Protección contra Ilustre Municipalidad de Pucón

Foja:113 Ciento Trece C.A. de Temuco Temuco, veintidós de febrero de dos mil doce.

VISTOS:

1.- A fojas 10 don nombre reservado, egresado de Derecho, domiciliado en domicilio reservado, deduce Recurso de Protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Pucón, representada por su alcaldesa doña Edita Mansilla, ambos con domicilio en domicilio reservado, señalando que ha tomado conocimiento y visto, hace aproximadamente siete días atrás, que don nombre reservado, inició las obras tendientes a construir un supermercado o gran multitienda, en domicilio reservado de la comuna y ciudad de Pucón.

Al tomar conocimiento de dicha situación, concurrió a la Ilustre Municipalidad de Pucón a constatar si la persona recurrida tenía autorización para iniciar las obras, constatando en dicho organismo edilicio, que tal circunstancia no era efectiva, concluyéndose que el recurrido, inició las obras sin autorización alguna del departamento correspondiente, infringiendo con ello las disposiciones que versan sobre la materia.

Luego de efectuar indagaciones al respecto, fue informado por el propio organismo edilicio, que la autorización para iniciar las obras por parte de la persona recurrida, se encontraba en tramitación, pero que no estaba concedida por parte del departamento respectivo, esto es, Departamento de Obras, habiéndose igualmente iniciado las mentadas obras, obviamente sin la autorización que exige nuestra legislación.

Para una mega obra de esta naturaleza, se requiere un estudio de impacto ambiental, por cuanto si bien se encuentra dentro del radio urbano, la comuna de Pucón está rodeada de lago, volcán y ríos, donde debe existir un informe de esta naturaleza que de cuenta, sobre los beneficios o perjuicios que puede ocasionar !una obra de esta magnitud, al costado de casas y vecindarios de particulares.

Una obra de estas características y envergadura, requiere la opinión de otros organismos del estado, cuales son, a) Dirección de Vialidad, dependiente del M.O.P a los efectos de realizar el correspondiente Estudio Vial, como se le exige a todo supermercado o multitienda, y como se le exigió oportunamente al centro comercial de San Felipe, según índice del mismo estudio que se acompaña en un otrosí y que se puede obtener en www.google.cl, no siendo este el caso de una excepción al respecto, habida consideración que su construcción se encuentra en la calle principal de la comuna de Pucón. b) Servicio de Vivienda y Urbanismo (Serviu), a los efectos de que efectúe el estudio sobre las arterias y viviendas colindantes al lugar donde se pretende efectuar una mega obra, como la que nos ocupa en la especie, toda vez que se verá afectado entre otros y de manera significativa el tránsito del lugar.- Además de lo anterior, se encuentran los derechos de etnias indígenas, consagrados en tratados internacionales sobre la materia y que para estos efectos tienen rango constitucional. A este respecto, esta propia Corte de Apelaciones, al conceder un Recurso de Protección (Rol N° 2026-2008), ha señalado en lo referente a la cultura y tradición mapuche, lo siguiente" ha afectado en forma negativa, la riqueza patrimonial del culto mapuche y su capital cultural en cuanto se vulneran las creencias en torno al agua como un ente de carácter sagrado a la vez que se han afectado y ofendido rituales tradicionales como el Nguillatún (tierra sagrada) y el Wetripantu (celebración del año nuevo Mapuche, la noche del día 23 de junio de cada año). Se ha quebrado por parte de terceros, una relación tradicionalmente armónica que los grupos familiares mapuche mantienen con sus entornos naturales, en congruencia con su cosmovisión y religiosidad unido a que se ha producido un deterioro generalizado del medio ambiente circundante al acuífero, resultando alarmante la pérdida de biodiversidad y la desaparición de especies nativas de flora y fauna".

Se han vulnerado las siguientes disposiciones constitucionales: a) Artículo 19 N° 2 de la C.P. de Chile: La igualdad ante la Ley. Es de evidencia absoluta US.I., que la persona recurrida ha recibido un trato especial, ya que, sin tener las autorizaciones correspondiente, ha iniciado la¡ construcción de una mega obra. b)

Artículo 19 N° 22 del mismo cuerpo legal: Toda vez que ha existido una discriminación por parte del organismo edilicio, al exigir a otras personas ya sea naturales o jurídicas, el cumplimiento de disposiciones legales a diferencia de la persona recurrida, que sin autorización, de todos modos inició las mega obras en comento. c) Artículo 19 N° 24 del mentado cuerpo legal, por cuanto se vulnera el derecho de propiedad que existe en esta localidad en cuanto al entorno y la naturaleza existentes, las cuales son de propiedad de todos los chilenos y, en particular de las etnias mapuches, cuyos derechos, .según ya se expuso, están consagrados en normas con rango constitucional, como son, entre otros el Convenio N° 169 sobre Pueblos indígena y Tribales en Países Independientes. d) Por último, por infringir lo dispuesto en el artículo 19 N° 8 de nuestra carta fundamental, cumpliéndose en la especie con lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, al exigir a este respecto, un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada, en la especie US.I., nos referimos a una omisión del organismo edilicio, la Corema, Dirección de Vialidad, Serviu y a la persona recurrida, la cual se encuentra individualizada el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación se encuentra1 precisamente establecido para con las etnias indígenas, según se expuso en el numeral 5) anterior, que para estos efectos doy por expresamente reproducidos, además de los derechos de todos quienes habitan o se encuentran en nuestro territorio de la República, de vivir en un¡ ambiente sin contaminación de ninguna especie.

Además de lo anterior, en este caso, se ha obviado la consulta obligatoria a los puebles originarios, establecidas en el Convenio ,N° 169 ya referido, para llevar a cabo una mega obra de estas características.

En efecto, no se puede dejar de considerar la pérdida de la vista de los vecinos del lugar, quienes no podrán apreciar estos bellos paisajes, por cuanto una mega estructura perjudicará apreciar el paisaje, como son cerros, volcán y cordillera, habiéndose trasladado muchos de dichos vecinos a esta localidad, para precisamente poder gozar de la belleza natural imperante en el lugar.

Agrega que el actuar de los recurridos, vulnera las disposiciones precedentemente referidas, en particular, lo establecido en el artículo19 N° 2 del Constitución Política de La República de Chile, esto es la igualdad ante la Ley, que tal como se acreditará, se está vulnerando una disposición de carácter constitucional, al otorgarse concesiones especiales a determinadas personas de nuestro país, sin perjuicio de vulnerarse otras disposiciones de igual rango, según se ha expuesto precedentemente y de manera pormenorizada.

Como consecuencia de lo anterior, la Carta Fundamental, previene en el artículo 20 que aquel que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales prive, perturbe o amenace el legitimo derecho y garantías previstas en tal estamento, como lo es en este caso aquel que esta privando el derecho contenido en los N°s 2, 22, 24 y 8 del artículo 19 a una persona, dará derecho a esta última a recurrir de protección ante S.S.I. y es por ello que el compareciente, por el actuar de las recurridas; acude ante S.S.I., para que se imponga el imperio del derecho y asegurar la debida igualdad ante la Ley y el respeto a las disposiciones legales que obligan a todos los habitantes de la República.

En consecuencia, solicita, acoger a tramitación el nombre reservado deducido y, en definitiva, resolver acoger el presente nombre reservado, ordenándose que se impida la continuación de las obras, intertanto no se acredite la existencia de las autorizaciones municipales correspondientes y los informes de impacto ambiental, y toda otra autorización que conforme a nuestro ordenamiento jurídico corresponda para este tipo de obras.

2.- A fojas 43, informa Jorge Cárdenas Inostroza, abogado en representación de la Municipalidad de Pucón, el cual pide el rechazo de la acción constitucional deducida en rezón de lo siguiente.

Señala que ha comparecido don nombre reservado, recurriendo de protección solicitando que se ordene la paralización de las obras de la Construcción del Supermercado o Multitienda mientras no se acredite la existencia de las autorizaciones Municipales correspondientes y los informes de impacto ambiental, y toda otra autorización que conforme a nuestro ordenamiento jurídico corresponda para este tipo de obras.

Agrega que el nombre reservado de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Por ello es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal lo que significa que ha de ser contrario a la ley, o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él; y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas, adjuntando copia de informe técnico emitido por la Directora de Obras (S) Municipal, que da cuenta de todas las actuaciones efectuadas por la Municipalidad de Pucón y denota que no se ha tenido una actuación ilegal o arbitraria por parle de la municipalidad en este caso.

En consecuencia, solicita tener por evacuado informe y, con su mérito, declarar que se rechaza el nombre reservado interpuesto por no existir actuación arbitraria e ilegal de parte de la Municipalidad de Pucón ni menos infringir algunas de las garantías constitucionales consagradas y protegidas por la acción constitucional contemplada en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

3.- A fojas 46, informa Mónica Mera Zirotti, abogada, en representación de nombre reservado,la que señala que con fecha 27 de Septiembre del año en curso, el recurrente de autos deduce nombre reservado en contra de su representado y de la I. Municipalidad de Pucón solicitando se ordene la paralización de las obras de la construcción de supermercado o multitienda mientras no se acredite la concurrencia de una serie de requisitos, que a su juicio correspondería obtener o acreditar para ejecutar este tipo de obras, lo cual paso a exponer en forma detallada.

Señala que el recurrente fundamenta su acción en primer término, que ha tomado conocimiento que aproximadamente siete días atrás, don nombre reservado, inició las obras tendientes a construir un supermercado o multitienda, en domicilio reservado de la Comuna y ciudad de Pucón, concurriendo a la Ilustre Municipalidad de Pucón a constatar si la persona recurrida tenía autorización para iniciar las obras, constatando —según el recurrente- en dicho organismo edilicio, que tal circunstancia no era efectiva, concluyéndose que el recurrido, inició las obras sin autorización alguna del departamento correspondiente, infringiendo con ello las disposiciones que versan sobre la materia.

Prosigue el solicitante, señalando que, luego de efectuar indagaciones fue informado por el propio organismo edilicio que la autorización para iniciar las obras por parte de la persona recurrida, se encontraba en tramitación, pero que no estaba concedida por parte del departamento respectivo, esto es, Departamento de Obras, Habiéndose igualmente iniciado las mentadas obras, obviamente sin la autorización que exige la legislación, además que para que una obra de la naturaleza que se construye, se requiere un estudio de impacto ambiental, ya que se encuentra dentro de un radio urbano, la comuna de Pucón, rodeada de lago, volcán y ríos, donde debe existir un informe de esta naturaleza que de cuenta, sobre los beneficios o perjuicios q eu puede ocasionar una obra de magnitud, al costado de casas y vecindarios de particulares.

Continúa su reproche, señalando que una obra de estas características y envergadura, requiere la opinión de otros organismos del estado, a saber: a) Dirección de Vialidad, dependiente del M.O.P. a los efectos de realizar el correpondiente Estudio Vial, Servicio de Vivienda y Urbanismo (Serviu), por los efectos de que efectúe el estudio Sobre las arterias y viviendas colindantes al lugar donde se pretende efectuar una construcción. Además de lo anterior, indica el recurrente que se estaría conculcando los derechos de etnias indígenas, consagrados en tratados internacionales sobre la materia. Señala finalmente que los derechos conculcados según su opinión serían los reconocidos en el 19 N°2, N°8, N° 22 y N° 24 de la Constitución Política de la República.

El fundamento del recurrida para solicitar el rechazo de la acción constitucional:

1.- Improcedencia de la acción constitucional de carácter cautelar y sumaria, por estarse debatiendo los hechos, en sede civil, mediante una acción especial. Cabe indicar, que su representado, don nombre reservado, fue notificado de una denuncia de obra nueva, ante el Juez en lo Civil de Pucón, por fundamentos casi idénticos a los esgrimidos en este recurso, cuyas copias se acompañan a este informe, donde el denunciante es don nombre reservado, su abogado patrocinante y apoderado don Adolfo Armanet Bernales y figura como testigo don nombre reservado, recurrente en estos autos. Esta denuncia se interpuso con fecha 04 de Octubre de 2011 y fue notificada a mi representado con fecha 07 de Octubre de 2011, habiéndose celebrado el comparendo de estilo con la inasistencia del denunciante, faltando sólo algunas diligencias probatorias cómo exhibición de documentos e inspección personal del Tribunal solicitada por esta parte.

De esta manera, al estarse debatiendo el asunto objeto del presente recurso en jurisdicción ordinaria civil, es improcedente que se discutan bajo los mismos fundamentos ante, pues ello significa alterar el normal desarrollo de una litis civil, que deberá ser decidida en dicha sede, estando ya cautelados lo derechos del recurrente por la obra en cuestión, siendo solo una errada estrategia que la persona que acciona sea distinta, pues en definitiva el resultado querido es el mismo en ambos arbitrios judiciales.

Respecto de los otros reproches que realiza el recurrente, es dable señalar que a) En relación al inicio de obras sin autorización alguna del departamento correspondiente: Al respecto nos remitimos al informe presentado en estos autos por la I. Municipalidad de Pucón, singularizado como ordinario N° 813, que da cuenta de todas las actuaciones efectuadas por la Municipalidad de Pucón en la cual consta fehacientemente que no ha habido actuación arbitraria o ilegal por parte de este ente público, como tampoco dé mi representado. b) Respecto del Estudio. de Impacto Ambiental: Respecto de este punto no es posible denominar este Proyecto como "niega obra", toda vez que este se ajusta a la normativa urbanística que establece para la zona el Plan Regulador Comunal de Pucón aprobado por resolución 1\1° 04/1994 del Gobierno Regional de la Araucanía. El proyecto en cuestión comprende una superficie total construida de 4.258, 93 m2 sobre un terreno de una superficie total de 26,648,97 m2, lo que equivale a una ocupación predial 24% menor de lo que el instrumento de planificación permite para las zonas Z9 y Z 9E, con una altura máxima de 8,39 metros. Es importante considerar que el proyecto en cuestión es considerablemente menor a los edificios emplazados en Avenida Colo-Colo en el corazón de Pucón o al mismo Gran Hotel Pucón, incluso al supermercado Eltit, entre otros proyectos ejecutados en la comuna desde la entrada en vigencia del actual Plan Regulador Comunal. Debe tenerse presente que los proyectos inmobiliarios que se desarrollen dentro del ámbito urbano, es decir en una zona bajo regulación territorial por un plano regulador, el reglamento del SEIA (Servicio de evaluación ambiental) establece diferentes condiciones dependiendo si existe o no la declaración de "zona saturada" o "latente" para ciertos contaminantes específicos en el área. Al respecto el artículo 3, de la ley 19.300 de Medio Ambiente, remite la obligación de contar con un estudio de impacto ambiental al artículo 10 de la mencionada ley, la cual indica que los proyectos a ser considerados, son aquellos que se emplazan fuera de las aéreas reguladas por los instrumentos de planificación territorial descritos en la letra "h" del precitado artículo 10. De este modo, la única condición que establece la necesidad de ingresar al SEIA para cualquier tipo de proyecto en el ámbito urbano, sea que exista o no declaración de "zona saturada" o "latente", es que el proyecto propiamente tal proponga o genere algún cambio en la regulación territorial existente, es decir que requiera modificaciones al Plano Regulador.

El proyecto se emplaza en un área, como se indicó precedentemente, que el Plano Regulador de Pucón aprobado por resolución N° 04/1994 del Gobierno Regional de la Araucanía, señala que no se encuentra declarada "zona latente" o "saturada" ambientalmente y que no propone una modificación al instrumento de planificación territorial, por lo cual no resulta pertinente que se someta al SETA. c) En cuanto a que el proyecto debe contar con la opinión de otros organismos del Estado: El recurrente asegura que el proyecto debe contar con la opinión de otros organismos del estado, desconociendo que son las leyes y sus ordenanzas en donde se define qué proyectos y bajo qué circunstancias requieren de la autorización de los diversos servicios públicos que tienen tal injerencia, por lo tanto respecto a cada uno de las supuestas "opiniones" debiera contar el proyecto cabe tener presente:

Afirmar que se exige a todo proyecto, sea supermercado o multitienda un estudio vial es una falsedad, más aun cuando el recurrente no es capaz de lo definir el tipo de estudio que el proyecto requeriría y el por qué debiera tramitarse, limitándose a afirmar que es porque "se encuentra en la calle principal de Pucón", condición que claramente no está contemplada en ninguna normativa legal vigente.

En el caso particular de Av. O 'Higgins esta no corresponde a un camino público, toda vez que el D.S N° 258/2003 M.O.P, que estableció el carácter de camino publico al interior de la comuna de Pucón, establece que la Ruta 199 CH "corre desde el limite interno Sur Poniente hasta el límite urbano Oriente; a través de Variante Camino Internacional." Cabe hacer presente que la única norma que obliga a que a que un proyecto cuente con un estudio vial aprobado previo al ingreso de un expediente de Permiso de Edificación a una Dirección de Obras Municipales, y por lo tanto para que dicha repartición otorgue el Permiso de Edificación, es la contenida en el Art. 2.4.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, para proyectos con destino equipamiento, que cuenten con más de 150 unidades de estacionamientos.

El proyecto, materia de este recurso solo cuenta con 118 unidades de estacionamientos, por lo que no requiere contar con un estudio de Impacto Vial, por otro lado al no estar definida por la Secretaría Regional Ministerial de Trasporte y Telecomunicaciones de la Región de la Araucanía, la red vial básica de la comuna de Pucón, conforme al Art. 3° del D.S N° 83/85 MINTRATEL tampoco tiene la necesidad de contar con un Análisis Vial Básico.

Respecto de Servicio de Vivienda y Urbanismo, específicamente que ese servicio debiera efectuar un "estudio sobre las arterias y viviendas colindantes al lugar donde se pretende efectuar una niega obra", cabe hacer presente que no está dentro de las facultades de dicho organismo efectuar los estudios que el recurrente quisiera que se realizaran, debiendo este organismo limitarse a las atribuciones que le entrega la Ley Orgánica 16.391 y el Titulo I del Reglamento Orgánico SERVIU, aprobado por D.S 355/76 MINVU. Más aun el recurrente pretende involucrar al SERVIU en una materia que es de exclusiva competencia de la I. Municipalidad de Pucón, cual es la formulación del Plan Regulador Comunal en base a los estudios que para ello se hicieron en su oportunidad, y que resultaron en la aprobación del actual instrumento de planificación, que estableció con toda claridad que dentro de los usos permitidos en las Zonas Z9yZ9E está establecido el comercio minorista, esto conforme al Art. 57° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Señala que el recurrente alega que esta obra afectará los derechos de las etnias indígenas, desconociendo que el área donde se emplaza el proyecto corresponde a una propiedad privada la cual está regulada por un instrumento de planificación territorial, que desde el año 1994 permite el emplazamiento de la actividad comercial y de muchos otros destinos, sin que él ni los supuestos otros afectados hayan puesto oposición durante el estudio y trámite de aprobación del instrumento planificación, instancia que está incorporada a todo proceso de aprobación y/o. modificación. Demás está señalar que históricamente estos fueron terrenos de colonización y que antiguamente este terreno era parte de la Hacienda Quelhue que abarcaba todos los terrenos desde la entrada misma de Pucón hasta lo que es el aeropuerto hoy en día.

Por otra parte el abogado patrocinante del recurso, don Adolfo Armanet, alude un comentado y famoso nombre reservado, patrocinado por el, cuyo 12 Rol de ingreso a la I. Corte de Temuco es 2026-2008, que efectivamente fue acogido en . 13 primera instancia, pero que posteriormente la Excma. Corte Suprema revocó la sentencia apelada y declaró el nombre reservado interpuesto rechazado. Recurso 3482/2009, de fecha 20 de Julio de 2009.

Continua señalando, que en cuanto a la eventual vulneración del artículo 19 N° 2 de la Constitución, su representado no ha recibido un trato especial de parte de la autoridad, ya que la Directora de Obras Municipales, en conformidad a las facultades que para ello le entrega el Art. 57° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, paralizó la obra mediante Ord. N° 356 de fecha 29 de septiembre de 2011, autorizando la continuación de la obra sólo una vez constatado que se cumplían con todos los requisitos legales y reglamentarios sobre la materia.

La supuesta vulneración del artículo 19 N° 22 de la misma Carta Fundamental, esto es la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, es una acusación sin fundamento, ya que no indica las personas y los casos concretos en que se haya dado tal situación, como se dijo anteriormente, nos remitimos en tal sentido al informe presentado por la I. Municipalidad de Pucón en estos autos, que demuestran en forma palpable la igualdad en las exigencias requeridas a mi representado.

En relación al Artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República a la que alude el recurrente, esto es, la supuesta vulneración al derecho a propiedad, no resulta comprensible, pues lo que ejerce su representado es el legítimo derecho del propietario del predio sobre el cual se emplaza un proyecto que se ajusta cabalmente a las disposiciones del Plan Regulador Comunal, la Ley General de Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y demás leyes y reglamentos existentes.

De igual modo, el recurrente señala que se infringe el artículo 19 N° 8 de la Constitución y reclama que una obra, cuya construcción se hace dentro del límite urbano de una ciudad afecta el entorno y el medio ambiente, cuando es dicho límite, conforme los artículos 52° y 54° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, el que tiene como propósito fundamental establecer el perímetro, en donde se desarrollen las actividades propias de una ciudad, tales como son el comercio, sin que estas se expandan en áreas rurales cuyo destino es el de mantener las características propias del paisaje.

En relación a la consulta obligatoria a los pueblos originarios, establecida en el convenio N° 169 de la Convención aludida, no es aplicable en te caso, pues no se trata de terrenos donde vivan comunidades indígenas, como ya se dijera precedentemente, se trata de terrenos de colonización.

Es necesario señalar, que este recurso fue declarado inadmisible y el fundamento de ello fue que se trataría de una acción popular, con fecha 30 de Septiembre de 2011. Contra la mencionada sentencia, el recurrente solicitó reposición haciendo valer nuevos antecedentes muy diferentes a los anteriores, donde relata que su mandante, don nombre reservado se vino a vivir a la cuidad lacustre por las bondades del paisaje, en resumen para vivir tranquilo y libre de ruidos en calle los Hualles, que queda por lo menos a l kilómetro de distancia de la obra, esto es unas 8 a 10 cuadras de distancia, por lo cual no se entiende como pudiera perjudicarle la vista, si por otra parte el lugar donde se sitúa su vivienda tiene acceso directo al nuevo by pass de Pucón, que es una vía rápida, expedita y de doble calzada.

Referente a la lamentable enfermedad que padece la cónyuge del recurrente estomacal denominada "esófago de Barret" ella es producida por un exceso de acidez estomacal y las paredes del esófago sufren ulceraciones producidas por el reflujo gastroesofágico, las recomendaciones médicas para esta enfermedad se reducen principalmente a evitar ciertos alimentos que aumenten la acidez gástrica, no acostarse inmediatamente después de haber comido, evitar el alcohol y el tabaco, perder peso. En casos críticos se requiere una cirugía de alta complejidad que en Pucón no podría llevarse a cabo, tampoco Villarrica, por lo cual es más aconsejable estar cerca de centros hospitalarios con buen equipamiento. En cuanto al estrés, vivir en Pucón, salvo por la belleza de su entorno, no está exento de peligros graves, ciertos e inminentes como una erupción volcánica y precisamente la zona donde vive el recurrente ha sido declarada "zona roja", esto es una zona de alto riesgo de desplazamiento de lava por el Servicio Nacional de Geología y Minería.

Es preciso hacer referencia, que la obra que se construye, se hace en un terreno que es propiedad de Inmobiliaria Jaen S.A. de la cual. mi representado es socio, pero no tiene la representación legal por si solo, sino actuando conjuntamente con cualquiera otro de los otros socios. Asimismo la empresa constructora es la Constructora Class Limitada, que tiene su matriz en Santiago.

De otro modo, son requisitos del nombre reservado, en conformidad al artículo 20 de la Constitución Política de la República: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de lo anterior se derive la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho; c) que este derecho se encuentre comprendido entre los que, en enumeración taxativa, señala el artículo 20 de la Constitución.

En cuanto al primero de los requisitos, especial importancia tienen los términos ilegal o arbitraria. Al referirse a una conducta ilegal, el texto constitucional alude a lo que es contrario al derecho, al ordenamiento jurídico oficial y vigente.

Asimismo, el término arbitrario quiere significar contrario a la justicia, irracional, prejuiciado, desproporcionado para el fin querido, guiado o movido por el capricho o la inquina.

En el caso de autos, el actuar de mi representado, bajo ninguna circunstancia puede considerarse ilegal o arbitrario. La obra se está ejecutando conforme a la normativa vigente, con todos sus permisos otorgados de conformidad a ley.

En consecuencia, procede que nombre reservado deducido por don nombre reservado en contra la I. Municipalidad de Pucón y de don nombre reservado sea desechado puesto que de parte de este último no ha habido actos ilegales o arbitrarios que permitan concluir lo contrario.

En consecuencia, solicita tener por evacuado el informe, rechazar el recurso deducido, con costas.

4.- A fojas 92, se ordenó traer los autos en relación.

5.- A fojas 108 se ordenó la vista conjunta de la presente causa con el rol número 415- 2012, debiendo agregarse en la tabla que corresponda una en pos de otra.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que resulta conveniente consignar, primeramente, que como lo ha dicho la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, además, se ha expresado en numerosas sentencias que es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

TERCERO Que, dicho lo anterior, hay que establecer ahora si en el caso de la especie, los recurridos, han incurrido o no en alguna actuación u omisión ilegal o arbitraria, como se le reprocha por quienes recurren, pues de no ser así, no sería necesario entrar al análisis de las garantías constitucionales invocadas.

CUARTO: Que los recurridos Ilustre Municipalidad de Pucón nombre reservado han solicitado se rechace el nombre reservado y para ello han presentado tanto en rol ingreso corte 227-2011 y 415-2011 (ordenadas ver en forma conjunta), y se han incorporado entre otros antecedentes los siguientes:

A) certificado de informaciones previas N° 031 de 17 febrero 2010 emanado de la dirección de obras de la municipalidad de Pucón referente a la propiedad ubicada en domicilio reservado de la misma como una comuna de Pucón rol de avalúo para Servicio de Impuestos Internos número 18-18 ( incorporado en virtud de ordinario 082 emanado de el director de obras de la Municipalidad de Pucón según consta de fojas 47 de ingreso Corte N° 415-2011).

B) Permiso de edificación de obra nueva N° 0117, de una superficie edificada total de 4358.93 m², de dos pisos destino comercio supermercado, ubicado en domicilio reservado de Pucón sector urbano zona Z9 y Z9E del plano regulador comunal siendo nombre del propietario inmobiliaria JAEN S. A., representante legal del propietario nombre reservado emanado de nombre reservado, Ingeniero Constructor Directora De Obras Municipales de La Municipalidad de Pucón ( incorporado en virtud de ordinario 082 emanado de el director de obras de la Municipalidad de Pucón según consta de fojas 47 de ingreso Corte N° 415-2011).

C) Especificaciones técnicas de arquitectura centro comercial Pucón versión arquitectura ingresado a la Ilustre Municipalidad de Pucón con el número 0117 de fecha 17 octubre 2011 rol de avalúo para Servicio De Impuestos Internos número 18-18. El que cuenta con cargo en el que se lee, “nombre reservado arquitecto; el presente documento corresponde al informe favorable de revisión del proyecto número 655 de fecha 7 octubre 2011 inscripción Rol 024- 13 primera categoría RNRI” 18 ( incorporado en virtud de ordinario 082 emanado de el director de obras de la Municipalidad de Pucón según consta de fojas 47 de ingreso Corte N° 415-2011).

D) Copia oficio circular número 14- 2011 emanado del Secretario Regional Ministerial De Transporte y Telecomunicaciones Región De La Araucanía, abogado Luis Calderón Ramírez de fecha 20 octubre del 2011 del cual se desprende que el proyecto Centro Comercial Pucón a ubicarse en domicilio reservado de la comuna de Pucón cuenta con Análisis Vial Básico, ello no obstante que el proyecto cuente con 148 estacionamientos, por lo que no cumple con los criterios mínimos que determinan la necesidad de un estudio de impacto sobre el sistema de transporte urbano (EISTU), sin embargo, ese Análisis Vial ha sido presentado por el titular del proyecto con la revisión de esa secretaría regional. (incorporado en virtud de ordinario 082 emanado de el director de obras de la Municipalidad de Pucón según consta de fojas 47 de ingreso Corte N° 415-2011).

E) Copia del ordinario número 403 2011 de fecha 30 diciembre 2011 emanado de nombre reservado, Director Regional de Servicio de Evaluación Medio Ambiental, Región de la Araucanía dirigido al Juez Titular del Juzgado se Letras se Pucón ( incorporado en virtud de ordinario 082 emanado de el director de obras de la Municipalidad de Pucón según consta de fojas 47 de ingreso Corte N° 415-2011), en el que luego de un mencionar las disposiciones legales pertinentes e indicar que se le ha solicitado pronunciamiento a ese servicio acerca del ingreso SEIA para la construcción de un mercado emplazado en el área urbana de esa comuna, específicamente Z9 y Z9E del instrumento de planificación territorial vigente, cuyo uso permite el equipamiento y comercio minorista proyecto que se ubicaría en la domicilio reservado de Pucón, indicando las características del proyecto señala en el punto número cinco de este Ordinario: que atendía las normas legales citadas más la información proporcionada por la DOM de Pucón ese servicio es de la opinión que el proyecto construcción y operación de un supermercado la ciudad de Pucón no tiene la obligación de ingresar al sistema de evaluación de impacto ambiental toda vez que se encuentra en zona urbana y no modifica el actual instrumento de planificación territorial. Por su parte tal oficio señala en el punto número seis respecto de la que la declaración de ZOIT, que da cuenta de la necesidad de conservación o preservación de componentes ambientales, respecto de las comunas Villarrica y Pucón que que se realizó mediante la resolución de SERNATUR número 547/2003, cuyo artículo primero señala “que las comunas de Pucón y Villarrica gozan de una dotación privilegiada de recursos naturales lo que las ha transformado un importante destino turístico nacional...” de lo que se desprende que los componentes ambientales de esa declaración se relacionan con la preservación y cuidado de ciertos recursos naturales que son atractivo turístico de la zona tales como el volcán Villarrica, lago Villarrica, lago Caburga, centros termales, etc. cuyo equilibrio y atributos en ningún caso se ven amenazado con la construcción de un supermercado en área urbana.

QUINTO: Que, de conformidad a los documentos mencionados en el considerando anterior, no requiriéndose para la construcción del proyecto de supermercado aludido en el lugar en que se emplaza ingresar tal proyecto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, como se desprende del ordinario emanado del Director Regional de Servicio de Evaluación Medio Ambiental, Región de La Araucanía; habiéndose cumplido con las exigencias formales que establece la normativa que autoriza la construcción de acuerdo a el plano regulador comunal vigente en Pucón ; cumpliéndose con lo que dispone el artículo 116 de la ley General de urbanismo y construcciones incluso más habiéndose efectuado Análisis Vial Básico de tal proyecto de Centro Comercial aunque no era necesario ( como se desprende del oficio circular 014 señalado en la letra d) del considerando anterior y también del oficio número 002 de la fiscal regional subrogante del Ministerio de Obras Públicas de la región de la revocaría nombre reservado de fecha 2 enero 2012 y que rola a fojas 96). Por lo que los recurridos han cumplido con la normativa establecida por la ley o reglamentos las que aparecen cumplidas.

SEXTO: Que, de este modo, la autoridad y el particular recurridos y no ha hecho sino, en uso de las atribuciones de las que está dotado, en el caso particular, por la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, autorizar la construcción del centro comercial en cuestión, lo que resulta suficiente para desestimar la alegación de ilegalidad de los actos impugnados.

SÉPTIMO: Que a lo anterior cabe añadir que no se vislumbra de qué forma los actos por los cuales se recurren puedan llegar a afectar el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación o el derecho de propiedad del recurrente cuando la actividad que se realiza y por la que se recurre se enmarca dentro de la normativa ambiental, de urbanismo y construcción y vial pertinente. Más aún no se vislumbra la afectación a vivir en un medio ambiente libre de contaminación si se tienen presentes las definiciones de Medio Ambiente Libre de Contaminación y de Contaminación que se contienen en el artículo 2 º de la Ley 19.300, circunscritas a la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en concentraciones superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas en la ley vigente, circunstancia que no acreditado que suceda en este caso. Por lo tanto, la construcción de un supermercado y centro comercial no configura una situación constitutiva de contaminación ambiental en los términos que señala la ley sobre esta materia.

Asimismo no se desprende los antecedentes del recurso que la construcción de un centro comercial sujeto a normativa legal y reglamentaria afecte la garantía de igualdad ante la ley, o al revés en una situación de desigualdad ante la ley o produzca una situación de discriminación , pues de conformidad a los antecedentes se puede concluir que el proyecto de construcción mencionado se ha sujetado a la legalidad y que conforme a ella los derechos de los vecinos del sector se encuentran debidamente protegidos a través de los permisos, autorizaciones e informes favorables que al efecto han debido obtenerse de la autoridad administrativa. Por lo demás, del tenor del recurso se aprecia que la pérdida de tranquilidad, por un hipotético aumento de flujo vehicular y/o de personas, que según el recurrente afectarían su calidad de vida, no se plantean como hechos efectivamente acaecidos sino como peligro o amenaza de que sucedan, lo que deja a la acción sin fundamento fáctico suficiente para que sea acogida, menos aun cuando el aumento vehicular o aumento de flujo de personas en el sector urbano de una comuna se encuentra ajustado a la normativa legal y planes comunales vigentes.

OCTAVO: Especial mención debe hacerse respecto de la alegación del recurrente al referirse que los hechos por lo que se acciona y “en cuanto al entorno y la naturaleza existentes, las cuales son de propiedad de todos los chilenos y, en particular de las etnias mapuches”, cuyos derechos estarían consagrados entre otros en el “ convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes los que se acciona afectaría el derecho de propiedad de todos los chilenos; Es menester señalar, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia, que el nombre reservado no constituye una acción popular sino, por el contrario, una que pretende resguardar un interés inmediato y directo que posee un determinado sujeto, de donde resulta que para que éste pueda ser acogido se requiere precisar quién y de qué forma ha sido lesionado en un interés jurídicamente protegido, hipótesis que no se cumple cuando el recurrente hace una invocación genérica como la señalada (derecho de de propiedad de todos los chilenos y en particular de las etnias mapuches). En efecto, la invocación genérica de un grupo indeterminado de personas, sin individualizar a nadie ni hacer una referencia específica a quienes lo componen, no satisface aquel presupuesto básico de la acción de protección y en consecuencia, en lo que respecta a la etnia mapuche, el recurso debe ser rechazado, más aún pues como se desprende del punto ocho del ordinario número 813 de fecha 24 octubre de 2011 emanado de la directora de obras municipales de la municipalidad de Pucón, nombre reservado y que rola a fojas 37, en el área en que se emplaza el proyecto no corresponde a ninguna de las comunidades catastradas por la CONADI.

Por último, por las mismas razones expuestas en el párrafo anterior debe ser rechazada la alegación del recurrente en orden a qué para aprobar dicho proyecto de construcción debió realizarse consulta obligatoria a los pueblos originarios, establecida en el Convenio 169 ya referido.

NOVENO: Que en consecuencia habiendo llegado estos sentenciadores a la conclusión que los actos por los que se recurren no tiene aptitud para agraviar las garantías constitucionales invocadas ( N° 2, 8, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República), por ausencia de la relación causa a efecto que exige la norma constitucional; no existiendo las ilegalidades y arbitrariedades que el recurso supone, pues se ha respetado la normativa pertinente y se ha actuado dentro de la lógica y la racionalidad, con ausencia de capricho; y, no habiéndose afectado ningún derecho o garantía constitucional del recurrente, es que los recursos de protección que se han visto conjuntamente ha debido de ser rechazados.

Por estas consideraciones, y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza la acción deducida a fojas 10, en contra de la Municipalidad de Pucón representada por su alcaldesa Edita Esther Mancilla Barría y en contra de nombre reservado.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Déjese copia autorizada de la presente resolución en el Ingreso de Corte N° 415-2011.

N°Proteccion-227-2011.

Sr. nombre reservado

Sra. nombre reservado

Sr. nombre reservado

nombre reservado por la Sala de Verano.

Presidente Ministro Sr. Julio César Grandón Castro, Ministra Sra. María Elena Llanos Morales y Ministro Sr. Alejandro Vera Quilodrán.

En Temuco, a veintidós iECHAZADOABORALLTO DE BIENESTAR de febrero de dos mil doce., notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.