nombre reservado con GOBIERNO REGIONAL DE LA ARAUCANIA

C.A. de Temuco Temuco, catorce de febrero de dos mil dieciocho.

VISTOS:

A fojas 1, con fecha diecisiete de enero del año dos mil dieciocho, comparece don nombre reservado, abogado, con domicilio en domicilio reservado, actuando por don nombre reservado, ingeniero, profesional División de Control del Gobierno Regional de La Araucanía, con domicilio laboral en domicilio reservado, quien inerpone recurso de protección en contra del GOBIERNO REGIONAL DE LA ARAUCANÍA, persona jurídica de derecho público, Rol Único Tributario 72.201.100-7, representado por doña nombre reservado, ingeniera agrónoma, RUT RUT reservado, y de ésta en su calidad de Intendente Regional y Ejecutiva del GORE, ambos con domicilio en domicilio reservado, a fin de se declare arbitraria e ilegal la decisión de proceder a descontar de sus remuneraciones del mes de diciembre de 2017, la suma de $538.971, por horas no trabajadas durante el período comprendido entre el 01.11.2017 y el 13.12.2017, en que se ausentó de sus labores habituales para hacer uso de horas sindicales con motivo del cargo de Tesorero que sirve en la Federación Nacional de Trabajadores del Estado FENATE.

Funda el recurso en que su representado presta servicios al Gobierno Regional de La Araucanía mediante sucesivas contrata, la última de las cuales se dispuso mediante Resolución TRA N° 811/7/2017, de fecha 17 de enero de 2017. Mediante Memoramdum N° 3243, de fecha 14 de noviembre de 2017, se le informó que sería prorrogada su contratación por el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2018. Por Resolución Exenta N° 3329, de 17 de diciembre de 2017, suscrita por la Intendente y Ejecutiva del Gobierno Regional doña nombre reservado, se dispuso el descuento - y se concretó - de horas no trabajadas del afectado, fundándose esta decisión en la expiración de la vigencia del Directorio de la organización denominada Federación Nacional de Trabajadores del Estado (FENATE), de la cual es Tesorero. Señala dicho acto administrativo que continuó informando y haciendo uso de horas sindicales con posterioridad a la fecha de término del cargo mencionado, por lo que se estima necesario regularizar las horas no trabajadas y pagadas a partir del 14 de abril de 2017. De esta Resolución Exenta N° 3329, de 2017, y del descuento de remuneraciones, sólo tomó conocimiento efectivo al revisar el día 19 de diciembre de 2017 – fecha de pago en el GORE - su cartola bancaria y advertió que sus remuneraciones que se pagan por transferencia electrónica no incluían una suma importante. Extrañado, consultó en la oficina de remuneraciones y le respondieron que así estaba ordenado en la aludida decisión administrativa de la que tomó conocimiento efectivo en esa data. Es decir, sin notificarlo previamente, se le descontó la suma a que se ha hace referencia. Sostiene que al contrario de lo que sostiene la autoridad recurrida, el señor nombre reservado posee fuero laboral sindical al pertenecer a la Federación, constituída legalmente y cuyos estatutos fueron debidamente registrados ante la autoridad competente, la cual se encuentra vigente según certificación expedida por la Jefa de la División de Relaciones Laborales de la Dirección del Trabajo, indicando, además, que el Directorio que integra rige hasta el 13 de abril de 2019. Es precisamente al amparo de lo que la autoridad laboral competente dispone que la organización sindical ha actuado y cada uno de sus directores, con todas sus obligaciones y prerrogativas, en el marco estatutario y legal que la rige. La decisión que se reclama se contrapone abiertamente con la protección legal que dicho fuero sindical contempla; aún más, hizo uso de diversos permisos sindicales durante el año 2017, sin cuestionamiento ni oposición de su empleadora recurrida, al amparo de lo previsto en los artículos pertinentes de la Ley 19.296, que ESTABLECE NORMAS SOBRE ASOCIACIONES DE FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. En efecto la decisión es lesiva especialmente cuando no se respeta el fuero sindical que en este caso está previsto en los artículos 25, los “directores de las asociaciones de funcionarios gozarán de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato como tales”, y 57, “los miembros del directorio de una federación o confederación mantendrán el fuero por el que estarán amparados, desde el momento de su elección en él, por todo el período que durare su mandato y hasta seis meses después de expirado el mismo, aun cuando no conservaren su calidad de dirigentes de asociaciones de base. Tal fuero se prorrogará si el dirigente de la federación o confederación fuere reelecto en períodos sucesivos”, normas ambas de la Ley 19.296, que no hacen sino que replicar la misma normativa protectora del Código del Trabajo en su artículo 174. Esta legislación permite, por ejemplo, en su artículo 59 que el director de una federación o confederación tenga derecho a que la respectiva repartición le conceda permisos para ausentarse de sus labores con el objeto de cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo, los que no podrán ser inferiores a 26 horas semanales, las cuales serán acumulables dentro del mes calendario.

En cuanto al derecho, refiere que tal decisión administrativa, contenida en la Resolución Exenta N° 3329, de 13 de diciembre de 2017, vulnera garantías constitucionales de dicho empleado público y de la entidad sindical que integra, según el siguiente fundamento: a) afecta su derecho de propiedad garantizado en el artículo 19 N° 24 de la Carta fundamental pues en forma arbitraria e ilegal, se le ha privado de parte de sus remuneraciones del mes de diciembre de 2017 según suma antes detallada, por estimar que ya no integra el Directorio de la Organización Sindical FENATE ya aludida; y b) de igual modo, se afectan seriamente las garantías de libertad de trabajo, amparada en el numeral 16 del artículo 19 citado, en cuanto hay privación de parte de sus remuneraciones no obstante que, según la ley, las horas no trabajadas deben entenderse laboradas – y deben ser pagadas -precisamente por existir una fuente legal que así lo establece, y, además, la de la libertad de sindicación, que ampara el artículo 19 N° 19 del texto constitucional, pues a través de una decisión administrativa se declara la expiración de la Federación Nacional de Trabajadores del Estado FENATE, a partir de lo cual se concreta el descuento reclamado, cuestión ésta que sólo está permitido para las autoridades competentes - Dirección del Trabajo y Tribunales del Trabajo -, arrogándose atribuciones propias de la jurisdicción de las que no es titular, con flagrante infracción de los artículos 6 y 7 de nuestra Carta Política.

Por todo lo anterior, y previas citas legales, solicita tener por interpuesta la presente acción de protección en contra del Gobierno Regional de La Araucanía representada por la Sra. Intendente Regional doña nombre reservado, y de ésta, ambos ya individualizados, y previo informe de la recurrida y los trámites de rigor, en definitiva acogerla y ordenar a la recurrida deje sin efecto la Resolución Exenta N° 3329, de 13 de diciembre de 2017, de ese origen, que dispuso el descuento de horas no trabajadas de don nombre reservado por quién se recurre, y consecuencialmente, se le reintegre, devuelva y se le pague efectivamente, o como corresponda, la suma de $ 538.971.- o como esta Corte lo declare o resuelva, todo para poner pronto remedio a la afectación - lesión, conforme al mérito de autos, con expresa condenación en costas.

A folio 7, con fecha 31 de enero del año 2018, informa doña nombre reservado, Abogado, en representación del Gobierno Regional de la Araucanía, solicitando su rechazo, con expresa condenación en costas. Refiere que no es efectivo que el recurrente goce de fuero laboral, como pretende, toda vez que el Directorio de la Federación denominada "Federación de Trabajadores del Estado", FENATE, se encuentra vencido conforme a las disposiciones legales vigentes a la época de la constitución de ese Directorio. La ley 19.296 en su texto vigente al momento de constituirse el Directorio de la Federación FENATE, no tenía una norma específica que señalara el plazo de vigencia del Directorio de esa clase de organizaciones, sino, las remitía a las normas que, sobre la materia, establecía dicha ley para las asociaciones funcionarias. En efecto, el artículo 54 de la ley 19.296 señala que: "Las federaciones y confederaciones se regirán, además, en cuanto les sean aplicables, por las normas que regulan a las asociaciones de base", y el artículo 24 señala que: "Los directores permanecerán dos años en sus cargos, pudiendo ser reelegidos". Por consiguiente y sin hesitación alguna, de manera prístina, los Directores de esa Federación no duraban 4 años en sus cargos, como pretende el recurrente, sino dos. Por tanto, ese Directorio expiró su vigencia el día 14 de abril de 2017 y la extensión de fuero que señala el artículo 59 expiró con fecha 14 de octubre de 2017.

Respecto que el Directorio de la Organización FENATE tendría vigencia "al amparo de lo que la autoridad competente dispone" en atención a certificación expedida por la Jefa de la División de Relaciones laborales de la Dirección del Trabajo, tal aseveración es errónea en atención a lo siguiente: a.- No le corresponde a la Dirección del Trabajo declarar o certificar la legalidad de los estatutos de una organización sindical. Se trata de un acto de mera comunicación de la información proporcionada por la propia Federación a la Inspección del Trabajo al depositar sus estatutos. b.- El acto de constitución de la Federación de Funcionarios de la que sería director el demandante se efectuó ante el Notario Público don nombre reservado, Notario Suplente de la Segunda Notaría de Santiago de don nombre reservado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6o de la Ley N° 19.296; motivo por el cual en ese acto no tuvo ninguna participación funcionario alguno de la Dirección del Trabajo, entidad que tuvo conocimiento de la citada actuación recién al momento de efectuarse el depósito de los estatutos ya aprobados, conforme la normativa vigente. c- Conforme a lo dispuesto en el artículo 10° inciso tercero de la Ley N° 19.296, la Inspección del Trabajo tiene la facultad de revisar el contenido de los estatutos y de observar algún vicio de legalidad, instruir la corrección del mismo, acto que no se realizó en la especie, sin que se hubiere requerido la modificación de la duración del mandato de los directores gremiales. d.- Refiere que de la sola lectura del ya citado artículo 10°, la atribución de la Inspección del Trabajo en cuanto a revisar el contenido de los estatutos de las organizaciones gremiales constituye una facultad del órgano administrativo que, bajo ningún aspecto, puede significar una declaración de esa Institución acerca de la legalidad de los estatutos, el que en todo momento y en todas sus partes debe ajustarse a los límites establecidos en la legislación. En razón de ello, no puede interpretarse que la ausencia de la observación de la Inspección del Trabajo respecto de la duración del mandato implique un saneamiento del vicio existente en los estatutos, ni menos que la duración del mandato de los directores de la Federación Nacional de Trabajadores del Estado se pueda extender a un período de tiempo mayor al límite establecido en la ley vigente. Lo anterior, se ve además refrendado por el carácter de orden público de la ley N° 19.296 y la presunción de Derecho de conocimiento de la ley establecida en el artículo tercero del Código Civil, en cuya razón no puede tenerse por desconocido, incluso por el mismo Directorio, que la duración del mandato de sus miembros era, a fecha de su elección como tales, de dos años contados desde su elección en calidad de tal, por ser esta la duración establecida en la Ley de Asociaciones de Funcionarios según su texto vigente a la época. e.- Según la legislación vigente y en aplicación estricta del Principio de Libertad Sindical, del que también son titulares estas organizaciones, la elección de los directores es de resolución exclusiva de la propia organización dentro del marco legal, limitándose ellas sólo a comunicar a la Inspección del Trabajo de la celebración del acto eleccionario, ya sea asamblea constitutiva o elección de renovación de directorio, pudiendo incluso solicitar la presencia de un Ministro de Fe diferente a un Inspector del Trabajo, como es el caso. f.- En la emisión de Certificado citado por el recurrente, la Inspección del Trabajo no ha emitido decisión ni resolución alguna respecto de la validez o legalidad de la duración del mandato de los directores de la Federación Nacional de Trabajadores del Estado que se establece en sus estatutos (cuatro años), el que como ya se dijo, debe regirse en cuanto a su extensión y efectos, como el otorgamiento de fuero y permisos, a los límites existentes para cada caso establecidos en los artículos 24 y 25 de la Ley N° 19.296 vigentes a la época de la elección. g.- En relación con lo anterior, señala que el contenido del citado Certificado en cuanto a la individualización de los directores gremiales y las fechas de inicio y término de sus mandatos, constituye un acto de mera comunicación de la información proporcionada por la propia Federación a la Inspección del Trabajo al depositar sus estatutos, lo que se puede desprender inequívocamente de la lectura del mismo documento el cual establece: "Que, mediante oficio, los representantes de dicha organización comunicaron a esa Inspección (Comunal del Trabajo Santiago Sur Oriente) la composición del directorio. De conformidad a dicha comunicación, el referido directorio se encontraría a la fecha, integrado por las personas y por el período que se indica a continuación". h.- El Certificado N° 1308/2017/1098 de acuerdo a todo lo expuesto y de acuerdo a su propio tenor literal, sólo constituye una comunicación de la información con la que cuenta la Inspección del Trabajo respecto de la composición del directorio de la Federación Nacional de Trabajadores del Estado y la duración que en los estatutos se establece para su mandato, sin que pueda afirmarse que la ausencia de la correspondiente observación respecto de ese plazo de duración, en la revisión de los estatutos por parte de la Inspección del Trabajo, implique la no aplicación del límite máximo establecido en la ley. i.- A mayor abundamiento la ley 21.050 de 07/12/2017, que modifica el artículo 54 de la ley 19.296, recientemente ha establecido que: "Los directores de confederaciones y federaciones permanecerán en sus cargos el tiempo que señalen sus estatutos, el que no podrá ser inferior a dos ni superior a 4 años, pudiendo ser reelegidos". Esta norma no se encontraba vigente al momento de constituirse el directorio de la federación FENATE que integró el recurrente, por tanto, mal pudo otorgase una vigencia a ese directorio que considerara una duración que tan solo con esta reciente reforma tiene aplicación. Refiere que llama la atención el silencio respecto de los artículos 54 y 24 y de su contenido en la presentación del recurrente. No hay ninguna palabra sobre la reforma de la ley 21.050. De lo anterior se desprende inequívocamente que el actor no goza del fuero laboral que pretende.

Asevera que es temeraria y falsa la aseveración que a través de una decisión administrativa se pretende declarar la expiración de la Federación Nacional de trabajadores del Estado FENATE, y que este recurrido se habría atribuido atribuciones propias de la Jurisdicción, toda vez que no se ve de qué manera se haya hecho tal declaración de expiración de la organización indicada, cuando el acto recurrido lo que hace es en su considerando 02 constatar el hecho que, conforme al mandato legal contenido en el artículo 54 en relación con el artículo 24 de la ley 19.296, el directorio de la organización ha perdido vigencia. La resolución en su parte resolutiva lo que hace es disponer, en el Resuelvo 1Q el descuento en el proceso remuneratorio de diciembre de 2017 de las horas no trabajadas entre el 01.11.2017 y el 13.12.2017, y en su resuelvo 2S que se notifique al recurrido esa resolución. Por consiguiente no existe en el acto recurrido la declaración que pretende el recurrente.

Afirma en relación a los descuentos de horas no trabajadas, que la resolución exenta N°3329 de 13.12.2017 que lo dispone señala en su considerando 02: "Que, conforme a lo dispuesto en el artículo 24 en relación al artículo 54 de la ley 19.296, con fecha 14 de abril de 2017 ha expirado la vigencia del Directorio de la organización denominada: FEDERACIÓN NACIONAL DE TRABAJADORES DEL ESTADO (FENATE), en la cual el funcionario nombre reservado, ostentaba el cargo de TESORERO". Su consideración numero 03 señala: "Que, el funcionario precitado ha continuado informando y haciendo uso de horas sindicales con posterioridad a la fecha de término de su cargo de Director mencionado en VISTOS 02, razón por la cual, resulta necesario regularizar aquellas horas no trabajadas y pagadas en sus remuneraciones mensuales a partir del 14.04.207. A su turno, el Considerando 04 motiva el acto administrativo en explicación señalando que, "...según lo señalado en el artículo 72 de la ley 18.834 "Por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados licencias, permiso postnatal o parental o permisos con goce de remuneraciones, previstos en el presente estatuto." Es en atención a las motivaciones señaladas que se dispone que debe procederse al descuento en remuneración del mes de diciembre de 2017, del recurrente por concepto de horas no trabajadas durante el periodo comprendido entre el 01.11.2017 y el 13.12.2017, de acuerdo al detalle que señala y dispone se notifique el acto administrativo al funcionario indicado. En relación a la presentación del recurrente de fecha 19 de diciembre de 2017, señala que conforme a la disposición legal citada y a lo ha establecido en la reiterada y uniforme jurisprudencia de la Contraloría General de la República en sus Dictámenes como por ejemplo el Ns 21.688 de 08 de abril de 2011, el servicio debe arbitrar las medidas necesarias para no pagar el tiempo indebidamente no trabajado; y conforme a lo señalado en Dictámenes como el N - 43.(146 de 10 de abril de 2016, de ese órgano superior de control administrativo, debe proceder al cobro de aquel que se ha percibido indebidamente haciendo uso de permisos sin contar con la calidad de dirigente sindical, en atención a que no corresponde se autorice un permiso sindical para una persona que no tiene la calidad de dirigente de una organización funcionaria. Señala que no actuar de la manera indicada, cautelando así debidamente el interés fiscal compromete la responsabilidad administrativa y civil de la autoridad, de acuerdo a lo indicado en los artículos 3 inc 2 y 10 de la ley N° 18.575, General de Bases de La Administración del Estado. Refiere que se debe tener presente que lo que el acto recurrido hace es descontar las horas no trabajadas del proceso remuneratorio de diciembre de 2017, el que considera las que median entre el 01.11.207 el 13.12.2017, como ya se indicó. Esa resolución no corresponde a la de cobro de las horas no trabajadas y no descontadas desde la expiración de la vigencia del Directorio de FENATE hasta el 01.11 exclusive, ya que estas deben ser objeto de cobro conforme lo prevenido en y lo instruido por la Contraloría General de la República en sus dictámenes como el N- 57739 de 12 de septiembre de 2012, pero dicho acto administrativo no se ha dictado aún.

Concluyendo, sostiene que habiendo quedado establecido que el acto impugnado no es arbitrario; se ajusta a la legalidad vigente y esta dictado en el cumplimiento de las obligaciones y en ejercicio de las facultades la autoridad y; por consiguiente no afecta los derechos constitucionales invocados, y en atención a los antecedentes y consideraciones expuestos, el artículo 19 Números 1 y 19 de la Constitución Política de la República y artículo 22 de la ley 19.175 Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional, jurisprudencia administrativa señalada y demás disposiciones legales pertinentes, pide tener por evacuado el informe ordenado en autos y en definitiva desestimar el recurso de protección deducido, con costas.

A folio 9, se dispuso traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que así, en el caso de autos se ha alegado por la recurrente, como actuación ilegal o arbitraria, la dictación de la Resolución Exenta N° 3329, de 17 de diciembre de 2017, suscrita por la Intendente y Ejecutiva del Gobierno Regional doña nombre reservado, la cual se ha acompañado a estos autos, en la que se da cuenta que “conforme a lo dispuesto en el artículo 24 en relación con el artículo 54 de la Ley 19.296, con fecha 14 de abril de 2017 ha expirado la vigencia del Directorio de la organización denominada: FEDERACION NACIONAL DE TRABAJADORES DEL ESTADO (FENATE), en la cual el funcionario don nombre reservado, ostentaba el cargo de TESORERO”.

Agrega el Decreto que “el funcionario precitado ha continuado informando y haciendo uso de horas sindivales con posterioridad a la fecha de término de su cargo de Tesorero mencionado en VISTOS 02, razón por la cual, resulta necesario regularizar aquellas horas no trabajadas y pagadas en sus remuneraciones mensuales a partir del 14.04.2017”, resolviendo el proceder “al descuento en remuneración correspondiente al mes de Diciembre de 2017, de don nombre reservado, por concepto de horas no trabajadas durante el periodo comprendido entre el 01.11.2017 y el 13.12.2017”, de acuerdo al detalle que indica, siendo un total de 19 horas, realizado en el mes de diciembre del año 2017, según da cuenta la liquidación de remuneraciones acompañada.

TERCERO: Que así, el fundamento legal que ha dispuesto la recurrida para realizar el descuento de las horas ha sido la interpretación de los artículos 24 de la Ley 19.296, que establece que “Los directores permanecerán dos años en sus cargos, pudiendo ser reelegidos", y el artículo 54 de la ley 19.296 que dispone que "Las federaciones y confederaciones se regirán, además, en cuanto les sean aplicables, por las normas que regulan a las asociaciones de base", concluyendo que al iniciar el Directorio de la Federación con fecha 13 de abril del año 2015, ha expirado con fecha 14 de octubre del año 2017.

CUARTO: Que al respecto, consta en Certificado Nº1308/2017/1219, emanado de la Dirección del Trabajo, que la Federación Nacional de Trabajadores del Estado informó la composición del Directorio, siendo su Tesorero don nombre reservado, teniendo fecha de inicio el 13 de abril del año 2015 y de término el 13 de abril del año 2019, circunstancia que se condice con el artículo 12 del Estatuto de la Federación, que estipula que “el directorio de la federación estará compuesto por un máximo de 25 directores y un mínimo de 3, elegidos por los dirigentes de las asociaciones afiliadas y de acuerdo con las disposiciones legales y estatutarias vigentes, los que permanecerán en sus cargos por un periodo de cuatro años”.

QUINTO: Que de esta forma, y a la luz de los antecedentes reseñados, encontrándose vigente el Directorio de la Federación, no resultaba procedente el privar de las remuneraciones al recurrente, por la mera y antojadiza interpretación de normas legales, sin respetar el mérito Certificado emanado de la Dirección del Trabajo órgano competente de analizar la validez o no de las clausulas estatutarias conforme se deprende del artículo 10 inciso tercero de la ley 19.296, tornándose en arbitrario el Decreto dictado por el Gobierno Regional, infringiendo así lo dispuesto en el artículo 34 de la ley 19.296 que establece normas sobre asociaciones de funcionarios de la administración del Estado, lesionando los derechos consagrados en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución, como la libertad de sindicación, que contenida en el artículo 19 N° 19 de la Constitución Política de la República.

SEXTO: Que así las cosas, ha de entenderse, entonces, a la luz de las reflexiones precedentes, que la Resolución Exenta N°3329 es contraria a derecho y perturba las garantías constitucionales señaladas concurriendo los presupuestos que permiten el acogimiento de la acción de cautela a este respecto intentada.

Por estas consideraciones y conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, abogado, por don nombre reservado, en contra del GOBIERNO REGIONAL DE LA ARAUCANÍA, representado por doña nombre reservado, y de ésta en su calidad de Intendente Regional y Ejecutiva del GORE, disponiendo que la recurrida debe dejar sin efecto la Resolución Exenta N° 3329, de 13 de diciembre de 2017, que dispuso el descuento de horas no trabajadas, y consecuencialmente, reintegrar las sumas efectivamente descontadas a la remuneración del recurrente.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Sr. Alejandro Vera Quilodrán.

N°Protección-248-2018.