nombre reservado con GENDARMERÍA DE CHILE COMISIÓN DE LIBERTAD CONDICIONAL

C.A. de Temuco Temuco, dieciocho de julio de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Comparece ALEXANDER SCHNEIDER OYANEDEL, C.I. RUT reservado, abogado, mandatario judicial según se acredita de nombre reservado, C.I. RUT reservado, cabo grado 20 E.U.S., de dotación del C.C.P. de Lautaro, de Gendarmería de Chile, domiciliado en domicilio reservado, del a ciudad y comuna de Lautaro, quien ejerce acción de protección en contra de GENDARMERIA DE CHILE, RUT RUT reservado, persona jurídica, representada para estos efectos por su actual Directora Nacional, CLAUDIA BENDECK INOSTROZA por incurrir en la acción ilegal o arbitraria configurada por el proceso administrativo ilegal y/o arbitrario que fue seguido contra la recurrente y que culmina con la dictación de la Resolución “Exenta” Nº139, de fecha 28.2.2018, del Director Nacional de Gendarmería, notificada personalmente al funcionario afectado el 9.4.2018, por la cual se le aplicó medida disciplinaria de destitución en su contra, con infracción a garantías constitucionales.

Fundo su acción de protección en los siguientes argumentos de hechos y de derecho:

1.- SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO EN SEDE PENAL, POR LOS MISMOS HECHOS. CAUSA SOBREVINIENTE.

Como ya se dijo anteriormente, los mismos hechos denunciados en sede administrativa fueron denunciados también en la justicia ordinaria, investigación penal que terminó el 3.5.2016, mediante el sobreseimiento total y definitivo en favor del imputado, dictado en causa RUC 1400870571-3, RIT 1479-2014 del Juzgado de Garantía de Lautaro, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Procesal Penal, tal como se indica en resolución que se acompaña en un otrosí.

Siendo así las cosas, habiéndose sobreseído definitivamente la causa penal iniciada en contra del funcionario (por los mismos hechos investigados administrativamente), incluso con fecha anterior a la total tramitación del sumario administrativo y aplicación de la sanción disciplinaria de destitución, procedía que Gendarmería de Chile sobreseyera definitivamente al sumariado.

Invoca lo dispuesto por el artículo 120 del Estatuto Administrativo es claro en disponer que la sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal. Y, en consecuencia, las actuaciones o resoluciones referidas a éstas, tales como…el sobreseimiento o la absolución judicial, no excluyen la posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria en razón de los mismos hechos. Sin embargo, en el inciso segundo se establece que si se sancionare con la medida de destitución, como consecuencia exclusiva de hechos que revisten caracteres de delito, y, en el proceso criminal se hubiera dictado sentencia absolutoria o sobreseído definitivamente, el funcionario deberá ser reincorporado.

2.- AUSENCIA DE NOTIFICACION LEGAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS PREVIOS A LA DESTITUCIÓN. RECHAZO DE RECURSOS SIN NOTIFICAR.

El funcionario fue efectivamente desvinculado de Gendarmería con fecha 9.4.2018, al momento de la notificación personal de la Resolución Exenta de destitución Nº119 del Director Nacional, de fecha 28.2.2018. Lo anterior, sin que previamente se le hubiera notificado de manera legal y entregado copias de la resoluciones administrativas que recayeren sobre su recurso de reposición con apelación subsidiaria interpuesto en contra de la Resolución Exenta Nº9570, de 2.11.2016, de la Dirección Nacional de Gendarmería, que le aplicó medida disciplinaria de destitución.

Efectivamente, el funcionario destituido ejerció su derecho legal a recurrir de la destitución, vía reposición y apelación subsidiaria, sin embargo, jamás le fueron notificadas ni menos entregadas copias de las resoluciones que habrían rechazado dichos recursos, siendo sólo notificado de la Resolución Exenta Nº139 que ratifica su destitución y que motiva este recurso.

Cabe precisar, que, recién con esta última notificación se entera indirectamente que su recurso de reposición fue rechazado con fecha 3.6.2017, por Resolución Exenta Nº4572 del Director Nacional, ya que así se señala expresamente en el “VISTOS” Nº4 de la Resolución Exenta Nº139. Sin que hasta la fecha haya recibido copia de ella, ni conocer los fundamentos del rechazo, que allí no fueron señalados.

Del mismo modo, recién con esta notificación recibida por la funcionaria, se entera que su recurso de apelación subsidiario, también fue rechazado con fecha 7.11.2017, por Resolución Exenta Nº3115 del Ministro de Justicia, ya que así se señala expresamente en el “VISTOS” Nº5 de la Resolución exenta Nº139. Sin que hasta la fecha haya recibido copia de ella ni conocer los fundamentos del rechazo, que allí no fueron señalados.

Con la falta de notificación legal señalada, se han infringido las siguientes disposiciones legales:

Artículo 45 Ley de Bases Nº19.880.- Los actos administrativos deberán ser notificados a los interesados, conteniendo su texto completo.

Artículo 46 Ley de Bases Nº19.880.- Las notificaciones deberán hacerse mediante carta certificada al domicilio del interesado o personalmente por medio de empleado del órgano correspondiente, quién dejará copia íntegra del acto.

Artículo 50 Ley de Bases Nº19.880.- Los Decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general.

Artículo 52 Ley de Bases Nº19.880.- El acto administrativo no producirá efectos mientras no se encuentre legalmente tramitado y terminado, mediante su notificación.

Artículo 131 Estatuto Administrativo.- Las notificaciones que se realicen en el proceso deberán hacerse personalmente. Si el funcionario no fuere habido por dos días consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, se lo notificará por carta certificada, de lo cual deberá dejarse constancia. En ambos casos se deberá entregar copia íntegra de la resolución respectiva.

En suma, hasta la fecha el funcionario destituido ignora cuales fueron los fundamentos de hecho y de derecho de las resoluciones administrativas que llevaron al Director Nacional y al Ministro de Justicia, a rechazar sus recursos legales. Tal ignorancia se motiva en que no se le han notificado las resoluciones de rechazo, ni menos entregado copias de ellas como obliga la ley. Así, dichas resoluciones administrativas no han podido generar efectos en su contra, ni menos avalar ni fundamentar en los vistos, la destitución de la que fue víctima. Sostener lo contrario sería amparar que el fin justifica los medios.

3.- AUSENCIA DE NOTIFICACION DE RESOLUCION AFECTA A TOMA DE RAZON.

Según consta expresamente en acta de notificación de fecha 9.4.2018, suscrita por la Alcaide del CCP de Lautaro y por el funcionario afectado, cuya copia acompaño en otrosí, este fue destituido efectivamente de Gendarmería ese día, mediante la dictación de la Resolución “Exenta” Nº139, de fecha 28.2.2018, sin cumplir con el trámite de toma de razón exigido por la Ley. Todo lo cual consta también expresamente en el resuelvo número 2 de dicha resolución, que señala: “NOTIFÍQUESE la presente resolución al cabo nombre reservado conforme al artículo 131 del Estatuto Administrativo, una vez cumplido el trámite de toma de razón por parte de Contraloría General de la República”.

Es decir, el 9.4.2018 el funcionaria fue destituido y separado de su cargo mediante una Resolución Exenta, sin que el trámite de toma de razón se encontrare realizado a esa fecha.

La destitución del funcionario que recurre, mediante Resolución Exenta Nº139, de fecha 28.2.2018, es ilegal, por cuanto infringe el numeral 16 del artículo 6º de la Resolución Nº10 de la Contraloría General de la República, de fecha 10.20217, por la cual se exige obligatoriamente el trámite de toma de razón para las medidas disciplinarias expulsivas como la de autos.

4.-AUSENCIA DE HECHOS IMPUTADOS PRECISOS Y DETERMINADOS, MEDIOS DE PRUEBA Y VALORACION.

Consta en la Resolución Exenta Nº139, de fecha 28.2.2018, que ratifica y hace efectiva la destitución ya aplicada en la Resolución Exenta Nº9570, de fecha 2.11.2016, que no se precisaron ni detallaron los hechos concretos acreditados, ni los medios de prueba con que se establecieron , ni su valoración del modo que la Ley lo exige.

Así es, en la Resolución Exenta Nº139, de 28.2.2018, en relación a la precisión de los hechos establecidos, señalamiento de los medios de prueba para darlos por acreditados y su valoración, sólo fue señalado lo siguiente:

Párrafo 1. Que mediante oficio de 17.9.2014 del alcaide del CCP de Lautaro se informó que el funcionario nombre reservado habría sido expulsado del cuerpo de bomberos de Lautaro al cual pertenecía, a raíz de haber cometido supuestas irregularidades al haber adquirido combustibles a nombre de bomberos para uso particular, hecho denunciado el Ministerio Público de Lautaro, dado que reviste el carácter de delito.

Párrafo 2. Que se instruyó sumario en su contra para comprobar el hecho denunciado y su eventual responsabilidad administrativa.

Párrafo 3. Señala la normativa legal vulnerada.

Párrafo 4. Expresa que por Resolución 1764 de la Dirección Regional, de 25.5.2016, se aplicó sanción administrativa de suspensión de empleo por 2 meses con 60% de remuneración mensual.

Párrafo 5. Expresa que por Resolución 9870 del Director Nacional, de 2.11.2016, se sustituyó sanción administrativa de suspensión de empleo por 2 meses con 60% de remuneración mensual por la destitución.

Párrafo 6. Expresa que por Resolución 4572 del Director Nacional, de 3.6.2017, fue rechazado recurso de reposición de la destitución, sin señalar los fundamentos.

Párrafo 7. Expresa que por Resolución 3115 de 7.11.2017 el Ministerio de Justicia rechazó recurso de apelación de la destitución, sin señalar sus fundamentos.

Luego en los vistos, en el número 1 aplica la medida de destitución por los hechos descritos en sumario administrativo, sin describirlos y en el número 2, ordena notificar al funcionario una vez cumplido el trámite de toma de razón.

En suma, en la resolución administrativa recurrida, no se establecieron ni someramente los hechos concretos o la conducta acreditada, ni fueron señalados los medios de prueba concretos aportados para ello, ni tampoco se contiene la valoración o razonamiento para hacerlo.

De tal modo, quedan sin responder las siguientes preguntas, en virtud de la resolución que destituye: ¿Qué hechos concretos se dieron por acreditados?, ¿en qué fechas fueron cometidos?, ¿Dónde se ejecutaron?, ¿Con que circunstancias se llevaron a cabo?, ¿con que medios de prueba que obran en el sumario se dieron por acreditados?, ¿Cuándo se sustrajo combustibles y aceites?, ¿Qué combustibles y aceites fueron sustraídos?,. ¿Dónde fueron comprados y en que fechas?, ¿Cúal es el monto de la sustracción?, y ¿Qué testigos, facturas, guías, documentos, fotografías, u otras evidencias o medios específicos obran en mi contra en el sumario?, y, por último, ¿Cómo fueron valoradas para destituirme?.

Al destituirse al funcionario mediante resolución que no es fundada; ni en los hechos acreditados, ni en los medios de prueba, ni en la valoración de los mismos; se infringe el principio de legalidad y de tipicidad toda vez que se trata de un acto administrativo ilegal y de paso también arbitrario, por carecer de fundamentos.

El inciso 3º del artículo 41, de la Ley de Bases Nº19.880, exige que Las resoluciones que contengan la decisión sea fundada. Basta un somero análisis de la resolución recurrida, para concluir que no se cumple con la fundamentación exigida por la Ley nii tampoco por el órgano Contralor General de la República, por ejemplo, en el Dictamen 12.798 del año 2007:

“…Los cargos formulados en un sumario no pueden formularse en términos generales y abstractos, adoleciendo de imprecisión, sin que se refieran a hechos concretos y precisos…”.

El Tribunal Constitucional, en el mismo sentido, se ha apartado del tenor literal del artículo 19 Nº 3, inciso 6º de la C.P.E. En palabras del propio Tribunal, “aunque se trate de potestades que no suponen ejercicio de jurisdicción, ciertamente deben sujetarse a los parámetros propios de un debido proceso, de forma tal que, para dictarse el acto administrativo (final sancionatorio) debe haberse previamente escuchado a la parte afectada y -en su caso- recibir antecedentes probatorios” (STC Rol Nº 766, citada en la STC Rol Nº 1888).

En sintonía con la doctrina jurisprudencial nacional de larga data, el T.C. ha sostenido que “los principios del derecho penal son aplicables en general, aunque con matices, en materia administrativa sancionatoria” (STC Rol Nº 244, 479, 1888), “puesto que ambos (Derecho penal y Derecho administrativo sancionador) son manifestaciones del ius puniendi” (STC Rol Nº 244, 480, 1245, 1518, entre otras).

Así, el T.C. sujeta las sanciones administrativas “al estatuto constitucional del artículo 19 Nº 3, en lo relativo a los principios de legalidad y tipicidad, exigiendo que el acto administrativo sancionador se imponga en el marco de un debido proceso…”, teniendo siempre el afectado derecho a impugnarlo ante los tribunales de justicia” (STC Rol 725, 766, 1183, 1184, 1203, 1205, 1221, 1223, 1229, 1233, 1245).

Sobre los principios de legalidad y tipicidad, el T.C. ha sostenido que la legalidad se cumple con la previsión de los delitos e infracciones y de las sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere de algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley considera reprochable, garantizándose así el principio constitucional de seguridad jurídica y haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta” (STC Rol Nº 244).

Concluye que los hechos señalados precedentemente constituyen los siguientes actos u omisiones ilegales y/o arbitrarios cometidos por Gendarmería de Chile en contra del funcionario recurrente:

1.- Destituirlo a pesar de haber sido sobreseído definitivamente en causa penal seguida por los mismos hechos denunciados en el sumario administrativo, debiendo haberlo sobreseído administrativamente en los mismos términos. Acción y omisión ilegal.

2.- Destituirlo, sin haber sido notificado previamente y de forma legal de las resoluciones administrativas que se pronunciaron sobre su recurso de reposición a apelación subsidiaria. Acción y omisión ilegal.

3.- Destituirlo, mediante resolución exenta sin contar previamente con trámite de toma de razón. Acción y omisión ilegal.

4.- Destituirlo, mediante resolución infundada, que no precisa ni detalla los hechos ni la conducta establecida, ni los medios de prueba que permitieron fijar los mismos, ni la valoración que se le dio a ellos. Acción y omisión ilegal y arbitraria.

Refiere infringidos los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y las garantías constitucionales vulneradas del artículo 19 N° 1 DE LA CONSTITUCION. DERECHO A LA VIDA E INTEGRIDAD FISICA; artículo 19 N° 3 DE LA CONSTITUCION. DERECHO A LA JUSTICIA. DEBIDO PROCESO; artículo 19 N° 2 DE LA CONSTITUCION. IGUALDAD ANTE LA LEY; articulo 19 Nº24 DE LA CONSTITUCION. DERECHO DE PROPIEDAD.

Pide se acoja esta acción, declarando y tomando una o varias de las siguientes medidas conservativas, salvo otras de mejor parecer de S.S.I.:

1.- Que, se declara ilegal y/o arbitraria la Resolución recurrida Nº139, por infracción de las disposiciones legales citadas y garantías constitucionales señaladas, 2.- Que, en mérito de lo anterior, se deja sin efecto la sanción administrativa de destitución aplicada al funcionario recurrente, por alguna o todas las causales invocadas en esta presentación, 3.- Que, en virtud de la declaración anterior, se deja sin efecto la resolución recurrida señalada y se retrotrae el proceso administrativo incoado en contra del funcionaria afectada, al estado de nueva resolución de la misma, debiendo Gendarmería tener presente el sobreseimiento definitivo penal por los mismos hechos, y/o la notificación legal del fallo de su recurso de reposición con apelación subsidiaria, y/o la dictación de resolución afecta a trámite de razón afinada, y/o la dictación de resolución sancionatoria fundada, estableciendo si fuere el caso, hechos precisos y determinados atribuidos como conducta del funcionario, con señalamiento de fechas, personas, lugares, circunstancias, medios de prueba concretos, valorados mediante un razonamiento lógico que permita comprender la decisión al sumariado, y resolviendo todas y cada una de las alegaciones invocadas en su defensa.

4.- Que, como consecuencia de lo resuelto precedentemente, se ordene que Gendarmería de Chile reincorpore inmediatamente al funcionario recurrente, en su cargo y función que tenía al momento preciso de la presentación de esta acción de protección, en el C.D.P. de Lautaro, con las remuneraciones, ingresos y beneficios que tenía hasta antes de hacerse efectiva su destitución. Y, 5.- Que, se condena en costas al servicio recurrido.

Acompaña su presentación:

1.- Copia del acta de notificación personal al funcionario de fecha 9.4.2018 de la Resolución “Exenta” Nº139 del Director Nacional, de fecha 28.2.2018, por la cual se le destituye.

2.- Copia de sentencia que declara sobreseimiento definitivo penal del funcionario, de fecha 3.5.2016, dictada por el Juzgado de Garantía de Lautaro.

3.- Copia electrónica de mandato judicial otorgado al suscrito abogado por el recurrente en la Notaría de Lautaro de fecha 8.5.2018.

Que evacuó informe don nombre reservado, Abogado, en representación de Gendarmería de Chile.

Se refiere en primer lugar a los hechos en que se fundamentó la medida.

Efectivamente con fecha 25 de noviembre de 2014, por resolución exenta Nº3884 de la Dirección Regional de Gendarmería de Chile, Región de la Araucanía, se ordenó instruir sumario administrativo en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Lautaro, destinado a practicar aquellas diligencias de investigación necesarias para consignar y asegurar todo cuanto condujere a la comprobación del hecho denunciado y la eventual responsabilidad administrativa que pudiera asistir al recurrente ya individualizado, quien en su calidad de integrante del cuerpo de Bomberos de la ciudad de Lautaro, habría adquirido combustible a nombre de Bomberos para su uso particular.

Aquellos hechos fueron denunciados penalmente por el propio Cuerpo de Bomberos de la ciudad de Lautaro, quien además sancionó al recurrente con la expulsión de dicha institución, previa investigación sumaria.

En la Formulación de cargos se le imputa al recurrente haber infringido lo dispuesto en el artículo 61 letra I, del Título III, de la ley 18.834, Estatuto Administrativo el cual obliga al funcionario a “Observar una vida social acorde con la dignidad del cargo” y además a lo dispuesto en la letra G del mismo artículo del citado cuerpo legal, el cual también obliga al funcionario a “Observar estrictamente el Principio de Probidad Administrativa, que implica una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con preminencia del interés público sobre el privado”.

El recurrente no realizó descargos al respecto. La vista fiscal dio por acreditados los hechos denunciados.

Con fecha 3 de junio de 2016 el Sr. nombre reservado, interpuso recurso de reposición ante la Dirección Regional de Gendarmería de Chile, Región de la Araucanía, con apelación en subsidio para ante la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile. Fundó dicho recurso en el supuesto que la decisión de la autoridad vulneró principios básicos que rigen los procesos administrativos, tales como la proporcionalidad de las medidas disciplinarias a aplicar ante una falta determinada y manifestándose esta desproporcionalidad de la medida en el hecho de no haber sido ponderados su irreprochable conducta anterior, la independencia de la responsabilidad administrativa de la penal y la colaboración que prestó el recurrente con la investigación.

Así las cosas con fecha 27 de julio de 2016 por resolución exenta Nº2537/2016, se rechazó el recurso elevando los antecedentes vía apelación subsidiaria a la Dirección Nacional.

Asimismo, con fecha 02 de noviembre de 2016 por resolución exenta Nº 9570/2016 se rechazó la apelación subsidiaria deducida por el recurrente, sustituyéndose la medida disciplinaria de “Suspensión del Empleo por un lapso de dos meses con goce de un 60% de su remuneración mensual” impuesta por la Dirección Regional ya señalada, por la medida de “Destitución”.

Cabe señalar al respecto en primer término, que en el proceso administrativo se cumplieron todas y cada una de las diligencias que la ley ordena a efectos que el inculpado pueda ejercer todos los derechos que el ordenamiento jurídico le concede y que permitieron que éste no quedara en la indefensión.

2.- Independencia de la responsabilidad Administrativa de la Penal.

El argumento central del recurrente se funda en el hecho que fue sobreseído definitivamente en sede penal en virtud del cumplimiento del plazo y de las condiciones fijadas en la medida alternativa de suspensión condicional del procedimiento.

Sin perjuicio de lo anterior, esto no resulta un obstáculo para proceder con el sumario administrativo, atendido a lo dispuesto en el propio artículo 120 de la ley Nº 18.884, Estatuto Administrativo. En ese sentido el procedimiento disciplinario culminó, en primera instancia con la aplicación de la medida disciplinaria de “Suspensión del Empleo por un lapso de dos meses con goce de un 60% de su remuneración mensual” siendo notificado el recurrente con fecha 31 de mayo de 2016.

Tal como se señaló en el acápite anterior, el recurrente repuso dicha resolución con apelación subsidiaria, la cual al ser conocida por la Dirección Nacional la rechazó sustituyendo además la medida de suspensión por la de Destitución.

En ese sentido, cabe tener presente que de acuerdo a distintos dictámenes de la Contraloría General de la República, se ha sostenido que “el principio de probidad administrativa no solo constituye un sinónimo de honestidad, sino que alcanza a todas las actividades que un funcionario público realiza en el ejercicio de su cargo, teniendo incluso, por aplicación de tal principio, el deber de observar una vida privada acorde con la dignidad de la función, en conformidad con la letra i) del artículo 58 de la ley 18.833.

Tampoco resulta desproporcionada la medida aplicada, toda vez que el Director Nacional, ante la vulneración grave del principio de probidad administrativa se encuentra en el imperativo de aplicar la más gravosa de las medidas disciplinarias que contempla el estatuto disciplinario, ya que la conducta del recurrente comprometió gravemente la imagen institucional y el debido comportamiento que todo servidor público debe prestar al momento de asumir funciones, llegando dicha conducta más allá de lo profesional.

Este criterio queda establecido también en el dictamen Nº77.441 de 26 de noviembre de 2013 de la Contraloría General de la Republica. De este modo, no obstante que respecto del recurrente Sr. nombre reservado se haya decretado sobreseimiento definitivo en la causa penal (mediante salida alternativa de suspensión condicional del procedimiento) por parte del Juzgado de Garantía de la ciudad de Lautaro, esa circunstancia por sí sola no permite dar lugar a la reincorporación en la forma que pretende el recurrente, considerando que, la materia objeto de los cargos formulados en su contra en el respectivo procedimiento disciplinario dice relación con la infracción a sus deberes estatutarios, independientemente de la connotación delictual que su conducta pudo haber revestido.

3.- Supuesta ausencia de notificación legal de actos administrativos previos a la destitución, rechazo de recursos sin notificar.

Indica que es dable puntualizar que los sumarios son procedimientos reglados, establecidos en la ley N° 18.834, de modo que en ellos no caben otros trámites que los previstos en ese cuerpo legal, en armonía con el criterio expresado en el dictamen N° 53.366, de 2015, de la Contraloría General de la República. Así, es útil destacar que la comunicación del rechazo del mencionado recurso no se encuentra dentro de dichos trámites, debiendo agregarse que la notificación del acto que afina el sumario y aplica la sanción debe realizarse una vez que el Órgano Fiscalizador ha tomado razón del mismo, como sucedió en la especie.

4.- Supuesta ausencia de notificación de resolución afecta a toma de razón.

En este sentido el recurrente a través del letrado que lo asesora, alega que la Resolución Nº 139 de fecha 28 de febrero de 2018 sería una resolución exenta y que en ese orden de ideas habría obviado el trámite de la toma de razón.

Dicho aserto no solo es falaz sino que maliciosamente tergiversado, toda vez que tal como podrá apreciar S.S.I. la Resolución Nº 139 no es Exenta sino que es un Resolución Trámite la cual fue tomada de razón por la Contraloría General de la República con fecha 26 de Marzo tal como señala el timbre respectivo.

Seguramente la recurrente pretende hacer incurrir en error a esta Ilustrísima Corte, toda vez que el acta de notificación personal de dicha resolución de fecha 9 de Abril de 2018 señala erróneamente que la resolución Nº 139 es exenta y no de Trámite, yerro de transcripción que no invalida el acto administrativo en cuestión.

5.- Supuesta ausencia de hechos imputados precisos y determinados, medios de prueba y valoración.

Al respecto, según se expone, entre otros, en el dictamen N° 65.083, de 2014, del Órgano Contralor, la ponderación de las pruebas debe ser efectuada por el fiscal investigador y por la autoridad sancionadora, motivo por el cual, el hecho que se le otorgue valor en el proceso a algunas y se desechen otras, no implica una irregularidad, puesto que del análisis del sumario no se observa que esa decisión haya sido arbitraria.

Lo anterior, más aún, si el recurrente en las diversas instancias del proceso sumarial en entredicho, no logró desvirtuar las pruebas mediante las cuales la autoridad del servicio dio por acreditado los hechos que se le imputaron, y en razón del cual fue sancionado en definitiva, por lo que debe rechazarse también esta alegación.

Por otra parte y en relación a la aseveración que los hechos imputados no serían precisos y determinados, cae por su propio peso, toda vez que el propio recurrente en los distintos recursos que le otorga el proceso sancionador administrativo, todos ejercidos por cierto, se hace cargo de todos y cada uno de los hechos imputados en los cargos formulados.

Pide 1.- Tener por evacuado el Informe requerido, en los términos expuestos en el cuerpo de esta presentación, en tiempo y forma; 2.- Declarar que el acto administrativo que dispuso la destitución del recurrente se ajustó a derecho y no es ni arbitraria ni ilegal; y, 3.- Y en mérito de lo señalado, argumentado, y disposiciones legales y reglamentarias citadas, rechazar en todas sus partes el Recurso de Protección deducido, por carecer de fundamentos tanto en los hechos como en el derecho; y por no existir acto ilegal ni arbitrario, con costas.- Acompaña a su presentación:

1. Resolución Trámite Nº 139 de fecha 28 de febrero de 2018 con toma de razón por la C.G.R. de fecha 26 de marzo de 2018.

2. Oficio reservado Nº 09.02.02.22/2018 de fecha 09 de Abril de 2018 que remite notificación de medida disciplinaria de destitución respeto del Ex Cabo Luis A. nombre reservado, con toma de razón de C.G.R.

3. Notificación Personal de medida disciplinaria de destitución de fecha 09 de Abril de 2018.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el nombre reservado ha sido instituido con el propósito de evitar posibles consecuencias dañosas o lesivas de actos u omisiones arbitrarios o ilegales que causen en los afectados privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías o derechos que se protegen con este instrumento jurisdiccional, con el fin que se adopten las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección de los perjudicados.

SEGUNDO: Que, a través del presente nombre reservado, el actor ha solicitado se restablezca el imperio del derecho vulnerado por la institución recurrida. Denuncia básicamente cuatro tipos de infracciones; en primer lugar por la concurrencia de una serie de irregularidades en el procedimiento administrativo que concluyó con la dictación de la Resolución Exenta Nº139, de fecha 28.2.2018, del Director Nacional de Gendarmería, por medio de la cual se dispuso su destitución de Gendarmería de Chile, las que consistirían en omitir los hechos y circunstancias de los hechos indagados en el sumario administrativo y en haberse omitido pronunciamiento sobre las alegaciones de prescripción formuladas por el funcionario indagado; por otro lado, señala que los mismos hechos denunciados en sede administrativa fueron denunciados también en la justicia ordinaria, investigación penal que terminó, mediante el sobreseimiento total y definitivo en favor de la imputada. Además se reprocha por el actor, el no haber sido noticiado de la Resolución Exenta del Director Nacional de Gendarmería Nº4572, por la cual fue rechazado su recurso de reposición; ni de la Resolución Exenta del Ministro de Justicia Nº3115, de fecha 07 de noviembre de 2017, por la cual fue rechazado su recurso de apelación subsidiario.

TERCERO: Que no obstante lo anterior, de la parte petitoria del recurso aparece patente que lo realmente reclamado, es la ausencia de notificación de las Resoluciones por medio de las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación subsidiario intentados contra la Resolución Exenta 139. En efecto, lo solicitado por el actor es que se retrotraiga el proceso administrativo al estado de notificarse previamente las resoluciones que rechazaron sus recursos, en otras palabras, no se pretende impugnar por esta vía la mentada Resolución Exenta, sino que lo requerido es que el proceso administrativo se retrotraiga a un estado precisamente posterior a tal acto administrativo. Así las cosas, estos sentenciadores se centrarán en analizar la concurrencia del segundo vicio que se denuncia, consistente en la omisión de notificación de la que se viene hablando.

CUARTO: Que, para hacerlo ésta Corte tendrá en primer lugar presente que como lo ha señalado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia judicial y administrativa de la Contraloría General de la República, el ejercicio dl poder sancionatorio de los órganos de la administración del Estado, como toda manifestación del “ius puniendi” debe sujetarse y conformarse a ritualidades mínimas propias de un debido proceso. Tal exigencia, entre otras, emana de la Constitución Política de la República y se aplica a todo acto de naturaleza punitiva. Tal exigencia de un debido proceso quedó por lo demás consignada en las Actas de la Comisión de Estudio de la Constitución (sesión 101), señalándose que “la garantía del debido proceso legal -antes circunscrita al de naturaleza penal- se amplía a toda controversia que se promueva en el orden temporal, tribunales ordinarios, administrativos, tributarios, Contraloría General de la República, etc.,”. En tal sentido también se ha pronunciado el Tribunal Constitucional quien ha indicado que todo proceso sancionador debe ajustarse al estatuto constitucional establecido en el N° 3 del artículo 19, en relación a lo dispuesto en los artículo 6, 7 y 63 N° 18 de la misma ley fundamental. Así lo ha declarado el aludido Tribunal, entre otras ocasiones, en sus sentencias roles N° 46, 244, 437 y 1477. Así mismo ha agregado que los principios inspiradores del orden penal han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del “ius puniendi” ( Rol N° 244/1996, considerando 9°, y, más recientemente, en los autos Rol N° 480/2006). En consecuencia, la emisión de un acto sancionatorio sin cumplir con el procedimiento respectivo, y fundamentalmente, sin garantizar la participación activa del interesado, y sin respetar los principios esenciales de todo procedimiento sancionador, traen aparejado su nulidad de derecho público.

QUINTO: Que, en el orden de ideas que se viene hablando, la publicidad plena de los antecedentes administrativos es la que permitirá garantizar que la defensa de un funcionario investigado se traduzca en una real, y no en una meramente nominal. En otras palabras, mantener en secreto algunos actos del procedimiento, lo que hace es afectar la posibilidad real de ejercer el derecho de defensa, reconocido constitucional e internacionalmente. Al respecto cabe recordar que el Artículo 19 N° 3 de la Carta Magna reconoce el derecho de defensa jurídica, prohibiendo que se impida, restrinja, o perturbe la debida intervención del letrado, si hubiere sido requerida, mandato dirigido a toda autoridad o individuo. Sobre el punto cabe añadir – si con el precepto citado precedentemente no bastare- que el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala que “toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías […] en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carácter”. Asimismo, el artículo 8.2.c y d de la aludida Convención, consultan expresamente el derecho de defensa material y técnica. Similares normas existen en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

SEXTO: Que, en sintonía con todo lo que se ha venido exponiendo el artículo 45 de la ley 19.880 estatuye: “Los actos administrativos de efectos individuales, deberán ser notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro. Las notificaciones deberán practicarse, a más tardar, en los cinco días siguientes a aquel en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo. No obstante lo anterior, los actos administrativos que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, deberán publicarse en el Diario Oficial”. En la norma siguiente se regula la forma de realizar dicha notificación.

SÉPTIMO: Que resulta ser en un hecho de la causa, pues la propia recurrida lo admite al evacuar informe, que la Resolución Exenta del Director Nacional de Gendarmería Nº4572, ni la Resolución Exenta del Ministro de Justicia Nº3115, le fueron notificadas al actor. Sobre el punto argumenta la recurrida, que los sumarios son procedimientos reglados, establecidos en la ley N° 18.834, de modo que en ellos no caben otros trámites que los previstos en ese cuerpo legal. Discrepan estos juzgadores de dicho razonamiento, por las razones latamente expuestas en los considerandos 4° y 5°de este fallo, y además, porque el artículo 1 de la Ley 19.880 establece la supletoriedad de sus normas a todos los procedimientos administrativos, disponiendo “La presente ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado. En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria”.

OCTAVO: Que, así las cosas, al proceder de la forma que se ha hecho, haciendo avanzar el procedimiento administrativo hasta dictar la Resolución Exenta Nº139, se han violentado las normas constitucionales y legales más arriba citadas, y además se ha procedido de manera arbitraria, pues no se ha dado ninguna razón valedera para privar al actor de su derecho a conocer las Resoluciones Administrativas que a su respecto se dicten y con ello de paso vedarlo también de su derecho a defensa jurídica, más aún cuando la intervención de sus apoderados se ha realizado dentro de plazo y respetando las formalidades legales.

NOVENO: Que el proceder de la recurrida resulta anacrónico con la actual tendencia legislativa, reflejo de la intención del legislador en materia sancionatoria en orden a limitar el poder punitivo del Estado (Reforma Procesal Penal). En efecto, entender dicha tendencia como limitada sólo a quienes afectan los bienes jurídicos más relevantes, protegidos con tipos penales y penas, excluyendo a los que incurran en infracciones administrativas, significaría violentar el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, que asegura a todas las personas la igualdad ante la Ley. En otras palabras, se ha infringido dicha garantía constitucional, toda vez que se ha coartado el derecho a defensa del recurrente, al no cumplir con los principios generales del derecho administrativo en su manifestación del ius puniendi del Estado, pues al desconocer la dictación de la Resoluciones que resolvieron sus recursos, dicha defensa no pudo ejercer los derechos o realizar las acciones que estimara convenientes en relación a lo por ellas decidido.

DÉCIMO: Que, así las cosas, la presente acción constitucional será acogida, disponiéndose que el procedimiento administrativo se retrotraiga, en las condiciones que se dirán en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y visto, además lo dispuesto por los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación y fallo del nombre reservado SE ACOGE, CON COSTAS, el deducido por el abogado don ALEXANDER SCHNEIDER OYANEDEL, en representación de nombre reservado, en contra de GENDARMERIA DE CHILE, y en consecuencia, se dispone que el procedimiento administrativo iniciado contra el actor en virtud de resolución exenta Nº 3884 de la Dirección Regional de Gendarmería de Chile se retrotrae al estado de notificarse válidamente al recurrente la Resolución Exenta del Director Nacional de Gendarmería Nº4572, de fecha 3 de junio de 2017, y la Resolución Exenta del Ministro de Justicia Nº3115, de fecha 7 de noviembre de 2017.

Conforme a lo resuelto precedentemente, la entidad recurrida deberá adoptar todas las medidas administrativas que sean necesarias, para adecuar el estado del procedimiento administrativo y la situación del funcionario a dicha etapa procesal.

Regístrese, comuníquese, agréguese a la carpeta digital y archívese en su oportunidad.

Redacción del Sr. nombre reservado don Marcelo Eduardo Neculmán Muñoz.

Rol N° Protección 2305-2018 Se deja constancia que no firma el abogado integrante Sr. Marcelo Neculman Muñoz, no obstante concurrir a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse ausente.