nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TEMUCO

C.A. de Temuco Temuco, quince de julio de dos mil veintidós.

Vistos Comparece, JESSICA CAROLA ACUÑA GOMEZ, abogado, domiciliada en domicilio reservado, actuando en representación de CAMEROS RENTA CAR LIMITADA, sociedad del giro de su denominación, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, interponiendo acción de protección en contra del Señor alcalde de la Ilustre Municipalidad de Temuco, don ROBERTO NEIRA ABURTO, abogado, , rut RUT reservado, en su condición de representante legal de la misma, con domicilio en domicilio reservado, lo anterior en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación paso a exponer:

El artículo 20 de la Constitución Política de la República concede, a quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados, la acción cautelar de protección a fin de impetrar del órgano jurisdiccional se adopten de inmediato las medidas o providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

En el caso particular de marras se ha producido por parte de la recurrida una evidente vulneración a las garantías constitucionales de su representado, según paso a exponer:

1.- Consta en el decreto 305 de fecha 03 de marzo de 2022, la recurrida resolvió lo siguiente, según transcribo:

Decreto 505, Temuco 03 de marzo de 2022, VISTOS:

1.-El informe Técnico de la Dirección de Obras Municipales de Temuco de fecha 16.11.2021, respecto de la dirección de Manuel Bulnes N°763 de Temuco.

2.-La notificación N°4211 de fecha 05.11.2021 de la Dirección de Obras Municipales de Temuco, efectuada a don nombre reservado, por mayor ocupación en M2, respecto a la dirección de domicilio reservado, respecto del contribuyente “Cameros Renta Car Limitada” RUT RUT reservado.

3.-El Informe de la Dirección de Tránsito de Temuco de fecha 20.10.2021, que indica que existe prohibición de autorizar más estacionamientos en el centro de Temuco y que la fusión de los roles no implica el aumento de la capacidad de operación del estacionamiento ubicado en Manuel Bulnes N°763 de Temuco, como lo ha hecho en la practica el propietario.

5.-El Decreto Alcaldicio N°818 de fecha 28.07.2000 que otorga patente rol 2- 17533.

6.-El Decreto N°47| de 1992, que fija nuevo texto de la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.

7.-El Decreto N°3063 de 1979, sobre Rentas Municipales y sus modificaciones, Posteriores, del Ministerio de Hacienda.

8.-El Acta de Fiscalización N°1 de fecha 01 de Marzo de 2022.

9.-Las Facultades contenidas en la Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, del Ministerio del Interior.

CONSIDERANDO:

1.- Que, el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal.

2.- Que, mediante Decreto Alcaldicio N°818 de fecha 28.07.2000, se otorga el patente rol 2-17533 de estacionamiento, en la dirección de domicilio reservado.

4.- Que, la Dirección de Tránsito de Temuco, mediante informe de fecha 20.10.2021., señala que, respecto de a la dirección señalada, se han ido incorporando lotes y hoy se encuentra con una fusión aprobada, pasando la propiedad a medir 1.250 mt2 a 3.447,5 Mt2, aumentando su volumen de operación en la práctica.

5.- Que, mediante la notificación N°4212 del 05 de 11 de 2021, a la Dirección de Obras Municipales de Temuco informa que en la dirección de domicilio reservado, se infringe la O.G.U.C al hacer mayor ocupación en Mts2 con relación a los autorizados por la Dirección de Obras en la solicitud de patente otorgada, indicando además que deberá ajustarse a lo específicamente autorizado.

6.- Que, el informe de fecha 16.11.2021 de la Dirección de Obras establece que, en la dirección de domicilio reservado, se autorizó solicitud de patente comercial de acuerdo a la aprobación según el Ord 540/07.07.2000 de la Dirección de Tránsito notificándose con fecha 05.11.2021 el hecho que se está usando mayor cantidad de M2 con relación a los solicitados en la patente comercial y que fue autorizada por la Dom, otorgándole plazo de dos días para ajustarse a derecho, lo que no ocurrió hasta el día de hoy.

7.- Que, el inmueble donde se desarrolla la actividad económica amparada por la patente en cuestión se encuentra emplazado en la zona ZHR-1 del plano Regulador de la Comuna de Temuco, el cual, dentro de los usos de suelo permitidos en ella, en el tipo de equipamiento “Comercio” señala dentro de los “prohibidos”, las playas de estacionamientos.

8.- Que, atendido lo señalado en el numeral anterior, queda claro que el contribuyente solamente puede desarrollar su actividad económica en el espacio físico autorizado por la patente original, pues ha operado en dicho terreno lo que se denomina “congelamiento”, esto, es, el establecimiento cumplía en su oportunidad con las normas de zonificación y quedó posteriormente mal emplazado producto de una modificación al respectivo instrumento de planificación territorial.

9.- Que, al respecto, el artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, señala que “Los terrenos cuyo uso no se conformare con los instrumentos de planificación territorial correspondientes, se entenderán congelados. En consecuencia, no podrá aumentarse en ellos el volumen de construcción existente para dicho uso de suelo. Sin Embargo, los aumentos que tengan por objeto preciso de mitigar los impactos ambientales adversos que provocaré su actividad productiva no estarán afectos a dicho congelamiento, como, asimismo, las obras destinadas a mejorar la calidad de su arquitectura, de sus estructuras y de sus instalaciones, incluidas aquellas que tengan un sentido estético que contribuya a mejorar su aspecto; observándose que no se aplica al caso concreto ninguna de las hipótesis contempladas en la norma para poder aumentar sus volúmenes de construcción, como en los hechos ha pretendido el contribuyente.

10.- Que, con fecha 01de Marzo de lo que motiva la presentación de esta, se fiscalizo por la Ingeniero Constructor de la DOM de Temuco doña nombre reservado la dirección de la patente referido, constatándose a la fecha la mayor ocupación de mayor cantidad de MTs2 que los autorizados a través de la patente, manteniéndose en los hechos las mismas circunstancias constatadas en inspección y notificación de noviembre de 2021, sin haber el contribuyente realizado modificación, adecuación o rectificación al uso en el sentido debido.

11.- Que, el artículo 23 de la Ley de Rentas Municipales establece que el ejercicio de toda profesión, oficio, industrias, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipalidad, con arreglo a las disposiciones de la presente ley, lo que no se cumple respecto de los mts2, que el contribuyente se encuentra explotando en exceso.

12.- Que, el artículo 58 de la Ley de Rentas Municipales señala que será facultad del alcalde decretar la clausura de los negocios que se encuentren funcionando sin patente, siendo ese precisamente el caso del contribuyente.

DECRETO:

1.-CLAUSÚRESE el establecimiento ubicado en la dirección de domicilio reservado de Temuco, donde se ejerce la actividad del estacionamiento, de acuerdo a lo establecido en los artículos 23° y 58° de la Ley 3063 de 1979, en relación al artículo 62° de la LGUC, por no, contar con patente municipal al día que lo habilite para el ejercicio de actividad económica del modo que la ejerce el contribuyente “Cameros Renta Car Limitada”, RUT N°RUT reservado. 2.-SANCIONESE la violación de la clausura en la forma establecida en el inciso final artículo 58° del DL 3063 de 1979.

3.-DENUNCIESE la rotura de los sellos colocados por los inspectores Municipales al Tribunal en virtud de los dispuesto en los artículos 270 y 271 del Código Penal.

4.-EXIMASE, a la Municipalidad de responsabilidad respecto a los equipos, instalaciones, mercaderías, mobiliarios, u otras especies que puedan existir al interior del inmueble, mientras dure la clausura, para lo cual, en el momento de dicho acto, el representante legal del establecimiento comercial a que ese refiere el punto N°1 del presente decreto, o a quien se encontrare a cargo, deberá tomar todas las medidas conducentes para su reclamo y protección.

5.-CUMPLASE, la presente resolución por personal de la Dirección de Administración y Finanzas, a contar de la fecha de notificación del presente decreto alcaldicio, requiriendo para ello la colaboración de Carabineros de Chile si fuere necesario.

6.- MATERALICESE la clausura mediante sello municipal y candado (en la medida que la infraestructura existente lo permita) en el local señalado.

7.- VIGILESE el cumplimiento de esta disposición por inspectores Municipales y carabineros de Chile.

Firma dicho decreto el Señor alcalde y autoriza el mismo el señor Secretario Municipal.- I.- ANTECEDENTES QUE MOTIVAN EL RECURSO DE PROTECCION DEDUCIDO:

1.- Que consta en la copia del contrato de arrendamiento que acompaño en el otrosí respectivo, que su representada arrienda el inmueble ubicado en domicilio reservado.- Que consta en la copia del Decreto Alcaldicio N° 1.402 de fecha 01 de Agosto de 2005, que su representada fue autorizada para la adquisición de patente comercial de estacionamiento, ubicado en Manuel Bulnes N° 763 de la ciudad de Temuco. - según Decreto emanado del Departamento de Administración y Finanzas de la I. Municipalidad de Temuco, N° 1054 de fecha 28 de Julio de 2005.- Que como dije, consta en la copia del contrato de compraventa celebrado con fecha 06 de Junio de 2005, Cameros Renta Car Limitada a través de su representante legal, procedió a adquirir, bienes muebles y patente comercial de estacionamiento Rol N°2-17533, de la Ilustre Municipalidad de Temuco, bienes que adquirió de la propietaria anterior, Administraciones Lagal Limitada. - Que, dicha patente comercial fue autorizada su adquisición según Decreto N° 1.054 de fecha 28 de Julio de 2005, emanado de Departamento de Administración y Finanzas del Municipio de Temuco. - El acto anterior fue autorizado según Decreto Alcaldicio N° 1.402 de fecha 01 de Agosto de 2005 cuya copia se acompaña. - Acorde a lo señalado la patente comercial permite a su representada desde el año 2005 a la fecha, en forma ininterrumpida y sin objeción por parte de la Municipalidad de Temuco, ejercer la actividad económica de Estacionamiento de vehículos, autorización actualmente vigente hasta Julio de 2022.- 3.-Que, en definitiva, desde el año 2005 a la fecha, su representada ha ejercido la actividad económica de “Estacionamiento de vehículos”, contando para ello con la respectiva patente Municipal, la misma que a la fecha se encuentra vigente y pagada hasta el mes de Julio de 2022, las cuales de igual manera se acompaña a esta presentación. - 4.-Qué consta en las copias de certificados de dominios vigentes, que se acompañan en el otrosí pertinente, que la sociedad RINGO RANGO SpA, arrendadora de su representada, es dueña de las siguientes propiedades:

A)

Una propiedad ubicada en calle General Bulnes signada con los número setecientos cincuenta y cinco al setecientos sesenta y cinco, que corresponde al sitio número tres de la manzana veintiocho de la ciudad de Temuco, cuyos deslindes son los siguientes: Al Norte: con sitio número uno y dos.- Al Sur: con sitio cuatro.- Al Oriente: Con sitio siete; y Al Poniente: con calle Bulnes.- El título de dominio corre inscrito a fojas cinco mil ciento cincuenta y cinco, número tres mil cuatrocientos dos, del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Temuco correspondiente al año dos mil cinco.- B)

Propiedad consistente en el sitio letra “A” del terreno ubicado en calle Andrés Bello número novecientos sesenta y nueve de una superficie de seiscientos veinticinco metros cuadrados, que corresponde al sitio número siete de la manzana veintiocho, cuyos deslindes son los siguientes: Al Norte: en veinticinco metros con otros propietarios.- Al Sur: en veinticinco metros con lote número “B” del plano; Al Oriente: En veinticinco metros con otros propietarios.- y Al Poniente: en veinticinco metros con propiedad rol ciento noventa guión tres, a la cual se anexa el lote.- El título de dominio rola inscrito a fojas cinco mil ciento cincuenta y cinco vuelta número tres mil cuatrocientos tres del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Temuco correspondiente al año dos mil cinco.- ……C) Lote B, en que se subdividió la propiedad ubicada en calle Andrés Bello número novecientos sesenta y nueve de esta ciudad, que corresponde a la manzana número veintiocho, sitio número siete de una superficie de seiscientos veinticinco metros cuadrados, con los siguientes deslindes: Norte: en veinticinco metros, con lote B del plano; Sur: en veinticinco metros, con calle Andrés Bello.- Oriente en veinticinco metros con otros propietarios.- y Poniente: en veinticinco metros con otros propietarios. El título de dominio rola inscrito a fojas veinte mil trescientos noventa números siete mil cuatrocientos veintiocho del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Temuco, correspondiente al año dos mil doce. - …….D) Propiedad consistente en el sitio que corresponde a un retazo del sitio número veintiocho, que tiene diez metros de frente a la calle Andrés Bello por veinticinco metros de fondo, cuyos deslindes son los siguientes: Al Norte: nombre reservado, en diez metros.- Al Sur: calle Andrés Bello en diez metros.- Al Oriente: nombre reservado en veinticinco metros y Al Poniente: resto del sitio de propiedad de nombre reservado, después de sucesión de don nombre reservado.- El título de dominio rola inscrito a fojas cinco mil ciento cincuenta y seis número tres mil cuatrocientos cuatro del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Temuco correspondiente al año dos mil cinco.- ……….E) inmueble ubicado en domicilio reservado que corresponde una parte de sitio número cuatro de la manzana número veintiocho del plano de esta ciudad de Temuco, que deslinda: Norte: sitio número tres que perteneció a doña nombre reservado en veintisiete metros.- Oriente: Parte del mismo sitio número cuatro que perteneció a doña nombre reservado en veinticinco metros.- SUR: calle Andrés Bello en veintisiete metros; y Poniente: calle Bulnes en veinticinco metros.- El título de dominio rola inscrito a fojas doce mil quinientos cuarenta y seis número cinco mil quinientos cincuenta y cuatro del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Temuco correspondiente al año dos mil diecinueve.- 5.- Qué consta en el plano de fusión, memoria explicativa y el Certificado de Fusión número FS-0041 de 2020, que con fecha 18 de Junio del año 2020, que fue autorizado y otorgado por la Dirección de Obras de la Ilustre Municipalidad de Temuco, que todas las propiedades singularizas anteriormente, fueron fusionadas en una sola, sobre la propiedad la cual mantendrá su dirección domicilio reservado que quedó bajo el rol de avalúo único 190-3, según consta en el Certificado del Servicio Impuestos Internos de Temuco, con una superficie total aproximada de 3.447, 50 m², cuyos deslindes especiales son: NORTE: En setenta y cinco metros con otros propietarios.- SUR: En 27 metros, con calle Andrés Bello, en otra línea en 12,1 metros con otro propietario y en línea anterior en 35, 9 metros con calle Andrés Bello.- ESTE: En 25 m, con otro propietario y en otra línea en 50 metros con otros propietarios.- OESTE: En 25 metros con otros propietarios y en otra línea en 50 metros con calle Manuel Bulnes.- El plano de fusión, memoria explicativa, certificado de fusión, certificado de avalúos y certificado de número se encuentran agregados al final del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Temuco, bajo el número 548, del año 2021,.- Acompaño a esta presentación la copia de la fusión de lotes debidamente autorizada por la Ilustre Municipalidad de Temuco. - 6.- Que consta en la copia de certificado de Numero otorgado por la dirección de Obras de la Ilustre Municipalidad de Temuco, que los números asignados previamente a los sitios quedaron bajo el Número 763 de domicilio reservado.- Qué, como antecedentes previos se debe el señalar aquí, que la sociedad RINGO RANGO S.A. originalmente adquirió la propiedad ubicada en calle General Bulnes signada con los números 755 al 765, según consta de la inscripción de dominio de fojas 5155 número 3402 del registro de propiedad del año 2005 del conservador de bienes raíces de la ciudad de Temuco. - 8.- Consta en el Certificado y Permiso de Demolición número 381, de fecha 23 de abril del año 2013, emanado de la Dirección de Obras Municipales de la ciudad de Temuco, que, en dicha fecha, se autorizó a demoler una superficie de 300,30 m² en la propiedad ubicada en domicilio reservado.- Posteriormente y según consta en la copia de la inscripción de dominio de fojas 12.546 número 5.554 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Temuco, correspondiente al año 2019, que la sociedad RINGO RANGO SA, procede a comprar la propiedad ubicada en calle Andrés Bello esquina Bulnes, que corresponde una parte del sitio número cuatro de la manzana número 28 del plano de la ciudad de Temuco.

Qué consta en la autorización o permiso de demolición número PE-38 1/2 1019 de fecha 16 de Diciembre de 2019, que la Dirección de Obras de la Ilustre Municipalidad de Temuco, procedió autorizar la demolición del inmueble ubicado en domicilio reservado.

10.- Qué consta en la resolución emanada de la Dirección de Obras del Ilustre Municipalidad de Temuco, correspondiente a la resolución FS número 0041/ 2020 de fecha 18 de junio del año 2020 que la Ilustre Municipalidad de Temuco, reitero luego de autorizar todas las demoliciones de que se da cuneta anteriormente la recurrida procedió a autorizar la fusión de la totalidad de los predios singularizados precedentemente los que quedaron bajo el rol de avalúos número 190-3.- 1- Consta en el Certificado Especial, emitido por la Ilustre Municipalidad de Temuco, qué el número que hoy corresponde a Manuel Bulnes 763 de la ciudad de Temuco anteriormente correspondía a los números 775, 765 y 755 de la domicilio reservado.- Qué, consta en la copia autorizada del pago de patente comercial emanado de la Ilustre Municipalidad de Temuco, qué la sociedad Cameros Renta Car Ltda., arrendataria del inmueble signado bajo el número Manuel Bulnes 763, el que como se dijo, mantiene como actividad comercial la actividad del estacionamiento de vehículos, y que dicha patente se encuentra vigente y con pago al día hasta el mes de Julio de 2022, cuya copia se acompaña igualmente 13.- Que dichos inmuebles, incluidos los fusionados, se encuentran arrendados, como se dijo, desde 01 de julio del 2005, por la sociedad CAMEROS RENTA CAR LTDA., quien posee la patente comercial N° 2- 17533 sobre el Giro Estacionamiento. - 14.- Que en definitiva el dominio de la propiedad corresponde a Ringo Rango S.A o SPA y el ejercicio de la actividad económica es desarrollada por nombre reservado limitada. - 15.- Que la recurrida ha incurrido en una actuación absolutamente vulneratoria, abusando de su condición, toda vez que escudándose en las facultades que le otorga cerrar establecimientos que no cuenten con patente comercial ha procedido el día de hoy a materializar la clausura del estacionamiento de su representada, lo que absolutamente ilegal toda vez que tal cual consta en la copia autorizada de la patente comercial que se acompaña en el otrosí respectivo, DICHA PATENTE COMERCIAL DE ESTACIONAMIENTO UBICADO EN BULNES 763 DE TEMUCO SE ENCUENTRA PAGADA Y VIGENTE HASTA EL 31 DE JULIO DE 2022.

Tan arbitrario y abusivo es dicho acto, que ordena denunciar rotura de sellos lo que jamás ha ocurrido atendida, la certificación y registro fotográfico autorizado por la Notario Elena Leyton Carvajal cuya copia se acompaña a esta presentación.

A mayor abundamiento, tan evidente es la vulneración que por ejemplo si como contribuyente se me autoriza el funcionamiento de un restaurante, y se me otorga la patente comercial respectiva para ejercer la actividad, y decido ampliarlo y construir un segundo piso en el mismo, indudablemente que el único permiso que debo obtener del municipio, es de la Dirección de obras, en orden a modificar la estructura del inmueble pero no es necesario solicitar una nueva patente comercial, porque la actividad es la misma.- Lo mismo ha ocurrido en el caso de marras, se adquiere un inmueble con la actividad comercial autorizada de estacionamiento de vehículos, se adquieren propiedades aledañas para su ampliación, se solicita las autorizaciones pertinentes para la demolición de los otros lotes aledaños, se solicita la autorización para fusionar los predios, se autoriza por parte de la recurrida, la fusión de los predios, todos bajo el mismo rol que se otorgó la patente comercial, no puede a estas alturas y luego de todas las autorizaciones pretéritas, otorgadas legalmente, pretender a su arbitrio, desconocer dichos actos formales a pretexto de que las patentes comerciales en la zona de exclusión se encuentran” congeladas “ porque claramente no se trata de otorgar una nueva patente comercial sino simplemente es ejercer la misma actividad comercial que ha sido originalmente autorizada con las variaciones de espacio que el propio municipio visó y autorizo.- II.- NORMAS VULNERADAS DE LA CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA Y COMO SE HA EFECTUADO LA VULNERACION:

A.- ARTICULO 19 N° 21 DE LA CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA: El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

En efecto, su representada ejerce por más de 15 años a la fecha la actividad económica de estacionamiento de vehículos, para acceder a la compra del inmueble y la patente comercial respectiva, solicito la debida autorización del Municipio de Temuco, como tantas veces se ha dicho fue adquiriendo otros sitios aledaños, los cuales para ser utilizados se solicitó a la dirección de obras de la recurrida autorizar la demolición de los mismos, las que fueron autorizadas y debidamente pagados sus derechos municipales para finalmente fusionar todos los predios bajo el rol 190-3, en domicilio reservado de Temuco, se han pagados semestralmente los derechos correspondiente al otorgamiento de la patente municipal, y de hecho se acompaña a esta acción cautelar la última patente otorgada por la recurrida debidamente pagada y con fecha de vigencia 31 de Julio de 2022.

La recurrida vulnera el derecho de ejercer la actividad económica, dictando un decreto interno de fecha 03 de Marzo de 2022, bajo el N° 305-2022, y lo más grave procede el día de hoy a clausurar las instalaciones, impidiendo el libre ejercicio de la actividad comercial autorizada.

Con dicha actuación, la recurrida derechamente está impidiendo en forma arbitraria e ilegal el legítimo ejercicio de la actividad económica de su representado, lo que se evidencia en el decreto indicado y la clausura del estacionamiento, vulnerando gravemente el derecho de la recurrente a la actividad principal del inmueble, esto es la actividad de que da cuenta la patente municipal acompañada.

La recurrida funda su actuación arbitraria e ilegal, argumentando que la actividad de playa de estacionamientos está prohibida conforme al plan regulador por encontrarse en la zona de exclusión ZHR-1, DEL PLAN REGULADOR APROBADO POR LA RESOLUCIÓN N° 149 DE FECHA 2009.

Especial consideración ha de tenerse en el hecho de que TODAS LAS AUTORIZACIONES DE DEMOLICION Y FUSION DE PREDIOS SON POSTERIORES, y el municipio nada representó ni observo durante más de 11 años.

Efectivamente dicha actividad está prohibida, si se tratara de una NUEVA playa de estacionamientos, los que en los hechos no es así por cuanto este estacionamiento fue autorizado mucho antes que se aprobara el plan regulador, que congeló el otorgamiento de nuevas patentes.

La vulneración a nuestra carta fundamental es evidente y revela una actuación arbitraria sin precedentes, olvidando la recurrida además todo lo obrado por ella misma en orden a autorizar la fusión de los predios aledaños y la demolición de los mismos.

B.- ARTICULO 19 N°24º DE LA CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA. - El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

Indudablemente al contar nombre reservado, con la aprobación para adquirir la patente comercial, la explotación de ella y uso por más de 15 años a la fecha, sin que existiera reparo alguno respecto a los derechos que le fueron otorgados tanto en relación a la adquisición de la patente y los derechos otorgados al facultarla para demoler y fusionar los lotes aledaños evidentemente se vulnera además sus derechos ya sea corporales e incorporales que precisamente le confieren los permisos y autorizaciones otorgados anteriormente por la recurrida para el ejercicio de la actividad comercial, la que en definitiva se traduce en el uso del predio en toda su extensión (fusionada, vale decir 3.447,5 metros cuadrados.-) como dije, existe un derecho de propiedad sobre dichos permisos amparados en el inmueble cuya propiedad arrienda, que perfectamente puede traspasar a terceros y utilizar por cuanto está incorporado a su patrimonio.- Se ha Vulnerado el derecho de propiedad, por cuanto les ha privado del dominio que se ostenta sobre los derechos que otorgan los permisos de demolición, fusión, uso y explotación de patente comercial, III.- VULNERACION Y ARBITRARIEDADES DE PRINCIPIOS Y OTRAS NORMAS DENUNCIADAS:

No debemos olvidar que la Municipalidad de Temuco, a través de la Dirección de Obras Municipales, en los años 2013 y 2019, otorgaron sendos permisos de demolición de construcciones, existente en los inmuebles de domicilio reservado, ambos de propiedad de la sociedad Ringo Rango, con lo cual se aumentó materialmente la superficie destinada a estacionamiento en el giro comercial, otorgando en esa oportunidad las respectiva autorización solo ampliando la superficie y operando bajo la misma patente otorgada originalmente.- Posteriormente en el año 2020, la misma Municipalidad de Temuco, a través de la Dirección de Obras, autorizó la fusión de 5 lotes, ubicados en domicilio reservado, otorgando la correspondiente autorización, por medio de la Resolución N° FS 0041/2020.- Es decir, desde el año 2013 la Municipalidad de Temuco, ha dictado una serie de actos administrativos que significan reconocer que la superficie otorgada para estacionar vehículos ha aumentado, habiendo además percibido los correspondientes derechos municipales por dichos trámites y especialmente por la patente comercial, asignada a la propiedad de domicilio reservado de propiedad arrendada a su representada.

Las patentes son sinónimos de licencia, permiso o autorización, y nuestros Tribunales de Justicia, han dicho que debe entenderse por patente: “el título o despacho que la misma ley concede a tales, para que ejerzan una industria o comercio o privilegio de invención o de cualquier produzco que sea patentable” (Sociedad de Maquinarias con SII, Corte de Apelaciones de Santiago, Rev Tomo 29° 2da parte, sección primera, página 496). - El artículo 23 del Decreto Ley N°3063 sobre Rentas Municipales, preceptúa: “El ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa, secundaria o tercería, sea cual fuera su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley”.

Que el legislador se refiere a “contribución de patente municipal”, y bien sabido que en nuestro ordenamiento jurídico “contribuciones” e “impuestos” son términos sinónimos, de modo que cabe concluir que la patente municipal, no es otra cosa que un impuesto, de tal forma que les son aplicables las normas constitucionales en materia impositiva que nuestra actual carta fundamental contempla en su artículo 19 N°20.

Más específicamente, la doctrina ha considerado a las patentes municipales, como “tasas o derecho”, que son los cobros que formula el Estado en relación con alguna intervención o gastos de la Administración Pública, motivada directamente por algún contribuyente o ciertos cobros en virtud de los cuales, el contribuyente queda autorizado para hacer algo (nombre reservado y Héctor, Principios de Derecho Tributario, página 30).

En relación a lo anterior, al existir la idea de la contraprestación, esto es, el derecho debe corresponder a conceptos de equidad, lo que es concordante con el criterio del constituyente en materia impositiva en orden a que los tributos no pueden ser manifiestamente desproporcionados o injustos, y que siendo un principio elevado a la categoría de garantía constitucional debe interpretarse en forma amplia y no restrictiva, como lo pretende hacer la Municipalidad de Temuco.

Conforme a lo anterior, no existe duda, que la actuación de la Municipalidad de Temuco, y que ha ejercido por medio de sus inspectores, en la forma antes señalada, en orden a limitar la actividad económica válidamente ejercida y autorizada, es un acto administrativo de carácter desfavorable para el administrado, en virtud de las siguientes consideraciones:

a.- ILEGALIDAD POR VIOLACION AL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA A partir de la dictación de la Ley N°19.880, no ha quedado duda tanto en nuestra jurisprudencia como en la doctrina, siendo además reconocido en forma expresa por el Dictamen N°58769, firmado por don Jorge Bermúdez Soto, que actualmente la Administración posee la facultad de dejar sin efecto un acto anterior que adolece de un vicio de ilegalidad, mediante un acto posterior dictado por el mismo órgano administrativo emisor del primero.

Lo anterior resulta fundamental si se analiza la actuación de la Municipalidad de Temuco, que pretende desconocer actos administrativos anteriores emanadas de la misma administración municipal y que otorgaron derechos a su representada, los cuales además no son ilegales.

La potestad invalidatoria, es inherente a la función administrativa, constituyendo manifestación de la autotutela jurídica que permite a la Administración auto controlar y resolver sus situaciones jurídicas, sin perjuicio de la heterotutela judicial posterior y definitiva.

De lo anterior y para evitar arbitrariedades, ha surgido en doctrina, la necesidad de efectuar un control cada vez mayor al ejercicio de esta potestad discrecional.

Es así, que la presenta actuación municipal a lo que esta se opone, parte de la de base varias circunstancias de hecho, que a su entender serían determinante para limitar, varios actos administrativos anteriores de contenido favorable y consolidado.

La Municipalidad de Temuco, parece olvidar la existencia del artículo 13 de la Ley N°19.880, que contiene el llamado “principio de permanencia o conservación de los actos jurídicos administrativos”, en cuanto a que los vicios de procedimiento o forma, sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado”.

Es así que conceptos y principios como, “buena fe”, “seguridad jurídica”, “irrevocabilidad para los actos favorables o declarativos de derechos”, “teoría de los actos propios”, sirven para evitar y limitar la facultad de la administración para ir en contra de sus propios actos.

Uno de los principales elementos de contención la actuación de la Administración está en el denominado “PRINCIPIO DE PROTECCION DE LA CONFIANZA LEGITIMA”, reconocido y desarrollado doctrinariamente en nuestro país, precisamente por el propio Sr. Contralor, don Jorge Bermúdez.

La importancia del principio de la confianza legítima se encuentra en el reequilibrio que de forma general trata de arbitrar este principio, entre los valores de estabilidad y cambio; entre el conflicto entre el principio de seguridad jurídica frente a la justicia expresada en la legalidad concreta.

El principio de protección de la confianza legítima supone el amparo que debe dar el juez al ciudadano frente a la Administración Pública, en los casos en que ha venido actuando de una determinada manera, en cuanto ésta lo seguirá haciendo de esa forma en lo sucesivo y bajo circunstancias (políticas, sociales, económicas) similares.

Dentro de este concepto, cabe la estabilidad de las relaciones jurídicas lo cual es esencial en el Estado de Derecho, ya que garantiza que los ciudadanos puedan tener en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes.

La seguridad jurídica significa por eso para el ciudadano en primera línea de protección de la confianza.

El profesor don Jorge Bermúdez, ha señalado: “La formulación de la potestad invalidatoria en el transcrito artículo 53 LBPA debe ser atemperada a través de la aplicación del principio de la confianza. En efecto, frente a las posibilidades de invalidación, atendidos el interés público y la intangibilidad del principio de juridicidad, debe oponerse un principio de protección de la confianza que el ciudadano ha depositado en la Administración. En efecto, la Administración Pública interviene cada vez de forma más intensa en la vida en sociedad y hace más dependiente al particular de la dictación de actos administrativos que le sean favorables. Por su parte el ciudadano confía en que las relaciones jurídico-administrativas que han nacido producto de dicha intervención deben ser mantenidas mientras no exista un cambio de circunstancias. La aplicación de un principio de protección de la confianza debe entonces poner en la balanza la situación particular alcanzada con el acto potencialmente invalidable, frente al interés de la Administración de cambiar la dirección de su actuación. Ello en ocasiones debería conducir a la indemnización de perjuicios, de mantener la vigencia del principio. La vigencia del principio de protección de la confianza puede resumirse en las siguientes reglas, las cuales deberían ser tenidas en cuenta por parte de la Administración que pretende ejercer su potestad invalidatoria, a saber: Situación e ilegitimidad producida por la Administración: En tal caso, si bien la Administración Pública no puede mantener un acto ilegitimo y está obligada a invalidarlo, atendido la intangibilidad del principio de juridicidad, el alcance de la invalidación puede variar: En efecto, la invalidación debería variar en sus efectos, distinguiendo tres momentos para su entrada en vigor: a) desde la dictación del acto invalidado (ex tunc), b) desde la dictación del acto invalidatorio (ex nunc) o; desde un momento posterior, atendida la situación particular del interesado. En estos dos últimos casos, en especial en el último, la Administración Pública ha debido ponderar el principio de la confianza; de no hacerlo, el acto invalidatorio tendrá siempre efecto retroactivo. En todos aquellos casos en que se estima que la protección de la confianza debe predominar y atendida la naturaleza del acto administrativo invalidado, es posible por su parte, hacer las siguientes distinciones: Situación de las prestaciones monetaria: La vigencia del principio de protección debería suponer que el acto administrativo invalidatorio sólo tuviere vigencia para lo futuro o en un momento posterior, debiendo conservarse todas aquellas prestaciones devengadas o pagadas.- Situación de obligaciones contraídas con base en la confianza de la legitimidad del acto administrativo favorable. Dicha confianza se verá reforzada a partir de la presunción del artículo 3 inciso final de la LBPA. En tal caso la Administración del Estado deberá derechamente asumir los perjuicios que la extinción del acto suponga para el destinatario, debiendo indemnizarlo para mantener la vigencia del principio de confianza legítima”. - Jorge Bermúdez Soto, El principio de la confianza legítima en la actualidad de la administración como límite a la potestad invalidatoria. Revista de Derecho (Valdivia) Vol. XVIII N°2 páginas 83-105.

No debemos olvidar que desde hace muchos años este principio fue reconocido también por la propia Contraloría General de la República, especialmente en su Dictamen N°61.817 de 2000, que señalo: “La función que la Constitución ha encargado a la Contraloría General de la República de interpretar con fuerza obligatoria las leyes y actos administrativos, permite dar cumplimiento al principio de la igualdad ante la ley, reconocido por la Carta Fundamental y los principios de buena fe y de confianza legítima que inspiran el ordenamiento jurídico”.

Es respecto del uso de la potestad invalidatoria, que el órgano contralor lo ha utilizado directamente como límite a ella, así el en Dictamen N°54.179 de 2004, se expresa: “La administración tiene la obligación de restablecer el imperio del derecho, invalidando sus propios actos cuando advierte su irregularidad; empero, existe un límite para el efecto de la nulidad, es decir, que su efecto no puede ser retroactivo al tiempo de perfeccionamiento del acto. Tal restricción encuentra fundamento en la protección de los particulares, en el caso en estudio los titulares de los documentos que autorizan para conducir vehículos, que actuando de buena fe en sus respectivas solicitudes y gestiones posteriores y con confianza legítima en el actuar regular de la administración, lo que además confirma el principio de seguridad jurídica”; en idéntico sentido se pronuncia en el Dictamen N°2256 de 2014, que expreso: “Luego, es necesario añadir que si bien lo anterior obliga a la autoridad, en principio, a dejar sin efecto el acto que emitió con vicios que afectan su validez, corresponde anotar que el proceso licitatorio en cuestión fue adjudicado, y que los contratos fueron suscritos y se encuentran en actual ejecución, de lo cual se infiere que se ha configurado respecto de quienes ganaron la propuesta público una situación jurídica consolidada sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración, de manera tal que, en concordancia con lo indicado en los oficios N°75.915 de 2011 y 16.776 y 31.412 ambos de 2013, las consecuencia de invalidar la licitación de que se trata no podría afectarlos por revestir la calidad de terceros de buena fe, ello sin perjuicio de las medidas que deberá adoptar el organismos reclamado para considerarme en lo sucesivo, lo observado en el presente pronunciamiento”.

En cuanto al principio de servicialidad del Estado, la misma CGR ha sostenido en el Dictamen N°29.385 de 2002 que: “la potestad invalidatoria se encuentra restringida cuando, al invalidar el acto administrativo ilegal de que se trata, atenta contra los principios de la seguridad jurídica o la certeza que de ella deriva, y la buena fe de los terceros involucrados, esto es, la creencia de los administrados de encontrarse frente a una situación regular y legítima, valores que priman sobre dicha potestad administrativa. Además, el ejercicio de la potestad invalidatoria de los actos administrativos y sus limitaciones, debe ser armonizada con otros principios informadores del ordenamiento jurídico, de modo que si se produce una colisión entre tal facultad y éstos, en determinados situaciones prevalezcan estos últimos, a fin de respetar y garantizar las situaciones jurídicas que se encuentran ya consolidadas, como asimismo, la buena fe de terceros, teniendo para ello, en especial consideración, lo previsto en el artículo 1° de la Constitución Política, cuyos inciso cuarto, establece que el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común”.

La Municipalidad con su actuación pretende desconocer sus propios actos administrativos anteriores, solicitados de buena fe y expedidos conforme a derecho al no haber sido invalidados, con lo que se afecta el principio de la confianza legítima, que posee la Sociedad Cameros Renta Car Limitada., con relación a la actividad económica que ejercen legítimamente.

B.- ILEGALIDAD POR VIOLACION A LA TEORIA DE LOS ACTOS PROPIOS Que tanto la Municipalidad de Temuco como sus Alcaldes, en distintas actuaciones judiciales, relacionados con los estacionamientos subterráneos como de superficie, existente en el centro de la cuidad de Temuco, tanto en forma personal, como institucional, han fijado su posición jurídica al respecto, dando en consecuencia certeza de esta forma a todo los administrados sobre este punto.

Conforme a lo anterior, resulta ilegal la actuación de sus funcionarios como se explicó anteriormente, porque precisamente viola el principio de la confianza legítima, por cuanto así, lo había señalado jurídicamente la propia Municipalidad de Temuco, en la causa caratulada “Estacionamientos Araucanía Sociedad Concesionaria con Ilustre Municipalidad de Temuco”, Rol N°6236-2013 del Primer Juzgado Civil de Temuco, en donde al contestar la demanda, fijo su posición jurídica al respecto, la cual no puede cambiar, sin violar además la “teoría de los actos propios”, la cual está íntimamente ligada al principio de la confianza legítima.

Que, en el referido juicio, se ha demandado a la Municipalidad de Temuco, por parte de la Sociedad Estacionamientos Araucanía Sociedad Concesionaria, del incumplimiento del contrato celebrado entre ellos, entre otras, en orden a establecer un área de exclusión de estacionamientos en superficie y su falta de fiscalización.

En efecto, se estableció en las Bases Administrativas que servían de base al contrato celebrado, en el artículo 6.2 lo siguiente: “La Municipalidad de Temuco (MT) garantiza al Concesionario que se creará un Área de Exclusión, dentro de cuya superficie se considera lo siguiente:

a)

Se eliminarán totalmente los estacionamientos de superficie ubicados sobre un Bien Nacional de Uso Público, donde actualmente existe autorización y se cobra por su uso, dentro del área protegida.

b)

Se suspende totalmente la autorización municipal de nuevos estacionamientos en superficie, afectos a cobro por el sistema tarifado.

c)

Se eliminarán todos los estacionamientos libres en calles, avenidas o plazas, con excepción de los que la MT estime de necesidad a los intereses de la comuna y sólo con los fines que se señalan en 6.3, en sus letras A), B) y C).

d)

Se suspende totalmente la autorización municipal de nuevos estacionamientos libres (no tarifados).

e)

No se renovarán ni se otorgarán nuevos permisos de estacionamientos tarifados o libres en aquellas zonas que restringe el uso de suelo para estacionamientos el Plan Regulador Comunal, especialmente en sitios eriazos o sin edificaciones de envergadura.

Una ordenanza municipal especial regulará estas normativas del Plan Regulador y los plazos para que sean aplicables las medidas requeridas en este caso. En la actualidad mediando la autorización del órgano competente se encuentran congelados los estacionamientos de superficie mientras se encuentre pendiente la tramitación del futuro Plan Regulador Comunal.

Para dar cumplimiento a esta prohibición de estacionar en superficie en el área de exclusión, la MT dictará una Ordenanza Especial en la materia. La Municipalidad tiene las atribuciones que para estos efectos le confiere la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades y la Ley de Tránsito N° 18.290, en su artículo N°_163 “relativo a la prohibición de estacionamientos en general” y en el artículo N°_164 relativo a “la autorización de estacionamientos libres de pago”.

El área de exclusión se hará efectiva desde la fecha de inicio de la autorización provisoria de explotación del estacionamiento correspondiente y podrá finalizar con la extinción de la Concesión”.

Como puede observarse, la Obligación de la Municipalidad de Temuco, fue en términos generales, la creación de un AREA DE EXCLUSION, dentro de cuya superficie se considera las siguientes acciones:

1.- Eliminación totalmente de los establecimientos de superficie ubicados en Bienes Nacionales de Uso Público.

2.- Suspensión totalmente de autorizaciones municipales para nuevos estacionamientos en superficies.

3.- La eliminación totalmente de los establecimientos libres, en calles, avenidas plazas, con las excepciones correspondientes.

4.- La suspensión totalmente la autorización de nuevos estacionamientos libres.

5.- No renovación ni otorgamiento de nuevos permisos de estacionamientos tarifados conforme al Plan Regulador.

Al contestar la demanda la Municipalidad de Temuco, en relación a la pretendida obligación de cerrar los estacionamientos existentes en la zona, (entre los cuales se encuentra la propiedad de su representada) señalo lo siguiente, fijando así su posición jurídica: “Olvida nuevamente el actor, que dentro de las funciones de la Municipalidad de Temuco, establecidas en el artículo 5º letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, se encuentra la de administrar bienes nacionales de uso público, debiendo en el ejercicio de su atribuciones, respetar el principio de legalidad y los derechos constitucionales válidamente constituidos”.

“Es así QUE NO PUEDE –como lo pretende el actor- es desprecio de la legalidad vigente, clausurar o cerrar establecimientos comerciales ubicados en el área de exclusión, respecto de particulares que tienen una patente comercial, otorgada con anterioridad a la dictación del Plan regulador o del contrato administrativo celebrado entre las partes”.

“Por otra parte, efectivamente, desde la celebración del contrato de autos, no se ha otorgado ninguna nueva patente para estacionamientos dentro del área de exclusión; sino que se ha limitado a renovar aquellas ya existentes, en atención a lo dispuesto al respecto por el claro tenor literal del artículo 62º del Decreto con Fuerza de Ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ley General de Urbanismo y Construcciones, así como la copiosa y uniforme jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República aplicable al efecto, la cual este Municipio se encuentra obligado a acatar, que ha señalado a través de Dictamen Nº 41.288, de 2008, entre otros, que: “si la actividad que se pretende desarrollar en el local comercial de que se trata -ya sea por el propietario del establecimiento o por terceras personas- está conforme con el uso de suelo que estaba permitido para ese sector con anterioridad a la modificación del instrumento de planificación respectivo, el municipio se encuentra en la obligación de otorgar las patentes comerciales solicitadas, siempre que se cumplan, por cierto, los demás requisitos legales pertinentes”.

La Municipalidad de Temuco, al contestar la demanda, reconoció expresamente que no podía clausurar o cerrar los establecimientos que tenían una patente comercial, otorgada antes de la modificación del instrumento de planificación comunal, y que además debía otorgar patente comercial, cosa que pretende restringir con su actual actuación.

C.-ILEGALIDAD POR DESVIACION DE PODER DEL ORGANO ADMINISTRATIVO Como se indicó anteriormente fue la propia Municipalidad de Temuco, quien fijo su posición jurídica al respecto, otorgando de esta forma una seguridad jurídica a su parte, en cuanto al libre ejercicio de su actividad económica del giro estacionamiento de vehículos, en los locales de su propiedad, que fueron autorizadas a fusionarse, previa demolición de las construcciones existentes, todo lo cual fue autorizado legalmente por la Administración.

De lo actuado por la Municipalidad de Temuco en los Tribunales de Justicia, a Dipreca se desprende tres consecuencias:

1.- Que la propia Municipalidad, reconoce que no puede cerrar o clausurar estacionamientos existentes en el área de exclusión.

2.- Que debe otorgar y mantener las patentes comerciales, otorgadas a los contribuyentes en el sector, antes de la modificación del plan regulador.

3.- Que autorizó al propio contribuyente a fusionar sus lotes, aumentando la superficie de los estacionamientos, al producirse la demolición de las construcciones existentes, sin efectuar reparo alguno.

Que la Municipalidad con su actuar en la actualidad, en orden a exigir al actor lo indicado, desconoce en forma expresa todo lo anterior, y ordena que la actividad económica se ejerza en el área original, cuando nada dijo al autorizar la fusión y demoliciones, actos que están afinados y terminados en forma completa.

Ahora el verdadero motivo de dicha actuación es la dictación de la sentencia dictada en la causa “Estacionamientos Araucanía Sociedad Concesionaria con Ilustre Municipalidad de Temuco”, Rol N°6236-2013 del Primer Juzgado Civil de Temuco, antes referida.

En dicha causa, se condenó a la Municipalidad de Temuco, por su incumplimiento, en cuanto a la fiscalización de las playas de estacionamientos, ubicados en la zona de exclusión. Es así que dicha sentencia señala:

“E.- PROCEDENCIA DE INDEMNIZACION DE PERJUICIOS.

SEPTUAGESIMO: Que conforme a todo lo expuesto en esta sentencia, este juzgador tendrá por acreditado un incumplimiento contractual alegado por la parte demandante, referido a la infracción por parte de la Municipalidad la obligación de fiscalizar la existencia de una playa de estacionamientos sin permiso alguno, como fue la ubicado en domicilio reservado de la ciudad de Temuco, pudiendo ser calificado el incumplimiento como culpable es imputable a la Municipalidad. Conforme a ello, se ha acreditado que dicho incumplimiento produjo perjuicios en la concesionaria, en su pérdida de oportunidad de captar dichos clientes, los cuales utilizan los estacionamientos dentro del radio de exclusión, siendo un perjuicio cierto, traducido en la pérdida de captación señalado en los Informes Técnicos, pudiendo concluir que estos perjuicios ascienden a la suma de $4.249.499. Finalmente, acreditado en autos que la Concesionaria ha cumplido con sus obligaciones, conforme a lo ya razonado, resultó improcedente acoger las alegaciones sobre incumplimiento recíproco, siendo adecuado el pago de la indemnización aludida.”

Es así, que un Tribunal de la República, reconoce que la Municipalidad de Temuco, incumplió sus obligaciones en orden a la fiscalización de los estacionamientos.

¿Ahora, cual es el verdadero motivo, de la presente actuación?

Ello no es otro, que revertir dicho incumplimiento y evitar que la indemnización de perjuicios a que fue condenada sea aumentada por la Excma. Corte Suprema, en atención a que la causa en referencia se encuentra en estado de acuerdo, después de haber fallado la ya extraordinaria actuación del máximo Tribunal, en orden a buscar una conciliación entre las partes. - Es así, que claramente nos encontramos frente al vicio de DESVIACIÓN DE PODER, por parte de la propia Municipalidad de Temuco.

El profesor don nombre reservado., ha señalado: “El caso de la desviación de poder, constituye un ejemplo clásico de la elaboración jurisprudencial del Consejo de Estado francés, desarrollada en el siglo XIX y que tiene por finalidad que se respete el contenido de la ley, no sólo en su litera sino también en su mismo sentido. En este caso, se busca velar porque el acto administrativo no sólo se dicte para satisfacer un fin de interés general, sino el fin específico previsto por la ley. De esta manera, constituye una de las técnicas más valiosas para evitar las interpretaciones torcidas de la ley, los resquicios legales, las argucias o leguleyadas que buscan alterar el sentido de la ley con el objeto de extender el ejercicio de una potestad pública para casos no previstos, considerando el fin público específico que le asigna el legislador. No debemos olvidar que bajo la coraza de interpretaciones extensivas en el ámbito del Derecho público se olvida muchas veces que se coloca en peligro la libertad de la persona frente al ejercicio de un poder público que debe ser ejercido en los supuestos y finalidades que la ley establece”. nombre reservado. La Nulidad de los actos administrativos y sus causales. Pág. 201.

Que en el presente caso, el vicio de desviación de poder se produce por cuanto el fin del acto recurrido (controlar los estacionamientos existente en la zona de exclusión), es distinto al ejercicio normal de esta fiscalización (que dicho sea de paso, nunca se había efectuado en todos estos años), ya se persigue derechamente acreditar el cumplimiento de una cláusula contractual - respecto de un contrato del cual no somos parte- y así reducir los perjuicios ocasionados por dicho incumplimiento.

Que, en el caso de autos, y de ahí deriva la ilegalidad de la actuación de la Municipalidad de Temuco, radica que ella se efectuó por motivos de oportunidad y figuración mediática, bajo el supuesto fundamento de una actuación propia, la cual sea dicho de paso, nunca antes ejerció respecto de este contribuyente.

En efecto, el actuar de la Municipalidad de Temuco, tiene UNICAMENTE el objeto de acreditar el cumplimiento de una obligación contractual respecto de su contraparte en dicha convención y respecto de la cual, su representada es un tercero ajeno.

En consecuencia, la actuación de la Municipalidad, en orden a exigir el uso de los estacionamientos originales, es un acto nulo, además de la causal anterior, también por encontrarse afectado viciado de “desviación de poder”, toda vez que fue efectuada con un fin distinto al señalado por la Ley y solo para cumplir una obligación contractual, ajena a su parte. - D.- LA ILEGALIDAD POR DECAIMIENTO Como puede observarse, esta insólita actuación de la Municipalidad de Temuco, en orden a exigir el uso de los estacionamientos originales ocurre en el año 2021, en circunstancia que la patente original fue entregada en el año 2000 por decreto número 819 de fecha 28 de julio de 2000.y respecto de los inmuebles se efectuaron una serie de actos administrativos desde el año 2013, sin que desde esa fecha hubiese existido ningún tipo de requerimiento similar.

La Ley N°19.880 sobre Bases de Procedimientos Administrativos, establece plazos para la actuación de los órganos de la Administración en términos bastante claros y explícitos, en diferentes artículos y particularmente en el artículo 27, que fija un plazo máximo para todo procedimiento administrativo.

Su texto en bastante enfático y señala: “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”. - Conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional: “los principios del artículo 19 N°3 de la Constitución Política del Estado, en la amplitud y generalidad ya realizada, se aplican, en lo concerniente al fondo o sustancia de toda diligencia o procedimiento, cualquiera sea el órgano estatal involucrado, trátese de actuaciones judiciales, actos jurisdiccionales, o decisiones administrativas en que sea, puede ser afectado el principio de legalidad contemplado en la Constitución, o a los derechos asegurados en el artículo 19 N°3 de ella, comenzando con la igual protección de la ley en el ejercicio de los atributos fundamentales. Además, y de los mismos razonamientos se sigue que los principios contenidos en aquella disposición constitucional rigen lo relativo al proceso racional y justo, cualquiera sea la naturaleza, el órgano o el procedimiento de que se trate, incluyendo los de índole administrativa, especialmente cuando se ejerce la potestad sancionatoria o infraccional”.

En doctrina, se ha discutido mucho si el plazo señalado en el cuerpo legal citado se trata de un plazo fatal o no para la Administración, y es así que se distinguen tres criterios jurisprudenciales desarrollados por la Corte Suprema: 1°Criterio. - El que apoya la existencia de plazos fatales para que la Administración responda al ciudadano y declare ilegales las dilaciones y demoras. Es un criterio garantista y minoritario. - 2°Criterio. -El que sostiene que la Administración no tiene plazos fatales (y responde cuando quiere o puede, las solicitudes de los ciudadanos). 3°Criterio. -El que acepta demoras hasta de dos años (línea jurisprudencia del decaimiento).

Solo después de ese plazo de dos años habría ilegalidad. Según esta línea frente a las demoras en que incurre la Administración solo considera ilegales las más graves y excesivas demoras, aquellas superiores a dos años.

La Corte Suprema define el “decaimiento” como: “la extinción y perdida de eficacia de un acto administrativo, provocada por circunstancia sobreviniente de hecho o de derecho que afectan su contenido jurídico, tornándolo inútil o abiertamente ilegítimo”.

La Corte de Apelaciones de Temuco, ha sostenido: “Que si la inacción de la administración, es prolongada injustificadamente en el tiempo, que vulnera los principios de probidad, eficacia y eficiencia, e impulsión de oficio, configura una circunstancia sobreviviente en términos tales que genera la desaparición del objeto del procedimiento, configurándose así la hipótesis especial de terminación del procedimiento administrativo prevista en el artículo 14 inciso final de la Ley N°19.880 que permitiría hablar de “decaimiento del procedimiento administrativo”. Así, conforme a lo anterior, hay que estarse a los plazos que el Código Tributario contempla para situaciones que pueden asimilarse. De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 200 y 202 del dicho Código la regla general en materia de prescripción es de 3 años, por lo que resulta lógico sostener que pasado el plazo de tres años sin que el Servicio de Tesorería haya realizado en el procedimiento gestión alguna para proseguir con el cobro de los impuestos adeudados, se produce la desaparición del objeto del procedimiento administrativo”, Rol 2408-2014.

También la Corte Suprema ha sostenido: “la tardanza inexcusable de la Tesorería Regional de Antofagasta ha excedido todo límite de razonabilidad, contrariando diversos principios del derecho administrativo obligatorios para la administración. Incluyendo el principio del debido proceso, los de eficacia y eficiencia administrativa, de celeridad y el principio conclusivo, consagrados en diversos preceptos de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado y de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativo”. La sentencia agrega que a pesar de no ser fatales los plazos para los actos de la administración pública, la vulneración abierta de los principios señalados ha de tener alguna consecuencia o efecto jurídico, el cual “no puede ser otro que una especie de decaimiento del procedimiento ejecutivo especia de cobro de impuestos”, por causa del excesivo plazo transcurrido entre el requerimiento de pago y la solicitud de abandono, lo cual torna inútil o abiertamente ilegitima la actuación”.

Que, al haber actuado la Autoridad Administrativa en la forma señalada, esto es, proceder exigir algo, que no exigió hace más de 10 años, ha afectado gravemente los derechos garantizados por nuestra Constitución, habiendo perdido toda eficacia dicha exigencia.

IV.- OTRAS NORMAS VULNERADAS:

Al respecto debo señalar a SSA., Ilustrísima, sobre el particular, la recurrida abiertamente ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 23 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, que al respecto indica, el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal.

De igual forma ha vulnerado el artículo 26, inciso segundo, de dicho decreto ley, 3.063 que establece, en lo que atañe, que la municipalidad estará obligada a otorgar la patente respectiva en forma inmediata una vez que el contribuyente hubiere acompañado todos los permisos requeridos o la municipalidad hubiere verificado por otros medios el cumplimiento de aquellos, tanto de orden sanitario, como de emplazamiento según las normas de zonificación del plan regulador.

El artículo 58 de la Ley de rentas Municipales que señala como facultad del alcalde decretar la clausura de los negocios que se encuentren en funcionamiento, sin patente, en este caso claramente el contribuyente tiene su patente comercial y ello precisamente evidencia una vulneración evidente e inexplicable.

En definitiva, el acto de clausura del estacionamiento de su representada que obedece al Decreto Alcaldicio N° 305 de fecha 03 de Marzo de 2022, realizados por la Municipalidad recurrida constituyen en si vulneración a lo estatuidos en nuestra carta fundamental, tanto en el artículo 19 N° 21 como 19 N° 24, lo que nos obliga a recurrir, a fin de buscar la debida protección y amparo de los derechos conculcados en la forma antes dicha, por la recurrida.

VII.- JURISPRUDENCIA. - Nuestra jurisprudencia local, ya se ha manifestado en relación con exigencias improcedentes en el caso más grave aún de renovación de patente comercial.

“Martínez y Otros/Alcalde y Director depto. De Rentas I Municipalidad de Pucón”, Rol 1789-08. La Corte Suprema Confirmo la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco que había acogido el recurso. Se estimó que la condición establecida por la Municipalidad de Pucón, de que para la renovación de la patente de alcoholes del local de los recurrentes o para no disponer su caducidad, de tener éstos decepcionadas las ampliaciones o modificaciones hechas en su local no se ajusta a la ley.

Solicita se adopten de inmediato las providencias que estime necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, solicitándose puntualmente que se deje sin efecto la resolución N° 305 de fecha 03 de Marzo de 2022, y posterior acto de clausura del establecimiento , correspondiente a estacionamiento ubicado en domicilio reservado de la ciudad de Temuco, dictada por Ilustre Municipalidad de Temuco, a través de su alcalde don Roberto Neira Aburto, debiendo tomar además todas las medidas que se estime necesarias.

A folio 18 se prescinde del informe de la recurrida.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO PRIMERO: Que, el inciso segundo del artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979 prevé, en lo que importa, que la municipalidad estará obligada a otorgar la patente respectiva, sin perjuicio -con las excepciones que enuncia- de las limitaciones relativas a la zonificación comercial o industrial que contemplen las respectivas ordenanzas locales y a los permisos que deben otorgar en ciertos casos las autoridades sanitarias u otras que contemplen las leyes.

Enseguida, cabe consignar, que el artículo 57 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, preceptúa, que el uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los Planes Reguladores, y las construcciones que se levanten en los terrenos serán concordantes con dicho propósito.

A su vez, el artículo 58 del mismo cuerpo legal previene, en lo que interesa, que “el otorgamiento de patentes municipales será concordante con dicho uso del suelo. Las patentes, no regidas por las normas especiales diversas, requerirán el informe previo favorable de la Dirección de Obras Municipales”.

Por su parte, el artículo 62 de la señalada LGUC dispone, en lo que atañe, que “Los terrenos cuyo uso no se conformare con los instrumentos de planificación territorial correspondientes, se entenderán congelados. En consecuencia, no podrá aumentarse en ellos el volumen de construcción existente para dicho uso de suelo”.

SEGUNDO: Que, por ende, los terrenos que se encuentran congelados en virtud de la aplicación del aludido precepto, pueden continuar con el mismo uso en la medida que, en su oportunidad, hubieran cumplido con las disposiciones sobre zonificación, de manera que los cambios de uso del suelo no perjudiquen de inmediato a quienes se encontraban establecidos en ese sector, permitiéndoles seguir desarrollando las actividades que ejercían con anterioridad a la época en que se produjo la respectiva modificación, en la mismas condiciones originales en que fueron autorizados, lo que no se ve alterado por posteriores agregaciones de terreno en virtud de fusiones u otras vías que dispense el derecho.

TERCERO: Que, el decreto municipal N° 305, de fecha 03 de marzo de 2022, dispone la clausura del establecimiento ubicado en la dirección de domicilio reservado de Temuco, donde se ejerce la actividad del estacionamiento, de acuerdo a lo establecido en los artículos 23° y 58° de la Ley 3063 de 1979, en relación al artículo 62° de la LGUC, por no, contar con patente municipal al día que lo habilite para el ejercicio de actividad económica del modo que la ejerce el contribuyente “Cameros Renta Car Limitada”, RUT N°RUT reservado, para ello se sustentó en que si bien por Decreto Alcaldicio N°818 de fecha 28.07.2000, se otorga la patente rol 2-17533 de estacionamiento, en la dirección de domicilio reservado, la recurrente incorporo a la dirección señalada, lotes y hoy se encuentra con una fusión aprobada, pasando la propiedad a medir 1.250 mt2 a 3.447,5 Mt2, aumentando su volumen de operación en la práctica, haciendo con ello mayor ocupación en Mts2 con relación a los autorizados por la Dirección de Obras en la solicitud de patente otorgada, indicando además que deberá ajustarse a lo específicamente autorizado, habiéndose notificando al recurrente con fecha 05.11.2021 el hecho que se está usando mayor cantidad de M2 con relación a los solicitados en la patente comercial y que fue autorizada por la Dirección de Obras Municipales, otorgándole plazo de dos días para ajustarse a derecho, lo que no ocurrió.

CUARTO: Que, si bien la recurrida en el decreto antes indicado reconoce que el contribuyente puede desarrollar su actividad económica en el espacio físico autorizado por la patente original, pues ha operado en dicho terreno el “congelamiento”, ya que el establecimiento cumplía en su oportunidad con las normas de zonificación y quedó posteriormente mal emplazado producto de una modificación al respectivo instrumento de planificación territorial, el Municipio procedió a disponer la clausura de todo el estacionamiento, y no solo de los terrenos que exceden a lo que fue originalmente congelado.

QUINTO: Que, según Javier Barnes el principio de proporcionalidad puede ser entendido en sentido amplio o estricto. En sentido amplio —también denominada «prohibición de exceso» (17)— el principio constitucional en virtud del cual la intervención pública ha de ser «susceptible» de alcanzar la finalidad perseguida, «necesaria» o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser el medio más suave y moderado de entre todos los posibles —ley del mínimo intervencionismo—) y «proporcional» en sentido estricto, es decir, «ponderada» o equilibrada por derivarse de aquélla más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades. En suma, pues, la acción estatal —en cualesquiera de sus formas de expresión posibles (acto administrativo, norma, resolución judicial)— debe ser útil, necesaria y proporcionada (Javier Barnes. Introducción al Principio de Proporcionalidad en el Derecho Comparado y Comunitario. Revista de Administración Pública. España. Nº 135. Septiembre-diciembre 1994 pág. 495 a 522).

SEXTO: Que, este contexto es de toda evidencia que la clausura dispuesta por el decreto municipal N° 305 03 de marzo de 2022, al abarcar tanto el terreno adicional incorporado en virtud de una fusión, como el originalmente amparado por la autorización de funcionamiento como playa de estacionamiento, vulnera la proporcionalidad con la que se debe adoptar toda medida administrativa, no siendo la idónea para alcanzar los fines perseguidos al dictarla como ser el que el terreno adicionado por la fusión no fuera usado con fines diversos a los que autoriza al día de hoy el Plan Regulador Comunal, lo que lo torna en ilegal la medida adoptada, la que vulneraria la garantía constitucional del derecho de propiedad cautelada por el artículo 19 N°24 de la Constitución Política.

SEPTIMO: Que, en este contexto, se acogerá parcialmente el recurso de autos, declarándose que la clausura dispuesta por el decreto municipal N° 305 de 03 de marzo de 2022, queda acotada a la superficie que excede al terreno que amparado por el Decreto Alcaldicio N°818 de fecha 28.07.2000, se otorga la patente rol 2-17533 de estacionamiento, en la dirección de domicilio reservado, pudiendo, por lo mismo, la recurrente seguir funcionando en los 1250 metros cuadrados originales amparados ya que el congelamiento que ampara el artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcción le permite seguir desarrollando las actividades que ejercían con anterioridad a la época en que se produjo la respectiva modificación, en la mismas condiciones originales en que fueron autorizados.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por doña JESSICA CAROLA ACUÑA GOMEZ, en representación de CAMEROS RENTA CAR LIMITADA en contra de la I. Municipalidad de Temuco, solo en cuanto se declara que la clausura dispuesta por el decreto municipal N° 305 de 03 de marzo de 2022, queda acotada a la superficie que excede al terreno amparado por el Decreto Alcaldicio N°818 de fecha 28.07.2000, que otorgó la patente rol 2-17533 de estacionamiento, en la dirección de domicilio reservado, pudiendo, por lo mismo, la recurrente podrá seguir funcionando en los 1250 metros cuadrados originales amparados.

Regístrese.

Redacción del abogado integrante Roberto Contreras Eddinger.

Rol N° Protección-2260-2022 (pvb).