibido por parte de particulares y organizaciones sin fines de lucro.

9. Como se expondrá a continuación, debe descartarse toda actuación u omisión carente de razonabilidad o motivo, imputable a nuestros representados, en atención a que se han adoptado todas las medidas sanitarias, de acuerdo a los lineamientos impartidos por el Ministerio de Salud, y en especial en las últimas semanas, para distribuir los insumos y EPP a los funcionarios del HHHA, teniendo en especial consideración la evolución cronológica del protocolo de alerta y refuerzo de vigilancia del COVID-19.

10. Se debe tener presente, con respecto a los criterios para la distribución y entrega de insumos y elementos de protección personal en la red de salud pública y en HHHA, que la autoridad sanitaria considera criterios para la provisión de insumos médicos Covid- 19, como de EPP a los funcionarios y funcionarias de la salud que tratan con esta pandemia. Algunos de estos criterios son: La carga de asistencia; El total de hospitalizaciones que se producen por enfermedad Coronavirus; Los contactos por paciente hospitalizados; El total de insumos por estancia médica de 10 días; El total de pacientes que requieren ventilación mecánica de pacientes hospitalizados; El número de interacciones directas diarias que requiere el paciente en ventilación mecánica en UCI; El total de insumos por estancia media de 10 días UCI; La cantidad de funcionarios de contacto en paciente UPC (unidad de paciente crítico) por día; Los funcionarios que realizan atención clínica directa de pacientes y otros que eventualmente determine la autoridad de acuerdo a las necesidades de cada territorio.

11. Por su parte, existe una justificación técnica de estas decisiones, y se encuentran dadas a partir de que el Ministerio de Salud en su rol de generar soporte, realiza un levantamiento de necesidades, definiciones de adquisición y entrega a la Red Asistencial, para cada uno de los distintos insumos médicos y EPP, teniendo a la vista una serie de criterios y consideraciones técnicas, entre ellas: a. La información de necesidades planteadas por los Servicios de Salud. b. La información proveniente de las indicaciones de uso de carácter técnico. c. La información de demanda de insumos de años previos. d. La información de la media de días cama ocupados por paciente. e. Los antecedentes de pacientes atendidos en la pandemia 2009 H1N1.f. Las enfermedades respiratorias consideradas en 2 meses para el año 2019g. El flujo de pacientes de atención respiratoria grave que requiere hospitalización. h. Los antecedentes y definiciones consensuadas por Paneles de Expertos. i. Los antecedentes de dotación de cada Servicio de Salud. j. Datos e indicadores de la experiencia internacional en el abordaje de la pandemia. k. La información conocida de la distribución de casos positivos y casos sospechosos Covid-19 en los Servicios de Salud del país.

12. Así, en base a los lineamientos señalados y a los protocolos vigentes y los emitidos en atención a la pandemia por Covid -19, se efectúa la distribución de los EPP e insumos necesarios, en las distintas Unidades del HHHA, teniendo como principal objetivo, la debida protección de cada uno de nuestros funcionarios y la adecuada atención de los pacientes.

13. En este contexto, y siguiendo protocolos vigentes y circulares, dictados a nivel central, para enfrentar la situación sanitaria provocada por COVID-19, el HHHA ha dado estricto cumplimiento a la Circular C37 N° 01 del 18 de marzo de 2020, de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, que formaliza Protocolo de Referencia para el correcto uso de Elementos de Protección de Personal en pacientes sospechosos o confirmados de Covid- 19.

14. Que, este documento es un Protocolo de “referencia”, en función de la experiencia relevante y las directrices de organismos internacionales, fundamentalmente la OMS, que puede ser adaptado a cada realidad local de atención abierta, cerrada o de traslado de pacientes y que se centra en las indicaciones de protección al personal de acuerdo al tipo de paciente (tipo de riesgo) que es atendido por el equipo de salud. De conformidad a este protocolo se establece que todo el personal de salud durante la atención de todos los pacientes, independiente de si se trata o no de pacientes infecciosos, si se conoce o no su estado de portador del agente, sintomáticos o asintomáticos, cumplirán las precauciones estándares para prevenir la transmisión de la mayoría de los agentes microbianos durante la atención en salud. Estas precauciones estándares se encuentran establecidas en la Circular N° C13/09 de 13 de marzo de2013- que permanece vigente y fue complementada por la Circular C37 N° 01 del 18 de marzo de 2020- por los cuyos componentes son los siguientes: a. Higiene de manos. b. Uso de guantes. c. Protección facial. d. Uso de delantal. e. Prevención de pinchazos y cortes con artículos afilados. f. “Higiene respiratoria” y buenos hábitos al toser/estornudar. g. Manejo de equipos, deseos y ropa de pacientes 15.

Dicha circular del año 2013 establece sobre el “Uso apropiado y racional de los EPP. Los guantes, protección facial (escudos faciales, mascarillas, antiparras, etc.), respiradores con filtro (tipo N95), delantal y pecheras forman parte de lo que se denominan "equipos de protección personal" (EPP) destinados a proteger al operador. En varios de ellos, la decisión de usarlos implica conocer el procedimiento que se realizará y la evaluación de riesgo de salpicaduras o de entrar de otra forma en contacto con material contaminado. […] a capacitación del personal en el uso de EPP y los procedimientos de higiene de manos debe ser reforzada permanentemente, en especial durante el manejo de enfermedades que pueden tener consecuencias graves.”

16. Lo anterior se ve confirmado por lo señalado en el referido Protocolo: “La práctica del uso del EPP en un establecimiento siempre será precedida de: 1. Capacitación del personal que lo utilizará en la teoría y principios a cumplir 2. Práctica supervisada frecuente y reiterada de instalación, uso y retiro con las piezas disponibles y a ser utilizadas en el establecimiento, según las funciones a ser realizadas por el personal de salud y las condiciones del ambiente. 3. Evaluación de las competencias de instalación, uso y retiro del EPP por supervisores entrenados. 4. Supervisión frecuente durante su instalación y retiro por supervisores entrenados. 5. Se recomienda que todo el personal sea instruido sobre observar a otros y hacer notar en el acto si ocurren posibles transgresiones.”. En el contexto descrito, podemos concluir que todas las medidas descritas precedentemente, se han cumplido a cabalidad por parte de mis representados.

17. A mayor abundamiento, podemos señalar, que todas las medidas adoptadas por el HHHA en cumplimiento de los protocolos y circulares que al efecto se han dictado para hacer frente a Covid-19, han sido informado detalladamente a las distintas asociaciones gremiales, -entre ellas nombre reservado- mediante correos electrónicos que se acompañaran a esta presentación, dando cuenta en ellos de las compras entre enero a abril de 2020, entregas EPP en cada Unidad del Hospital e informando stock disponible de estos.

18. Aún más, en atención a la debida protección de nuestros funcionarios, el HHHA en trabajo conjunto con las asociaciones gremiales, han coordinado e implementado medidas relativas al transporte de funcionarios desde y hacia sus lugares de trabajo, desde distintos puntos de acercamiento que se acordaron de acuerdo al requerimiento de estos, como también, en el contexto de la emergencia sanitaria, motivó la necesidad urgente de adquirir el servicio de arriendo de habitaciones (120 camas), contemplando estas el servicio de alimentación, aseo y lavandería. Ello se materializo mediante acuerdo complementario con en el Hotel Frontera de Temuco, el que tendrá el carácter de residencia sanitaria, lineamientos que serán definidos por el personal del Servicio de Salud Araucanía sur a cargo de resguardar las condiciones de salud del paciente. Actualmente, esta residencia sanitaria está siendo utilizada por personal del HHHA, de acuerdo a las necesidades de los funcionarios.

B- El DERECHO B.1-EL RECURSO DE PROTECCIÓN NO ES UN MEDIO IDÓNEO PARA LA ADOPCION DE DETERMINADAS MEDIDAS DE POLÍTICAS PÚBLICAS SANITARIAS.

Los hechos en los cuales se basa la acción incoada, en relación con la petición concreta que se formula, no se condicen con aquellos que deben ser conocidos a través de esta vía constitucional. Esto último, debido a que la pretensión no solo incide en favor de la recurrente, sino que además respecto de “a todos los trabajadores de la salud pública (HHHA), incluidos el personal administrativo”.

Sobre el particular, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en resolución de fecha 25 de julio de 2014, en causa Rol Protección N° 146.555-2013, confirmada por la Excma. Corte Suprema por sentencia de 21 de agosto de 2014, en causa Rol N° 22.447- 2014, señaló en el considerando 5º que: “el recurso de protección de garantías constitucionales, no es una acción popular sino que debe individualizarse en forma clara y precisa en favor de quienes se interpone, de manera que el arbitrio en análisis no puede prosperar en la medida que se dedujo en contra de quienes “todos los funcionarios titulares del Hospital Félix Bulnes muy especialmente, los de la planta de auxiliares…”, manteniéndose en consecuencia, respecto de las personas que han sido debidamente particularizadas.” En este caso, la recurrente no indica en favor de quien interpone la acción cautelar, recayendo su pretensión en un número indeterminado de personas.

Sin perjuicio que, como se argumentará más adelante, las autoridades de sanitarias y tanto el SSAS, como el HHHA como organismo dependiente de este último, han reaccionado adecuadamente a fin de proteger los derechos de toda la población y de sus funcionarios ante esta catástrofe, es necesario afirmar como cuestión previa que el Recurso de Protección no es la vía adecuada para este tipo de impugnaciones por las siguientes razones:

a)

Lo solicitado por los recurrentes intenta traspasar a los tribunales una decisión que corresponde a quienes ejercen la Administración y tienen bajo su responsabilidad diversas políticas públicas vinculadas con la salud de la población. Como ya han declarado numerosas Cortes de Apelaciones del país, este tipo de planteamientos no debe discutirse en las Cortes pues no es procedente que éstas suplanten a la autoridad sanitaria a fin de fijar medidas técnicas de resguardo de la población ante situaciones como las que vive hoy el país (entre otras, Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago Rol - 23315-2020; 24468/2020; y 24542/2020; e Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, en causa Rol - 8843/2020).

b)

Adicionalmente, lo solicitado por los recurrentes olvida que la gestión de la emergencia es una cuestión dinámica donde, como se verá, cada día se toman decisiones que pretenden proteger los derechos de todas las personas y controlar los efectos de la pandemia. El derecho, el ejercicio de las acciones constitucionales y la decisión de los jueces deben considerar este dinamismo inherente a la situación actual y ser deferente con la autoridad técnica y/o sanitaria. Ello no quiere decir quedar al margen de control ni eximirse del principio de legalidad sino que, por el contrario, cumplir el mandato constitucional y legal de velar, en la circunstancia actual, por el bien común de todos y cada uno de las personas de nuestra comunidad, y en particular de los funcionarios y funcionarias de los Servicios de Salud, siempre con pleno respeto a los derechos reconocidos en nuestra Constitución.

c)

Por lo anotado es que la lectura de las páginas que vienen debe ser realizada a la luz de la situación actual teniendo en consideración toda la actividad que ha desplegado la Administración y toda la red asistencial, para el control de la pandemia y la ausencia de actos u omisiones que pudieran ser calificadas como contrarias a los derechos protegidos en la Constitución.

B.2- EN CUANTO AL FONDO DEL ASUNTO PLANTEADO:

IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE PROTECCIÓN AL NO CONFIGURARSE LOS PRESUPUESTOS DEL ARTÍCULO 20 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA.

El recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando éste último ha sido quebrantado por actos u omisiones arbitrarias o ilegales que amenazan, perturban o privan del ejercicio legítimo de alguna de las garantías taxativamente numeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, dejando a salvo las demás acciones legales.

Así, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional, están contestes en el hecho de reconocerle a esta garantía constitucional, los caracteres de una acción cautelar autónoma, excepcional, de urgencia y que goza de tramitación informal y sumaria. Por ello, como contrapartida, el ámbito de su aplicación se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos preexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles, atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata, ilegalidad y arbitrariedad que como se dará cuenta en este informe, no se verifican en la especie respecto de nuestros representados.

Cabe agregar, que para que esta acción de protección sea acogida, tienen que satisfacerse determinados presupuestos de procedencia de manera copulativa. Al respecto, la Excelentísima Corte Suprema de Chile, ha resuelto lo siguiente en esta materia, a saber:

“PRIMERO: Que según se deduce de lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental, la denominada acción o recurso de protección requiere para su configuración, la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos: a) Una conducta, por acción u omisión, ilegal o arbitraria; b) La afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución y que se indican en el mencionado precepto; c) Relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional; y d) Posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea, de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado (lo subrayado y ennegrecido es nuestro).

Como se expondrá a continuación, en este caso no se configuran los referidos presupuestos constitucionales, de modo que la acción de autos debe ser rechazada.

En el caso de autos, la amenaza que se cierne sobre la integridad física o psíquica de los funcionarios dependientes del SSAS y HHHA, así como de su personal administrativo, no puede ser atribuible o imputable a nuestros representados. Ha quedado demostrado, según se ha detallado a lo largo de este informe, que los recurridos han desplegado las acciones pertinentes para garantizar y prevenir la integridad física y/o psíquica de los funcionarios, así como para proteger eficazmente la salud de la población, mediante la entrega de insumos y EPP.

Según se ha detallado latamente en el presente informe, no existe una relación de causalidad entre el supuesto comportamiento arbitrario o ilegal y la afectación del derecho fundamental alegado, ya sea como privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio del mismo, por parte de los recurridos, como se explicó, ambas instituciones han realizado la entrega de insumos médicos y de equipos de protección personal de forma progresiva, en las distintas Unidades del HHHA, aumentándose el número de entrega en atención a las necesidades de los distintos servicios, considerando los criterios contenidos en los protocolos mencionados, y a la fase determinada que presente la pandemia.

En lo relativo a la medida solicitada por la recurrente, esto es que se disponga la entrega de equipos suficientes de EPP para enfrentar la pandemia por parte de todos los a todos los funcionarios de salud, incluidos personal administrativo del Hospital, resulta necesario especificar que, de conformidad a los protocolos y normativa aplicable sobre la materia, se ha distribuido, según se detalló latamente, a las distintas Unidades del Hospital, aquellos insumos necesarios para hacer frente al COVID-19.

Así, como se explicó previamente, nuestros representados han cumplido con dichos estándares, en línea con los requerimientos de la OMS para el uso de EPP en los establecimientos de salud por el COVID-19.

De modo que las medidas adoptadas hasta esta fecha son las idóneas de acuerdo con los criterios que se han definido ante esta pandemia en el territorio nacional, por lo que no resulta procedente la imposición por vía de esta acción cautelar, de una determinada medida que se ajusta a los estándares de organismos internacionales, y que impacta en la coordinación de toda la Red Asistencial del país.

En cuanto, a lo solicitado por el recurrente en orden a que no se le están haciendo el examen de PCR al personal, en razón que se trabaja por turnos y al regreso del Turno debiese efectuarse el citado examen, debemos precisar, que según expertos en el área epidemiológica, uno de los mayores desafíos al enfrentar esta infección provocada por el Covid-19, tiene la característica de ser “asintomático”, vale decir, que la gran mayoría de los infectados NO presenta síntomas de enfermedad e incluso una persona que “va a hacer” o desarrollar la enfermedad “ya es contagiante desde 24 a 48 horas antes de presentar síntomas. Más aún, no existen exámenes actualmente que “aseguren que la persona no esté infectada y que sea infectante”, al momento de la toma de la muestra. Para el caso del examen PCR que detecta fragmentos del cromosoma viral, tiene un alto grado de certeza (especificidad), cuando su resultado es Positivo, sin embargo cuando su resultado es Negativo, se puede tratar de un “falso negativo”, ya que la capacidad de detección de dichos fragmentos virales, tiene porcentajes de certeza de un 60 a 70 %, vale decir, que un examen negativo puede estar dentro del 30 a 40 % de posibilidad de que NO detecte el virus. En razón, de lo expuesto, Por las razones expuestas -Posibilidad de contagiar hasta 48 horas antes de los síntomas y la posibilidad de que el resultado sea Falso Negativo-, el uso rutinario del Test de PCR al asumir el turno, expresada en el Recurso, no tiene asidero científico, no existen actualmente normas o recomendaciones nacionales ni internacionales en ese sentido. No existiría un real beneficio para los efectos de la actividad laboral sanitaria, que todo funcionario público debe realizar manteniendo los cuidados necesarios indicados por las Autoridades Sanitarias correspondientes al territorio nacional y ampliamente desarrollados en el presente informe.

Recalcar, que debido a que el Hospital debe estar preparado para recibir y tratar pacientes sospechosos se han establecido además Protocolos de Acción entregándose indicaciones a través de circulares y ordinarios, así como también, información respecto de las normas técnicas para el uso correcto de los EPP. Se debe indicar, que la entrega de estos elementos se ha realizado de forma progresiva, amparado por las responsabilidades que en cada fase de la pandemia de Covid-19 se trate.

El presente informe se ha hecho cargo de indicar que, por parte nuestros representados, se han realizado la entrega tanto de insumos médicos, como de EPP a nuestros funcionarios y se han tomado las medidas adecuadas para su debida protección, razón por la cual no cabe, sino desechar la acción incoada en contra de su representado por no reunir con los presupuestos que al efecto se han establecido para la interposición de la acción de protección.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección, acción cautelar constitucional consagrada en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, ha sido establecida para que opere cuando, por causa de actos u omisiones ilegales o arbitrarias, alguna persona sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos o garantías expresamente señalados en la norma precitada, surgiendo de tal descripción que debemos hallarnos en presencia de actos ejecutados al margen de la ley, en contra de la justicia y la razón, y que se realicen en forma voluntariosa, o sea, sólo por la voluntad o el capricho.

SEGUNDO: Que, a mayor abundamiento se aprecia una falta de legitimación activa de los recurrentes, conforme a lo preceptuado en el artículo 20 de la Carta Fundamental, para la procedencia del recurso de protección, se requiere en primer término que quien la interponga sea “El que por causa de actos u omisiones, arbitrarias o ilegales, sufra perturbación, privación a amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidas en el artículo 19 en los numerandos que menciona a continuación”. Esto es, exige que sea el titular del derecho o garantía que requiere de protección, quien la deduzca, y en el caso que lo haga un tercero a nombre de otro, es este último el que debe detentar la calidad de personalmente afectado con la acción u omisión arbitraria o ilegal que lo motiva. Ello, porque, como tantas veces se ha dicho, el llamado recurso de protección no otorga “acción popular” y quien comparece en nombre de otro o por los intereses de otro debe hacerlo teniendo alguna legitimación para ello. En efecto, quien recurre debe invocar un interés legítimo –de aquellos garantizados con el recurso estudiado- del que se es titular o del que es titular la persona a cuyo nombre se recurre. No puede invocarse un interés difuso, en la medida que debe accionar exclusivamente la (o por la) persona o entidad cuyos derechos y libertades propias se han visto, a lo menos, amenazadas. Esta conclusión se desprende claramente del tenor de lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

TERCERO: Que, habiéndose deducido el presente arbitrio, genéricamente, por la llamada nombre reservado, DEL HOSPITAL HERNÁN HENRÍQUEZ ARAVENA DE TEMUCO sin precisar a quiénes perjudicaría en concreto la omisión en la que supuestamente habría incurrido, y solicitando genéricamente que este se acoja en favor de todos “ los funcionarios del Hospital Hernán Henríquez Aravena, ya sean administrativos o clínicos, aparece de modo palmario que no se ha acreditado el interés directo en las garantías constitucionales que se reclaman afectadas, por lo que carece de la legitimación activa necesaria para accionar como ha acontecido.

Por estas consideraciones, disposiciones legales y reglamentarias citadas y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA la acción de protección deducida por don RODRIGO ACUÑA GOMEZ, en representación de, nombre reservado, DEL HOSPITAL HERNÁN HENRÍQUEZ y en contra del SERVICIO DE SALUD ARAUCANÍA SUR, representado por don nombre reservado, en contra del HOSPITAL HERNÁN HENRÍQUEZ ARAVENA, representado por su Director don nombre reservado, sin costas por estimarse que tuvo motivo plausible para litigar.

Regístrese, comuníquese, agréguese a la carpeta digital y archívese en su oportunidad.

Redacción a cargo del abogado integrante Roberto David Contreras Eddinger.

Protección-2530-2020. (fcv)