nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE ANGOL

C.A. de Temuco Temuco, catorce de mayo de dos mil veinticuatro.

VISTO:

A folio N°1 comparece LUIS SEBASTIAN MONTERO CASTRO, abogado, en representación, de nombre reservado, Director del Departamento de Salud de la Municipalidad de Angol, quien interpone recurso de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE ANGOL, representada legalmente por su Alcalde ENRIQUE NEIRA NEIRA.

A.- LOS HECHOS:

Su representado se desempeña como Director del Departamento de Salud de la Municipalidad de Angol desde el año 2014, fecha desde la cual su puesto ha implicado de manera constante el pago de un beneficio correspondiente a la asignación especial establecida en el art. 45 del Estatuto de Atención Primaria de Salud (ley 19.378). Dicha asignación alcanzaba en el mes de diciembre de 2021(sic) a la suma de $ 1.355.356 (un millón trescientos cincuenta y cinco mil trescientos cincuenta y seis pesos).

En efecto, dicha disposición establece que con la aprobación del Concejo Municipal, la entidad administradora podrá otorgar a sus funcionarios asignaciones especiales de carácter transitorio, bien sea a una parte o a la totalidad de la dotación de salud y fijarse de acuerdo con el nivel y la categoría funcionaria del personal de uno o más establecimientos dependientes de la municipalidad, según las necesidades del servicio. Estas asignaciones pueden establecerse como límite máximo hasta el 31 de diciembre de cada año, lo que se corresponde al ejercicio presupuestario respectivo.

Cabe señalar además, que su representado estuvo sujeto a investigación sumaria y a un sumario administrativo decretados en virtud de Decretos Alcaldicios Nº 1334, de 2 de Agosto de 2021 y N° 1811 de 4 de octubre de 2021, respectivamente, por presuntos actos de connotación sexual en contra de un funcionaria de su departamento habiendo sido sobreseído de los cargos formulados, encontrándose a firme dicha resolución administrativa. Sin embargo, durante la tramitación del sumario, se le suspendió preventivamente en sus funciones, lo que motivó que durante el mes de enero de 2022, por acuerdo de Concejo municipal ratificado por Decreto Alcaldicio N° 53 de 20 de Enero de 2022 se exceptuara o excluyera a su representado del pago de asignación del art. 45 de la ley 19378 “por su situación laboral”. Ante dicha situación se dedujo Recurso de Protección Rol de Ingreso de esta Ilustrísima Corte N° 4922-2022, que fue acogido por los fundamentos que en la respectiva sentencia se expresan, y que se acompaña a esta presentación. Mantuvo entonces en virtud del fallo judicial la asignación mencionada.

Sin embargo, no obstante que en el sumario administrativo el Sr. nombre reservado fue sobreseído, se inició paralelamente una investigación penal al respecto, RUC 2110043641-5 de la Fiscalía Local de Angol, la cual fue formalizada en audiencia de fecha 30 de Mayo de 2023, en la cual se decretó como cautelar su arresto domiciliario total, ello en causa RIT 1996-2021 del Juzgado de Garantía de Angol, misma que se encuentra vigente a la fecha, no habiéndose modificado.

Pues bien, desde el mes de junio de 2023 y hasta diciembre de 2023, producto de la exposición masiva a medios de prensa y ataques personales en el ámbito laboral, su representado se vio gravemente afectado en su salud psíquica encontrándose con licencia médica desde el mes de junio de 2023 hasta el día de hoy por dicho motivo.

Cabe aclarar en éste punto que en los períodos de licencia médica las remuneraciones son pagadas a su representado por su empleadora Municipalidad de Angol, y no por la entidad de salud previsional como subsidio por incapacidad laboral atendido lo dispuesto por el art. 18 del DL 3529 de 1980 ( Hacienda), que establece que los servidores del Estado regidos por el Código del Trabajo, cuyo es el caso de la especie, y que se acojan a licencia por enfermedad común (entre otros casos)

tienen derecho a percibir las remuneraciones que les correspondan, las que les serán pagadas por la respectiva entidad empleadora. Luego, la entidad empleadora recupera del organismo de salud previsional dichos emolumentos en la parte que corresponda al subsidio por incapacidad respectivo.

Sin embargo, pese a encontrarse con licencia médica, en su liquidación de remuneraciones del mes de Enero de 2024 no se le pagó el ítem Asignación Art. 45, situación que se mantiene hasta la interposición del presente recurso, no obstante que se encuentra perfectamente contemplada en cuanto a su cobertura en el presupuesto de salud municipal aprobado para el año 2024.

Efectuadas las indagaciones respectivas logró conocer que en sesión Ordinaria N° 2 de fecha 16 de Enero de 2024 del H. Concejo Municipal, se adoptó acuerdo aprobando el pago de la asignación del art. 45 de la ley N° 19.378 para los meses de enero, febrero y marzo de 2024, bajo mismo modus operandi y en las mismas condiciones que se viene efectuando año a año, pero, excluyendo expresamente al director de salud don nombre reservado “por no estar ejerciendo las funciones del cargo, independientemente de que esté haciendo uso de licencia médica” .

Esta última indicación del acuerdo de Concejo descansaría al parecer en la situación concreta de salud de su representado, quien se encuentra precisamente con licencia médica ininterrumpida desde el 12 de junio de 2023, siendo las últimas de fecha 11 de enero de 2024, por 21 días, y de fecha 31 de enero de 2024, también por 21 días, siendo otorgadas por el Médico Psiquiatra Dr. nombre reservado.

Posteriormente se dicta el Decreto Alcaldicio N° 169 de 24 de enero de 2024 (que constituye el acto ejecutivo que ordena el pago de la asignación con la exclusión anotada), que hace referencia a dicho acuerdo emanado del Concejo Municipal y aprueba el pago de la asignación en los términos de dicho acuerdo, esto es, sin beneficiar al actor.

Este decreto o el acuerdo de Concejo respectivos no fueron notificados a su representado ni tampoco éste ha recibido formalmente alguna resolución con razonamientos o fundamentos de dicha determinación, cayendo los reales motivos “nuevamente”, al igual que en el caso de lo ocurrido en 2022, solo en el terreno de la especulación.

En lo concreto, el acto o resolución municipal ( acuerdo de Concejo más Decreto Alcaldicio aprobatorio) ha implicado en los hechos que no se le haya integrado su remuneración completa a su mandante durante el mes de Enero de 2024, y claramente ocurrirá lo mismo en los meses venideros, lo que obviamente le ha provocado ya por segunda vez en dos años, un grave trastorno de su economía personal, que huelga señalar en su alcance, considerando que dicha asignación representa un 35 % del promedio mensual de sus ingresos anuales.

B- ACTUACIÓN ILEGAL Y/O ARBITRARIA:

El art. 45 de la ley 19378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, establece que: “Artículo 45.- Con la aprobación del Concejo Municipal, la entidad administradora podrá otorgar a sus funcionarios asignaciones especiales de carácter transitorio. Dichas asignaciones podrán otorgarse a una parte o a la totalidad de la dotación de salud y fijarse de acuerdo con el nivel y la categoría funcionaria del personal de uno o más establecimientos dependientes de la municipalidad, según las necesidades del servicio. En cualquier caso, dichas asignaciones deberán adecuarse a la disponibilidad presupuestaria anual de la entidad administradora. Estas asignaciones transitorias durarán, como máximo, hasta el 31 de diciembre de cada año.”

Sostiene que esta asignación, atendidos los elementos de necesidad del servicio y justicia salarial que los inspiran, aplicando la analogía, constituyen “remuneraciones” al tenor de lo dispuesto por el art. 23 letra c) de la ley 19.378.

Por otro lado, la adopción de la decisión de otorgar al personal de salud municipal la asignación del art. 45 citada, y negarlo expresa y únicamente al actor, requería sustento fáctico y legal expresado en la resolución respectiva ( acuerdo o y/o Decreto Alcaldicio que lo ejecuta), cosa que no acontece en la especie, lo que de por sí torna dichas actuaciones en ilegales y arbitrarias. En efecto, el Decreto Alcaldicio Nº 169 (24/01/2024) nada dice al respecto, haciendo solamente alusión a que se pague en relación a funcionarios señalados en la planilla de beneficiarios contenida en un memorándum N° 27 de la Secretaría de Concejo de fecha 18 de enero de 2024 que indica.

De esta forma se incumple con la exigencia de los artículos 8° inciso 2do de la Constitución Política del Estado y los artículos 11, inciso 2° y 41° inciso 4° de la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo (LBPA) N° 19.880.

Así, nuestra Excma. Corte Suprema ha resuelto que "... la causa o motivación es un elemento del acto administrativo que puede ser entendido como la razón que justifica su dictación por la administración del estado, en la que encuentran sus elementos facticos y de derecho. La causa o motivo debe expresarse en el acto administrativo y ello deriva precisamente de que el actuar de la misma debe ser razonable, proporcionado y legalmente habilitado, a fin de posibilitar su comprensión frente a los destinatarios y evitar ser tachada de arbitraria, puesto que la inexistencia o error en los motivos de hecho, determina la existencia de un vicio de abuso o exceso de poder” (ROL 19.585-2016, 22 de junio de 2016)

Además la misma Excma. Corte Suprema en apelación de un recurso de protección que dedujeron funcionarios de la municipalidad de La Pintana por haberse eliminado un ítem de sus planillas de remuneraciones sin haber mediado acto administrativo que lo dispusiere, señaló: “ Sexto: Que, dicho lo anterior, resulta pertinente afirmar que, las funciones municipales se concretan en acciones materiales que tienden a la consecución de los fines constitucionales y legales para los que han sido creadas. Sin embargo, la ejecución de una acción material deberá tener como antecedente un instrumento jurídico, el cual es su antecedente normativo o de aplicación directo. Entre ellos se encuentran las resoluciones e instrumentos normativos, de contenido general o particular y jurídicamente vinculante, que según lo establece el artículo 12 de la Ley Orgánica de Municipalidades, pueden ser ordenanzas, reglamentos, decretos alcaldicios o instrucciones. Luego, estos instrumentos jurídicos son actos administrativos que debe cumplir con cada uno de los elementos objetivos, de motivación, de finalidad y de forma conforme lo dispone expresamente la Ley Nº19.880 sobre Bases de Procedimientos Administrativos, la que resulta aplicable en la especie, conforme el tenor del artículo 2 del referido cuerpo normativo, cuando expresa: “Las disposiciones de la presente ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. también se aplicaran a la Contraloría General de la Republica, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Publica, a los gobiernos regionales y a las municipalidades ” (ROL 24210-2019)

También el Excmo. Tribunal Superior de nuestro país ha resuelto que: “OCTAVO: Que, tal como ha sostenido la Excma. Corte Suprema la motivación del acto administrativo exige que éste contenga “…los fundamentos en que se sustenta con el fin de legitimar la decisión de la autoridad, razones que no pueden ser meramente formales, toda vez que caerían dentro de la categoría de arbitrarios y, por lo tanto, ilegales. Es por ello que si el acto aparece desmotivado o con razones justificativas vagas, imprecisas y que no se avienen al caso concreto, se debe concluir que el acto carece de uno de sus elementos esenciales”. (E. Corte Suprema, Rol 27.467-2014, 2 de diciembre de 2014).

Por otro lado, el artículo 19 de la ley 19378 Estatuto de los Funcionarios de Salud, prescribe en lo pertinente que: “El personal que se rija por este Estatuto tendrá derecho a licencia médica, entendida ésta como el derecho que tiene de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al restablecimiento de la salud, en cumplimiento de una prescripción profesional determinada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, según corresponda, autorizada por el competente Servicio de Salud o Institución de Salud Previsional, en su caso. Durante su vigencia, la persona continuará gozando del total de sus remuneraciones. Los Servicios de Salud, las Instituciones de Salud Previsional y las Cajas de Compensación de Asignación Familiar pagarán, a la municipalidad o corporación empleadora correspondiente, una suma equivalente al subsidio que le habría correspondido al trabajador de acuerdo con las disposiciones del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

Los pagos que correspondan conforme al inciso anterior deberán ser efectuados dentro de los diez primeros días el mes siguiente a aquel en que haya ingresado la presentación de cobro respectiva. Las cantidades que no se paguen oportunamente se reajustarán en el mismo porcentaje en que hubiere variado el Índice de Precios al Consumidor, entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realizó, y devengará intereses corrientes.

A las cantidades que perciban las municipalidades por aplicación de los incisos anteriores, no les será aplicable lo dispuesto en el artículo 11 de la ley N° 18.768.”

Con lo dispuesto por la norma queda claro que en el caso de licencia médica de un empleado afecto al Estatuto Administrativo de los Funcionarios de Salud, éste tiene derecho a percibir el total de sus remuneraciones, pudiendo la empleadora cobrar las sumas del subsidio respectivo a la entidad de salud previsional respectiva. Con lo dicho, es evidente que la actuación del Municipio de Angol es arbitraria, por falta de fundamentación necesaria, pero además es ilegal, por contrariar norma legal expresa, que establece la indemnidad de las remuneraciones durante períodos de reposo del funcionario en razón de licencia médica debidamente tramitada, cuyo es el caso de la especie.

C.- AFECTACION DE LAS GARANTIA CONSTITUCIONAL DEL ART. 19 Nº 24 de la C.P.E.

La resolución administrativa descrita afecta indudablemente la garantía constitucional de su representado de indemnidad de su derecho de propiedad reconocido en el art.19 N°24 de la Constitución política del Estado, toda vez que las actuaciones de la Municipalidad recurrida suponen una disminución concreta y efectiva de su patrimonio, ello al verse privado ilegal e injustificadamente de la asignación municipal que percibía como parte de sus remuneraciones desde que comenzó a prestar servicios para la recurrida en 2014, asignación que tuvo en vista al postularse primeramente a dicho cargo, y por tanto incorporada desde entonces a su patrimonio.

Como fundamento de dicha afectación, cita la sentencia revocatoria dictada en causa Rol 65.424-2021 por la Excma. Corte Suprema, en el contexto de la vista de la apelación de la sentencia dictada respecto de un recurso de Protección rechazado por la I. Corte de Apelaciones de Temuco, en donde se amalgaman diversos pronunciamientos pretéritos que dan cuenta de los aspectos jurídicos que involucran la naturaleza de remuneración de la asignación del art. 45 referida y la necesidad de acto administrativo formal y fundado para dejar de pagarla, so pena de considerarse arbitrario y/o ilegal el accionar administrativo que así lo hiciere. Al efecto reproduce los considerandos más relevantes: « Cuarto: Que, como ha resuelto sostenidamente esta Corte, el ejercicio por la administración de una potestad discrecional que le ha sido concedida no se encuentra exenta de control. Así, se ha dicho previamente por esta Corte, (Rol N° 3.598-2.017, 14.454-2021),que si bien es efectivo que no procede que los órganos jurisdiccionales sustituyan la decisión de la administración en cuanto a realizar una nueva ponderación de los antecedentes de una causa, esto no obsta su control, ya que, como todo acto administrativo, debe cumplir con las exigencias previstas en la ley, materia que puede y debe ser controlada por la judicatura en tanto exista un conflicto que ha sido puesto en su conocimiento, toda vez que discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad. Quinto: Que, dicho lo anterior, resulta pertinente afirmar que, las funciones municipales se concretan en acciones materiales, las que deben tener como antecedente un instrumento jurídico, en este caso, las resoluciones e instrumentos normativos, de contenido general o particular y jurídicamente vinculante, que según lo establece el artículo 12 de la Ley Orgánica de Municipalidades, pueden ser ordenanzas, reglamentos, decretos alcaldicios o instrucciones. Luego, estos instrumentos jurídicos son actos administrativos que debe cumplir con cada uno de los elementos objetivos, de motivación, de finalidad y de forma conforme lo dispone expresamente la Ley Nº19.880 sobre Bases de Procedimientos Administrativos. Sexto: Que, de esta manera, siendo un hecho pacifico que la recurrida no ha dictado el acto administrativo que contenga de manera escrita y fundadamente, su decisión de cesar el pago de la asignación de marras, ha incurrido en una omisión ilegal que posee evidente aptitud para perturbar el derecho de propiedad de la actora sobre sus remuneraciones, y con ello impedirle agotar los mecanismos de impugnación en contra de esa decisión. Séptimo: Que, por lo demás, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley N° 19.378, que Establece Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, bajo el que se encuentra contratada la recurrente, dispone en su inciso tercero que: “El personal que se rija por este Estatuto tendrá derecho a licencia médica, entendida ésta como el derecho que tiene de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al restablecimiento de la salud, en cumplimiento de una prescripción profesional determinada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, según corresponda, autorizada por el competente Servicio de Salud o Institución de Salud Previsional, en su caso. Durante su vigencia, la persona continuará gozando del total de sus remuneraciones.”. Luego, la misma ley define en su artículo 19 los estipendios que constituyen remuneración disponiéndose en su letra c) como tal: “Las demás asignaciones, que constituyen los incrementos a que se tiene derecho en consideración a la naturaleza de las funciones o acciones de atención primaria de salud a desarrollar, a las peculiares características del establecimiento en que se labora y a la evaluación del desempeño funcionario. Estas son: la asignación por responsabilidad directiva; la asignación por desempeño en condiciones difíciles; la asignación de zona y la asignación de mérito.”. Octavo: Que, de esta forma, contrario a lo señalado por la municipalidad recurrida, la asignación del artículo 45 de la Ley N° 19.378, otorgada en razón de necesidades de servicio por la dificultad de atención que presenta la zona donde este se realiza, tiene el carácter de remuneración y como tal ingresa al patrimonio de la recurrente, sin que pueda pretender la municipalidad cesar su pago por el hecho de estar haciendo uso la actora de una licencia médica prolongada o por un cambio, por lo demás transitorio, producto de la pandemia que afecta al país. Noveno: Que, en consecuencia, al decidir la recurrida unilateralmente, sin procedimiento previo alguno, afectar las remuneración de la actora, ha actuado de un modo vulneratorio de la garantía consagrada en el artículo 19, numeral 24 de la Constitución Política de la República a través de un acto ilegal y arbitrario, por lo que corresponde acoger la acción deducida en los términos que se señalará en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de seis de agosto de dos mil veintiuno, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Temuco, y, en su lugar, se declara que se acoge la acción deducida por doña nombre reservado, por lo que la recurrida deberá pagar la asignación del artículo 45 de la Ley N° 19.378 hasta la fecha que se encuentra aprobado, esto es, 31 de diciembre del año 2021, debiendo además enterar a la actora las sumas correspondientes a la citada asignación que, devengadas entre enero y la fecha de este fallo, no hayan sido pagadas».

D) PETICIÓN CONCRETA:

Con lo dicho se interpone el presente recurso de protección con la finalidad de que se declare que el Acuerdo de Concejo de fecha 16 de Enero de 2024, adoptado en sesión ordinaria N° 2, y el Decreto Alcaldicio N° 169 de 24 de Enero de 2024 (que constituye el acto ejecutivo que ordena el pago de la asignación), son arbitrarios y/o ilegales, y afectan la garantía constitucional del art. 19 N° 24 de la Constitución Política de Chile, y que, en consecuencia, sean dejados sin efecto, debiendo el Municipio de Angol, enterar a su mandante la asignación impaga del art. 45 de la ley 19.378, en la cuantía aprobada en general para su nivel y cargo ( Director del departamento de Salud Municipal) correspondiente al mes de Enero de 2024, y las que se devenguen para su cargo durante la secuela de tramitación del presente recurso, hasta la restitución efectiva de la asignación mencionada en la remuneración mensual del recurrente.

Pide ordenar a la recurrida restaurar la asignación del art. 45 de la ley 19.378 en favor de su representado, y, adicionalmente, que deberá proceder a la devolución de los montos ilegal y/o arbitrariamente descontados y que se descuenten durante la secuela del procedimiento, hasta la restitución efectiva de la asignación mencionada en la remuneración mensual del recurrente, con expresa condenación en costas.

Acompañó los siguientes documentos: 1.- Copia autorizada de mandato judicial; 2.- Liquidaciones de remuneraciones correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2023, y enero de 2024; 3.- Licencias médicas expedidas los días 9 de noviembre de 2023, 30 de noviembre de 2023, 21 de diciembre de 2023, 11 de enero de 2024 y 31 de enero de 2024; 4.- Decreto Alcaldicio N° 169 de 24 de Enero de 2024; 5.- Memorándum 027 de fecha 18 de Enero de 2024 de Secretaría de Concejo Municipal que da cuenta de acuerdo adoptado por Concejo Municipal de la I. Municipalidad de Angol.-6.- Sentencia dictada en recurso de protección Rol 4922-2022 seguido en contra de la recurrida en razón de hechos similares a los que son materia del presente recurso.- A folio N°8 evacua informe la recurrida MUNICIPALIDAD DE ANGOL, quien solicita el rechazo del recurso.

1.- Indica que efectivamente el recurrente ostenta la calidad de funcionario de esa Corporación, desempeñándose en el cargo de Director del Departamento de Salud Municipal desde el año 2014 a la fecha.

2.- En lo pertinente y conforme a lo reclamado por el recurrente, se informa lo siguiente.

A.- El personal del Departamento de Salud Municipal de Angol ha impetrado permanentemente el pago de una asignación adicional especial considerada en el artículo 45 del Estatuto de Atención primaria de Salud, Ley 19.378, favoreciendo a estamentos de los niveles profesional y médico.

B.- Entre los favorecidos en los años recientes ha figurado su director don nombre reservado.

C.- Con fecha 05 de agosto de 2022 se aprobó el Protocolo de Procedimiento Operativo Estandarizado de Asignaciones Transitorias artículo 45 de la Dirección de Salud Municipal de la I. Municipalidad de Angol mediante Decreto Exento Nº1720.

D.- Es del caso señalar que mediante Ordinario N°07 de fecha 05 de enero de 2024, el Director del Departamento de Salud Municipal (S) Don nombre reservado, solicitó al H. Concejo Municipal la evaluación y la aprobación de las asignaciones transitorias establecidas en el artículo 45 del Estatuto de Atención Primaria de Salud-Ley 19.378 a los funcionarios indicados en listado adjunto.

Lo anterior fue analizado en sesión Ordinaria N° 01 de fecha 09 de enero de 2024 del H. Concejo Municipal, en la cual se acordó derivar el asunto a la Comisión de Salud a objeto de un análisis más profundo y en detalle.

E.- Así con fecha 11 de enero de 2024 se reunió la Comisión de Salud junto con funcionarios del Departamento de Salud Municipal, acordándose aprobar la asignación transitoria establecida en el artículo 45 de la Ley 19.378 a los funcionarios indicados con excepción del Sr. nombre reservado por no encontrarse ejerciendo sus funciones.

Dicho acuerdo fue comunicado al H. Concejo Municipal en sesión Ordinario N° 02 de fecha 15 de enero de 2024, acordándose aprobar la citada asignación en los términos acordados por la Comisión de Salud pero solo por los meses de enero, febrero y marzo de 2024.

F.- Con fecha 18 de enero de 2024 se emitió Informe N°8 suscrito por el Director de Asesoría Jurídica indicando que la citada asignación es transitoria y debe evaluarse su otorgamiento y monto cada año. En tal sentido señala que además del citado artículo 45 concurre el Protocolo de Procedimiento Operativo Estandarizado de Asignaciones Transitorias artículo 45 de la Dirección de Salud Municipal de la I. Municipalidad de Angol para la entrega del citado beneficio. Dicho protocolo establece en su apartado VII que dicha asignación no constituye remuneración, que debe ser aprobada por el Concejo Municipal y puede otorgarse a una parte o la totalidad de la dotación. Además, en su punto 5 señala que es discrecional, determinando su procedencia considerando la disponibilidad presupuestaria y las necesidades del servicio, así como su monto y vigencia. Entendiéndose por necesidades del servicio lo señalado por la Contraloría General de la República mediante dictamen N°81.321 de 2016, en cuya letra b) se lee que se considera las mayores exigencias en la gestión de coordinación, así como el consecuente aumento de funciones del personal. En lo referente a la entrega del beneficio indica que el citado dictamen también otorga ciertos parámetros al respecto, tales como las mayores exigencias de coordinación conforme a la necesidad del servicio que implica evaluar el desempeño del funcionario, su aporte efectivo al organismo y la satisfacción de necesidades públicas que con ello se obtiene.

Finalmente indica que la entrega de la asignación depende exclusivamente de la ponderación que en cada caso se realice conforme a los espacios que considera el protocolo pero siempre con el debido fundamento o motivación.

3.- De lo expuesto se desprende que efectivamente el recurrente ha sido excluido de la nómina de funcionarios del Departamento de Salud Municipal de Angol respecto del pago del beneficio transitorio contemplado en el artículo 45 del Estatuto de Atención Primaria de Salud, sin embargo y conforme lo dispuesto en el citado Protocolo de otorgamiento de dicha asignación del Departamento de Salud Municipal de Angol, teniendo como parámetros la gestión efectiva y el aporte de la misma al organismo así como la satisfacción de necesidades públicas se otorgó la misma al Director subrogante del Departamento de Salud Municipal “por haber asumido las responsabilidades del cargo, y lograr dar continuidad a un equipo de salud muy afectado” como señala el informe de la Comisión de Salud.

4.- Ahora bien, en lo referido a la presentación efectuada por el recurrente y mediante la cual busca obtener el pago de la citada asignación, se estima necesario realizar algunas consideraciones al respecto:

a) Tal como señala el recurrente, desde el 30 de mayo de 2023 y hasta la actualidad se encuentra con la medida cautelar de arresto domiciliario total decretada en causa RIT 1996-2021 del Juzgado de Garantía de Angol, lo anterior no es baladí ya que sin perjuicio de qué actualmente la justificación de su ausencia sea reposo médico (mismo que se inició a los días siguientes de dictación de la cautelar) detrás de que aquello subyace un impedimento absoluto para desempeñar sus funciones con motivo de la citada cautelar, en tal sentido además de los motivos médicos existen motivos de índole legal que le impiden desarrollar sus funciones.

Así también se debe tener presente que los motivos legales no se circunscriben solamente a materia penal sino también laboral, toda vez que con fecha 09 de enero de 2024 el Juzgado de Letras de Angol dictó sentencia acogiendo la denuncia de tutela laboral deducida por doña nombre reservado, determinando que se había visto conculcada en sus garantías previstas en el artículo 19 N°1 de la Constitución Política de la República y su derecho contemplado en el artículo 2 inciso 2° del Código del Trabajo durante la existencia de la relación vinculante. Lo anterior con motivo de las actuaciones del Sr. nombre reservado para con la denunciante.

b) El recurrente señala “Esta asignación, atendidos los elementos de necesidad del servicio y justicia salarial que los inspiran, aplicando la analogía, constituyen “remuneraciones” al tenor de lo dispuesto por el art. 23 letra c) de la ley 19.378.” lo cual esta parte no comparte atendido el carácter de normas de Derecho Público que revisten las leyes invocadas, por lo cual su interpretación debe ser estricta no siendo procedente la analogía. Más aún teniendo presente el carácter de transitorio de la citada asignación y los requisitos de procedencia de la misma.

Acompañó los siguientes documentos: 1. Memorándum N°27 de Secretaría Municipal de fecha 18 de enero de 2024 que otorga asignación Art. 45 a funcionarios del DSM que indica; 2. Acta Ordinaria N°1 de sesión del H. Concejo Municipal de la I. Municipalidad de Angol de fecha 09 de enero de 2024; 3. Informe Comisión de Salud del H. Concejo Municipal de 11 de enero de 2024; 4. Acta Ordinaria N°2 de sesión del H. Concejo Municipal de la I. Municipalidad de Angol de fecha 15 de enero de 2024; 5.

Informe N°8 de Asesoría Jurídica fechado el 18 de enero de 2024; 6.

Protocolo de Procedimiento Operativo Estandarizado de Asignaciones Transitorias artículo 45 de la Dirección de Salud Municipal de la I. Municipalidad de Angol aprobado mediante Decreto Exento Nº1720 de fecha 05 de agosto de 2022.

A folio N°14 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección constituye una acción cautelar de origen constitucional, que puede deducir cualquier persona ante los Tribunales Superiores de Justicia, a fin de solicitar que éstos adopten de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho quebrantado, y asegurar así la debida protección a los afectados, cuando por causa de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal, sufran privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, esto sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales ordinarios correspondientes.

SEGUNDO: Que, se recurre de protección por parte de nombre reservado, Director del Departamento de Salud de la Municipalidad de Angol, en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE ANGOL, en razón de que en sesión Ordinaria N° 2 de fecha 16 (SIC) de Enero de 2024 del H. Concejo Municipal, se adoptó acuerdo aprobando el pago de la asignación del artículo 45 de la Ley N° 19.378 para los meses de enero, febrero y marzo de 2024, excluyendo expresamente al actor, “por no estar ejerciendo las funciones del cargo, independientemente de que esté haciendo uso de licencia médica”, dictándose posteriormente el Decreto Alcaldicio N° 169 de 24 de enero de 2024 (que constituye el acto ejecutivo que ordena el pago de la asignación con la exclusión anotada), que hace referencia a dicho acuerdo emanado del Concejo Municipal y aprueba el pago de la asignación en los términos de dicho acuerdo, esto es, sin beneficiar al actor, a quien se le había otorgado dicha asignación desde el año 2014, con excepción de un periodo durante el cual fue suspendido de sus funciones en el año 2022, en virtud de un sumario incoado en su contra, oportunidad en que dedujo un recurso de protección que fue acogido por esta Corte, ordenándose el pago de la mentada asignación por dicho periodo.

Refiere, además, que no obstante que en el sumario administrativo fue sobreseído, se inició paralelamente una investigación penal al respecto, RUC 2110043641-5 de la Fiscalía Local de Angol, la cual fue formalizada en audiencia de fecha 30 de Mayo de 2023, en la cual se decretó como cautelar su arresto domiciliario total, ello en causa RIT 1996-2021 del Juzgado de Garantía de Angol, misma que se encuentra vigente a la fecha, encontrándose desde el mes de junio de 2023 y hasta la actualidad, haciendo uso de licencia médica.

En cuanto a la ilegalidad y arbitrariedad que reclama, sostiene que la decisión de otorgar al personal de salud municipal la asignación del artículo 45 citada, y negarlo expresa y únicamente al actor, requería sustento fáctico y legal expresado en la resolución respectiva ( acuerdo o y/o Decreto Alcaldicio que lo ejecuta), lo que no acontece en la especie, lo que de por sí lo torna dichas actuaciones en ilegales y arbitrarias, por lo que se incumple con la exigencia de los artículos 8° inciso 2do de la Constitución Política del Estado y los artículos 11, inciso 2° y 41° inciso 4° de la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo (LBPA) N° 19.880.

Por otro lado, sostiene que la actuación de la recurrida es también ilegal, al vulnerar el artículo 19 de la ley 19378 Estatuto de los Funcionarios de Salud, que establece la indemnidad de las remuneraciones durante períodos de reposo del funcionario en razón de licencia médica debidamente tramitada, cuyo es el caso, esgrimiendo que se ha vulnerado la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, por lo que pide se dejen sin efecto el Acuerdo de Concejo de fecha 16 (SIC) de Enero de 2024, adoptado en sesión ordinaria N° 2, y el Decreto Alcaldicio N° 169 de 24 de Enero de 2024 debiendo el Municipio de Angol, enterar la asignación impaga del art. 45 de la ley 19.378, en la cuantía aprobada en general para su nivel y cargo correspondiente al mes de Enero de 2024, y las que se devenguen para su cargo durante la secuela de tramitación del presente recurso, hasta la restitución efectiva de la asignación mencionada en la remuneración mensual del recurrente.

TERCERO: Que, la Municipalidad recurrida, no controvierte que el actor se desempeña en el cargo de Director del Departamento de Salud Municipal desde el año 2014 a la fecha; que el personal del Departamento de Salud Municipal de Angol ha impetrado permanentemente el pago de una asignación adicional especial considerada en el artículo 45 del Estatuto de Atención primaria de Salud, Ley 19.378, y que entre los favorecidos en los años recientes ha figurado su director, nombre reservado, quien por decisión del Honorable Concejo Municipal, en sesión Ordinario N° 02 de fecha 15 de enero de 2024, fue excluido de la mentada asignación transitoria, por los meses de enero, febrero y marzo de 2024, sin embargo y conforme a lo dispuesto en el respectivo Protocolo de otorgamiento de dicha asignación del Departamento de Salud Municipal de Angol, teniendo como parámetros la gestión efectiva y el aporte de la misma al organismo, así como la satisfacción de necesidades públicas, se otorgó la misma al Director subrogante del Departamento de Salud Municipal “por haber asumido las responsabilidades del cargo, y lograr dar continuidad a un equipo de salud muy afectado” como señala el informe de la Comisión de Salud.

Destaca, además, que el recurrente, desde el 30 de mayo de 2023 y hasta la actualidad se encuentra con la medida cautelar de arresto domiciliario total decretada en causa RIT 1996-2021 del Juzgado de Garantía de Angol, lo cual no es baladí ya que sin perjuicio de qué actualmente la justificación de su ausencia sea reposo médico (mismo que se inició a los días siguientes de dictación de la cautelar) detrás de que aquello subyace un impedimento absoluto para desempeñar sus funciones con motivo de la citada cautelar, en tal sentido además de los motivos médicos, existen motivos de índole legal que le impiden desarrollar sus funciones, señalando, finalmente. que no se comparte la aseveración del actor en cuanto a que dicha asignación constituya una remuneración al tenor de lo dispuesto por el art. 23 letra c) de la ley 19.378, atendido el carácter de normas de Derecho Público que revisten las leyes invocadas, por lo cual su interpretación debe ser estricta no siendo procedente la analogía, más aun teniendo presente el carácter de transitorio de la citada asignación y los requisitos de procedencia de la misma.

CUARTO: Que, de esta manera, atento lo manifestado por las partes y documentos allegados al recurso es posible establecer lo siguiente:

1.- Que el actor, nombre reservado se desempeña como Director del Departamento de Salud de la Municipalidad de Angol desde el año 2014, fecha desde la cual, su puesto ha implicado de manera constante el pago de un beneficio correspondiente a la asignación especial establecida en el art. 45 del Estatuto de Atención Primaria de Salud Ley 19.378, habiendo recibido el pago de dicha asignación hasta el mes de diciembre del año 2023.

2.- Que, en audiencia de fecha 30 de Mayo de 2023, efectuada en causa RUC 2110043641-5, RIT 1996-2021 del Juzgado de Garantía de Angol, se formalizó la investigación respecto del actor, por el delito de abuso sexual en contra de una funcionaria de la misma Municipalidad en que se desempeña, decretándose a su respecto la medida cautelar de arresto domiciliario total, que se encuentra vigente a la fecha.

3.- Que en forma paralela, desde el mes de junio de 2023 y hasta diciembre de 2023, el actor hizo de licencias médicas, periodo en el cual y estando así autorizado, continuó percibiendo la respectiva asignación del artículo 45 de la Ley 19.378.

4.- Que a partir del mes de enero del año 2024, el actor ha continuando haciendo uso de licencias médicas.

5.- Que el Concejo Municipal de Angol, adoptó el ACUERDO N° 026, que consta en Acta de sesión Ordinaria N° 02 de fecha 15 de enero de 2024, que es del siguiente tenor “ El H. Concejo Municipal acuerda por unanimidad, aprobar el pago de asignaciones transitorias establecidas en el Artículo 45 de la Ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud, por los meses de Enero, Febrero y Marzo de 2024, para los siguientes funcionarios, exceptuando al Director nombre reservado. de Salud Municipal, Don nombre reservado, por no estar ejerciendo las funciones del cargo, independientemente que esté haciendo uso de Licencia Médica”, conteniendo el mentado acuerdo, la nómina de los funcionarios a los que se autoriza el pago de la asignación así como el respectivo porcentaje, entre ellos el Director Subrogante del Departamento de Salud Municipal.

Se consigna en la aludida acta, que en forma previa a la adopción del acuerdo antes referido, el Pdte. de la Comisión de Salud, Concejal Nemer Silva, comenta que el día jueves 11 de enero se reunieron para poder analizar a través de la Comisión de Salud la aprobación de Asignaciones Transitorias Artículo 45 de la Ley 19.378. En dicha reunión estuvieron presentes los Concejales Beatriz Sanhueza, Gustavo González y Juan Hernández Arévalo, además del equipo del Departamento de Salud Municipal junto a su Director subrogante Don nombre reservado, los Directores de cada uno de los Cesfam y los Jefes de Área Técnica del Departamento de Salud. Señala que en la reunión se acordó aprobar Asignación Transitoria según solicitud del ORD. N°07 de fecha 05 de Enero de 2024 del Departamento de Salud Municipal, de acuerdo con las siguientes modificaciones: No otorgar asignación en ningún porcentaje al Director titular Sr. nombre reservado por no estar ejerciendo las funciones del cargo independientemente que esté haciendo uso de Licencia Médica y otorgar asignación del 70% al Director Subrogante al Sr. nombre reservado por haber asumido las responsabilidades del cargo y lograr dar continuidad a un equipo de salud muy afectado. La Comisión propone que el Director titular no vuelva a reintegrarse a las funciones del cargo por Salud Mental de todo el Departamento de Salud Municipal de la Comuna y agrega que no indagará en el tema, ya que cree que la mayoría de las personas está en conocimiento de dicha situación en la que encuentra el Director titular.

Se consigna, además, que el Pdte. de la Comisión Salud, Concejal Nemer Silva, indica que son asignaciones anuales, del mes de Enero a Diciembre, pero en esta ocasión se acordó de esta manera, para así poder evaluar y profundizar en el Presupuesto del Área de Salud año 2024, además de tener definido cuál será el aporte per cápita para el año 2024 por lo tanto como eso no está zanjado se realiza esta primera aprobación por los meses de Enero, Febrero y Marzo.

Se deja constancia que votan a favor: Concejales Mauricio Jiménez Trincado, Nemer Silva López, Claudia Farías Salamanca, Gustavo González Chamorro, Juan Hernández Arévalo y la Pdta. del Concejo Municipal (S) Beatriz Sanhueza.

6.- Que, con fecha 24 de enero de 2024, se dictó por la Municipalidad recurrida el Decreto Exento N° 000169, por el cual se resuelve “ APRUÉBASE, el Pago de la Asignación Municipal Transitoria, año 2024, contenida en el Art. 45 , de la Ley N° 19.378, con cargo al Presupuesto del Departamento de Salud Municipal vigente, para los siguientes funcionarios y cargos del Departamento de Salud, con vigencia desde el 01 de enero y hasta el 31 de Marzo de 2024”, reproduciéndose la misma nómina de funcionarios contenida en el Acta del Concejo Municipal, respecto de los cuales se aprobó el aludido pago.

7.- Que, al actor no se le pagó la asignación del artículo 45 de la Ley 19.378 a partir de su remuneración devengada en el mes de enero del año 2024.

QUINTO: Que, el artículo 45 de la Ley 19.378 que Establece Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, estatuye lo siguiente: “Con la aprobación del Concejo Municipal, la entidad administradora podrá otorgar a sus funcionarios asignaciones especiales de carácter transitorio. Dichas asignaciones podrán otorgarse a una parte o a la totalidad de la dotación de salud y fijarse de acuerdo con el nivel y la categoría funcionaria del personal de uno o más establecimientos dependientes de la municipalidad, según las necesidades del servicio. En cualquier caso, dichas asignaciones deberán adecuarse a la disponibilidad presupuestaria anual de la entidad administradora. Estas asignaciones transitorias durarán, como máximo, hasta el 31 de diciembre de cada año”.

De la norma reproducida se desprende que el otorgamiento de la asignación que reclama el actor, está sujeta a diversos requisitos y condiciones, a saber, debe ser aprobada por el Concejo Municipal; se puede otorgar a una parte o a la totalidad de la dotación de salud y fijarse de acuerdo con el nivel y la categoría funcionaria del personal de uno o más establecimientos dependientes de la municipalidad, según las necesidades del servicio; se debe adecuar a la disponibilidad presupuestaria anual de la entidad administradora; es una asignación de carácter transitorio; y dura, como máximo, hasta el 31 de diciembre de cada año.

SEXTO: Que, el actor reclama, en primer lugar, que se ha incurrido en una ilegalidad y arbitrariedad, por cuanto la decisión de otorgar al personal de salud municipal la asignación del artículo 45 antes citada, y negarlo expresa y únicamente respecto de su persona, requería sustento fáctico y legal expresado en la resolución respectiva, esto es el acuerdo o y/o Decreto Alcaldicio que lo ejecuta, lo que no acontece en la especie, incumpliéndose con la exigencia de los artículos 8° inciso 2do de la Constitución Política del Estado y los artículos 11, inciso 2° y 41° inciso 4° de la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo (LBPA) N° 19.880.

SEPTIMO: Que, tal como se dejó establecido en el numeral 5° del considerando cuarto, el Concejo Municipal de Angol, en sesión Ordinaria N° 02 de fecha 15 de enero de 2024, acordó por unanimidad, aprobar el pago de asignaciones transitorias establecidas en el Artículo 45 de la Ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud, por los meses de Enero, Febrero y Marzo de 2024, para los funcionarios que allí se señalan, exceptuando al Director nombre reservado. de Salud Municipal, Don nombre reservado, por no estar ejerciendo las funciones del cargo, independientemente que esté haciendo uso de Licencia Médica, consignándose, además, los antecedentes que antecedieron a la adopción del mentado acuerdo, a los que se ha hecho referencia en el aludido numeral 5° del considerando cuarto.

De esta manera, el Concejo Municipal de Angol, al adoptar la decisión que se cuestiona a través del presente arbitrio, tuvo a la vista y se basó en antecedentes y consideraciones que fueron exteriorizadas en el acuerdo adoptado, por lo que mal puede estimarse que la determinación impugnada sea ilegal o arbitraria por carecer de motivación, puesto que el acta pertinente, da cuenta de las razones que sirven de sustento a la misma, siendo una cosa distinta, que el actor no las comparta, pues tal discrepancia debe ser resuelta a través del ejercicio de las acciones ordinarias que garanticen un procedimiento adversarial que permita a todas las partes exponer sus respectivas defensas, rendir las pruebas que se estimen pertinentes y hacer uso de los recursos previstos en la legislación, sin que tal discusión pueda dirimirse en un procedimiento como el de autos, cuyo acotado objetivo, es otorgar cautela urgente ante la conculcación patente de derechos constitucionales en virtud de actos u omisiones que sean ilegales o arbitrarias, tal como se ha sostenido por la Excma. Corte Suprema en sentencia dictada en causa Rol Nº 30.225-2021.

En cuanto al Decreto Alcaldicio Exento N° 000169, éste se limita a aprobar el pago de la asignación Municipal Transitoria, año 2024, contenida en el Art. 45, de la Ley N° 19.378, en los términos, a su vez, aprobados por el órgano a quien la Ley le ha entregado tal facultad, conteniendo en dicho orden de ideas los respectivos fundamentos.

OCTAVO: Que, tampoco se ha vulnerado el artículo 19 de la ley 19378 que en sus incisos 3° y siguientes prescribe que “El personal que se rija por este Estatuto tendrá derecho a licencia médica, entendida ésta como el derecho que tiene de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al restablecimiento de la salud, en cumplimiento de una prescripción profesional determinada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, según corresponda, autorizada por el competente Servicio de Salud o Institución de Salud Previsional, en su caso. Durante su vigencia, la persona continuará gozando del total de sus remuneraciones.

Los Servicios de Salud, las Instituciones de Salud Previsional y las Cajas de Compensación de Asignación Familiar pagarán, a la municipalidad o corporación empleadora correspondiente, una suma equivalente al subsidio que le habría correspondido al trabajador de acuerdo con las disposiciones del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

Los pagos que correspondan conforme al inciso anterior deberán ser efectuados dentro de los diez primeros días del mes siguiente a aquel en que haya ingresado la presentación de cobro respectiva. Las cantidades que no se paguen oportunamente se reajustarán en el mismo porcentaje en que hubiere variado el Índice de Precios al Consumidor, entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realizó, y devengará intereses corrientes”.

En efecto, tal como se ha venido razonando, la asignación que contempla el artículo 45 de la Ley N° 19.378 es de carácter transitorio y dura, como máximo, hasta el 31 de diciembre de cada año, de manera tal que habiendo sido aprobado el pago de la misma respecto del actor, hasta el 31 de diciembre del año 2023, y no mediando, en el intertanto, acto administrativo alguno que dispusiese el cese de la misma, ésta fue pagada por la Municipalidad recurrida, conforme consta de las liquidaciones de remuneraciones que la recurrente acompañó, actuar que resulta estar en armonía con lo resuelto por la Excma. Corte Suprema de Justicia en sentencia dictada en causa Rol 65.424-2021, que ha sido invocada por la recurrente, siendo distinta la situación que se ha producido en el presente año 2024, en que no habiendo sido aprobada la mentada asignación por parte del órgano llamado por Ley para tales efectos, la Municipalidad recurrida, no ha incurrido en ilegalidad al no efectuar su pago, lo que ha de relacionarse, como ya se señaló, con la naturaleza de la asignación contemplada en el artículo 45 de la Ley 19378, que es transitoria y durará como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año.

NOVENO: Que, en consecuencia, por no aparecer de los antecedentes que la Municipalidad recurrida haya incurrido en un comportamiento arbitrario o ilegal, se debe desestimar el recurso de protección intentado en la especie.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por el abogado LUIS SEBASTIAN MONTERO CASTRO, en representación, de nombre reservado, en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE ANGOL, representada legalmente por su Alcalde ENRIQUE NEIRA NEIRA.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Ministra Suplente Cecilia Subiabre Tapia.

N°Protección-240-2024 (pvb).