Protección contra Superintendencia de Seguridad Social

C.A. de Temuco Temuco, veintitrés de mayo de dos mil veintidós.

VISTOS:

Al folio N°1, comparece don ALVARO DOMÍNGUEZ MONTOYA, abogado, en nombre y favor de nombre reservado, e interpone acción constitucional de protección en contra de la Superintendencia de Seguridad Social, Persona Jurídica del giro de su denominación, rol único tributario número 61.509.000-k, representada legalmente por don nombre reservado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, ingeniero comercial, ambos domiciliados en domicilio reservado, o por quién lo subrogue o reemplace legalmente.

Dirige la acción en contra el acto que estima arbitrario e ilegal consistente en una resolución que confirma lo obrado por la Comisión Médica de Reclamos, no dando lugar a la apelación impetrada por su representado, y emitida por médico tratante -que individualiza más adelante- de su parte, se ha perturbado y amenazado el legítimo ejercicio de los derechos consagrados en el artículo 19, numerales 2, 9, 18, 24 de la Constitución Política de la República, esto es, igualdad ante la ley y no discriminación, Derecho a la Salud, el Derecho a la Seguridad Social y el Derecho de Propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.

Indica que, de conformidad al numeral 1 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, la presenta acción constitucional es interpuesta dentro del término legal, por cuanto el acto ilegal y arbitrario en contra del que se reclama fue notificado al recurrente con fecha 09 de febrero de 2022.

Señala que se recurre en contra de la RESOLUCIÓN EXENTA N° R-01-UME-16268-2022, de fecha 9 de febrero de 2022, emitida por la nombre reservado, que resolvió confirmar lo obrado por la Comisión Médica de Reclamos y rechazar la apelación deducida por el recurrente en contra de resolución N°B101/ 20210704 de fecha 19 de octubre de 2021 de este último organismo, que determinó disminuir el porcentaje de Incapacidad auditiva total que padece el recurrente, desde un 20% a un 12,5%.

La confirmación de la nombre reservado se funda -en la parte pertinente- en "Que, profesionales médicos de este Organismo procedieron al análisis de los antecedentes clínicos del caso, concluyendo que el 12,5% de incapacidad asignado a don nombre reservado por la referida hipoacusia de origen laboral, se ajusta a lo establecido en el D.S. N°109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que regula la evaluación y calificación de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. " La resolución es suscrita por la Profesional de la Unidad Médica, doña nombre reservado, pero sin especificar en qué consistiría el referido análisis de los antecedentes clínicos, como tampoco las conclusiones a las que se arribó para confirmar lo resuelto por la Comisión Médica de Reclamos.

Sostiene que, eta falta de fundamentación importa una discriminación en perjuicio del recurrente en relación a otras personas que, en condiciones jurídicas equivalentes, han sido favorecidas con procedimiento de calificación de invalidez racionales y justos.

Agrega que, de acuerdo a lo indicado en el numeral 2 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco, es competente para conocer de la presente acción constitucional de protección, habida consideración que los efectos del acto recurrido han tenido lugar en su jurisdicción.

Contextualiza indicando los hechos indicando que, con fecha 12 de agosto de 2021, en resolución N°499 el COMPIN VIII Región, Subcomisión Biobío, le diagnosticó al Sr. nombre reservado una Hipoacusia sensorioneural mixta con componente de trauma acústico crónico ocupacional. En base al diagnóstico antes indicado, COMPIN declaró que el recurrente detenta una incapacidad de un: 11.38%, de Ponderación: 1.13%, y una Incapacidad Total de: 20%. Siendo esta enfermedad de origen laboral.

Posteriormente, y contra dicha resolución, la Asociación Chilena de Seguridad (ACHS) apeló ante la COMERÉ, originando consecuencialmente la Evaluación de dicha Comisión, la que en sesión 78 de fecha 19-10-2021, mediante la resolución N°20210704 - contra la cual el Sr. nombre reservado reclamó oportunamente- resolvió: Secuelas: Hipoacusia sensorioneural laboral, Incapacidad: 11,38%, Pond. 5% Trabajo habitual: 0,57%, Pond. 5% Edad: 0,57% Incapacidad Total: 12,51%, Artículo 29: 12,5% Aclara que, de tal manera, la nueva evaluación realizada por la COMERÉ, disminuyó el porcentaje de incapacidad total desde un 20% a un 12,5%, sin mediar cambio alguno en la condición de salud y no habiendo mejorado en absoluto la capacidad auditiva del recurrente.

Denuncia que es una evaluación que se contradice abiertamente con lo establecido en primera instancia por el COMPIN pero, además, se contradice con los exámenes de audiometría que el Sr. nombre reservado realizó de manera particular, preocupado por la pérdida de su capacidad auditiva, Exámenes cuyos resultados fueron conocidos por la nombre reservado a la hora de resolver la apelación del recurrente, pero sobre los cuales no efectuó consideración alguna en la resolución contra la cual se recurre por este acto.

En tal orden de ideas, el recurrente ingresó reclamo ante la nombre reservado, en contra de la resolución de COMERÉ ya antes referida, siendo en definitiva confirmada por nombre reservado con fecha 9 de febrero del presente año, por medio de la Resolución Exenta contra la que se recurre en este acto. Esta última resolución carece de fundamento, limitándose a indicar en su parte pertinente "Que, profesionales médicos de este Organismo procedieron al análisis de los antecedentes clínicos del caso, concluyendo que el 12,5% de incapacidad asignado a don nombre reservado por la referida hipoacusia de origen laboral, se ajusta a lo establecido en el D.S. N°109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que regula la evaluación y calificación de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales." Así las cosas, la Resolución recurrida de la nombre reservado constituye un acto ilegal y arbitrario desde que concluye confirmar la disminución de incapacidad asignada al recurrente, sin siquiera ponderar los antecedentes clínicos particulares acompañados al reclamo que coincidían con la incapacidad primigeniamente asignada por COMPIN, y que determinaron el nivel de incapacidad en un 20%; de la misma forma, tampoco argumenta la resolución en qué consistiría el análisis de los antecedentes clínicos del caso, no explicitando ninguna conclusión médica que permita una debida comprensión de lo resuelto; menos aún se efectuó un peritaje que permitiese resolver con mayores antecedentes el caso. Todo lo cual lo lleva a concluir que el acto recurrido no tiene mayor fundamentación o motivación, prescindiendo de las conclusiones de los profesionales médicos del organismo y, lo que estima más grave, sin señalar las razones o fundamento que llevaron a concluir que lo obrado por la Comisión Médica de reclamos debía ser confirmado. Es decir, sin dar razón y fundamento de su decisión, lo que la hace devenir en arbitraria.

Considera relevante destacar que, en consecuencia, la conducta del organismo recurrido no se ajustó a la preceptiva que gobierna la cuestión, tanto por no especificar los fundamentos de su determinación, como al no decretar nuevos exámenes o disponer una evaluación médica con el propósito de esclarecer la condición actual de salud del recurrente. La ausencia de justificación como la falta de nuevos exámenes clínicos son elementos que deben considerarse con detalle a la hora de resolver estos asuntos en sede administrativa. De lo contrario, la decisión queda sujeta a la mera discrecionalidad de los entes recurridos, trayendo como consecuencia, como en el caso de marras, la confirmación de la disminución sin mayores argumentos de la incapacidad auditiva del recurrente.

Recalca que, el recurrente es operador de producción, específicamente de máquina cortadora de fardo de celulosa, por lo que la exposición prolongada y continua al ruido en su trabajo solo agravará su condición. Si bien la ACHS recomendó a su empleador el cambio de lugar de trabajo, a uno donde no estuviese tan expuesto al ruido, cabe indicar que por su calificación y experiencia solo puede prestar sus servicios justamente en áreas de la producción que por su naturaleza son ruidosas. A sus 64 años nunca prestó servicios administrativos o de "oficina", por el contrario, entregó su vida laboral a servicios de operación y hoy su discapacidad auditiva es muestra de aquello.

Lo anterior genera un menoscabo en el recurrente, al no reconocerse su verdadero nivel de incapacidad auditiva, toda vez que de ello depende para mejores condiciones de pensión, como, asimismo, un mejor posicionamiento ante eventuales acciones judiciales en un futuro. Pero no solo aquello, esta compleja situación lo ha llevado a realizar exámenes clínicos de manera particular, como manera de contrarrestar la disminución arbitraria de incapacidad, además de gastos médicos y asumir una nueva realidad que gatillo en él un estado emocional vulnerable y anímicamente deteriorado.

Que, de esta manera, el actuar de la recurrida es arbitrario, ya que falta la necesaria fundamentación de su resolución que confirma la disminución del menoscabo laboral determinada por la COMERÉ, sin considerar y ponderar los nuevos antecedentes acompañados oportunamente.

Estima necesario indicar que, además de lo anterior, al trabajador se le ha prescrito la utilización de audífonos especiales debido a su alto grado de incapacidad auditiva.

Alega que, el artículo 20 de la Constitución Política de La República, establece el recurso de protección de garantías constitucionales y este constituye una acción cautelar, dirigida a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en dicho artículo, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o entorpezca dicho ejercicio. Que de lo expuesto se desprende , que la acción cautelar supone esencialmente la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario y que provoque algunas de las situaciones o efectos antes indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, en este caso se ven afectadas las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 numerales 2, 9, 18 y 24 de la Constitución Política de la República, esto es, igualdad ante la ley y no discriminación, el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social y el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.

Que, en este contexto, la nombre reservado, en tanto organismo que intervino en el proceso de calificación de invalidez del recurrente, debe ajustar su actuación al principio de legalidad y racionalidad, observando al efecto las disposiciones de la Ley N°19.880, particularmente en lo relativo al deber de motivación previsto en el artículo 11 inciso 2o y 41 de la referida ley, en el caso de marras no se advierte que dicho imperativo se hubiere cumplido por su parte respecto de la solicitud del recurrente.

En este caso se vulnera el artículo 40 de la ley 19880, el que señala "las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además los recursos que contra la misma proceda, órgano administrativo o judicial ante el que hubiere que presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno". De la misma forma se indica que "La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma, Es así que la recurrida y sus órganos dependientes, incumplió esta norma, con lo cual, el acto se transforma en arbitrario, puesto que no señalan los fundamentos que se tuvieron para rechazar las licencias y la apelación, respectivamente, lo que también es sumamente relevante ya que es la ley la que indica, en el Decreto 109, esto es, el reglamento para la calificación y evaluación de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, de acuerdo con lo dispuesto en la ley 16.744.

Agrega que, en este escenario, la conducta del organismo recurrido no se ajustó a la preceptiva que gobierna la cuestión, tanto por no especificar los fundamentos de su determinación, como al no decretar nuevos exámenes o disponer una evaluación médica con el propósito de esclarecer la condición actual de salud del recurrente.

En atención a lo expuesto, tanto la ausencia de justificación, como la circunstancia de no haber sometido al paciente a nuevos exámenes, controles o una evaluación clínica por los servicios administrativos competentes, son componentes que debieron detallarse con mayor rigurosidad antes de resolver el asunto en sede administrativa, más aún si existen antecedentes particulares que dicen lo contrario, diligencias imprescindibles para objetivar el diagnóstico y no dejarlo sujeto a la mera discrecionalidad de los entes recurridos.

Sostiene que el actuar de la recurrida, ha sido ilegal al incumplir el deber de motivación referido, además de resultar arbitrario en tanto debido a la carencia de justificación suficiente, se incurre en un acto antojadizo que, en la especie, atenta contra el recurrente en cuanto a su derecho de igualdad ante la ley, garantizada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política.

De la misma forma, afecta el resto de las garantías constitucionales invocadas, por cuando, le impide acceder a las normas de protección de la ley 16.744 referido a pensiones e indemnizaciones por invalidez, en los montos y formas que dice la ley, afectando, a su vez el derecho de propiedad sobre los mismos al impedir arbitrariamente su percepción, afectando el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social y el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, ya que impide una justa reparación.

Sobre el punto, ya se ha pronunciado la E. Corte Suprema respecto de las actuaciones que realiza la nombre reservado o sus órganos dependientes. En concreto la E. Corte Suprema indicó en causa ROL 14.194-2021 del 29 de junio de 2021, que "En estas circunstancias, los procesos administrativos de calificación de invalidez no sólo deben ajustarse a la legalidad y, en especial, a las disposiciones que contiene la norma recién aludida, sino que deben también estar dotados de la necesaria racionalidad exigible en general al actuar de la Administración, agregando que "en la infundada determinación a la baja del porcentaje de incapacidad o invalidez que afecta a la recurrente, sin exponer los fundamentos que justifiquen conclusiones tan diversas a las alcanzadas por la respectiva Comisión Médica Regional, quien constató que la recurrente -esa fecha- tenía un grado de incapacidad del 80% indicando pormenorizadamente el puntaje asignado a cada patología y condiciones particulares, que la normativa que la rige, la faculta a considerar".

Indica que, en este caso, en resumen, la COMPIN entiende que el grado de incapacidad es de 20%, la COMERÉ de 12,5, un informe particular de 20% y la nombre reservado, sin mayor fundamento ratifica el criterio de la COMERÉ sin señalar los motivos o antecedentes en que fundamenta su decisión al momento resolver el recurso planteado.

Que, en consecuencia, habiendo incurrido la nombre reservado en un comportamiento arbitrario que atenta contra las garantías constitucionales señaladas, la presente acción cautelar debe ser acogida, ordenándose a la recurrida que disponga una reevaluación de la condición de salud y grado de invalidez de la recurrente por una comisión de médicos diversa a aquéllas que ya han intervenido en el proceso y ratifique el grado de incapacidad inicial de 20%) de incapacidad.

Por lo anterior pide se acoja el recurso de protección, ordenando se modifique la resolución recurrida, en el sentido de que se disponga una reevaluación de la condición de salud y grado de invalidez de nombre reservado, por una comisión de médicos diversa a aquéllas que ya han intervenido en el proceso y que considere expresamente los informes particulares que este adjunta a su presentación, para que de esta forma se restablezca el imperio del derecho, bajo el apercibimiento de ordenar que se adopten todas las medidas que, en concepto de V.S.I., sean conducentes al restablecimiento y la protección de los derechos del recurrente, con costas del recurso.

Acompaña 1.- Resolución N°B101/20210704 de fecha 19 de octubre de 2021, de la Comisión Médica de Reclamos; a la cual se anexan los exámenes de audiometría en que se funda. 2.-Audiometría realizada por don nombre reservado, en el Centro Audiomed de la comuna de Los Ángeles, de fecha 04 de octubre de 2021. 3.- Informes de Interconsulta del médico tratante de la ACHS Sr. nombre reservado de fecha 14-10-2021 y del Dr. nombre reservado de fecha 15-10-2021. 4.- Apelación presentada por el Sr. nombre reservado, para ante la nombre reservado. 5.- Resolución Exenta N° R-01-UME-16268-2022, de fecha 9 de febrero de 2022, emitida por la nombre reservado, y contra la cual se recurre en estos autos.

Al folio N°9, informa la recurrida. Primeramente, alega la extemporaneidad del recurso. Refiere que mediante la Resolución N° B101/ 20210704 de fecha 19 de octubre de 2021, modificado la Resolución N°499 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) de la VIII Región, Subcomisión Biobío, que había fijado el grado de incapacidad del recurrente en 20% de incapacidad, disminuyéndola al 12,5% por hipoacusia sensorio neural de origen laboral.

En su apelación de fecha 23 de noviembre de 2021, reclamó en ¡guales términos que en este recurso, en contra de la COMERÉ, señalando que su decisión era arbitraria por cuanto hizo presente que la misma se había adoptado e sin mediar cambio alguno en su condición de salud y no habiendo mejorado en absoluto su capacidad auditiva.

Por lo expuesto, antes del informar sobre el fondo del asunto de esta acción, alega la falta de oportunidad en el ejercicio de esta acción constitucional.

Afirma que, consta de los antecedentes que obran en el expediente administrativo que acompaña a su informe, que el recurrente reclamó ante la Superintendencia de Seguridad Social con fecha 23 de noviembre del año 2021 de la ya referida resolución de la COMERÉ, de lo cual se colige que ya a esa data el recurrente tenía conocimiento cierto de lo resuelto por la misma, respecto de la corrección que se hizo de su grado de incapacidad permanente como consecuencia de su enfermedad profesional, optando por reclamar por la vía administrativa mediante el recurso de apelación previsto en el inciso segundo del artículo 77 de la Ley N° 16.744 que señala lo siguiente:

"...Las resoluciones de la Comisión serán apelables, en todo caso, ante la Superintendencia de Seguridad Social dentro del plazo de 30 días hábiles, la que resolverá con competencia exclusiva y sin ulterior recurso..." En consecuencia, teniendo en cuenta que se reclama en contra de la modificación de su grado de incapacidad permanente fijado en el marco de la Ley N° 16.744 y el D.S. N° 109, de 168, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, corregido mediante resolución de la COMERÉ y que consta que de tal resolución el recurrente tenía cocimiento cierto a más tardar, el mismo día en que reclamó de ello, el recurso ya señalado en el marco del procedimiento de reclamos de la misma Ley N° 16.744, la acción de protección interpuesta recién con fecha 11 de marzo de 2022, en contra del Dictamen que resolvió el referido recurso no puede prosperar por haberse interpuesto una vez vencido el término fatal de 30 días corridos que se contempla para hacerlo su ejercicio.

En efecto, si el ahora recurrente de autos consideraba que el grado de incapacidad permanente fijado por la COMERÉ de la Ley N°16.744, era a lo menos arbitraria o estaba absolutamente equivocada, en términos de no estar conforme a la norma (En este caso del DS. N°109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social), cuestión que en ningún caso es así, debió recurrir a la acción de protección tan pronto tomó conocimiento de dicha resolución, sin perjuicio de los recursos administrativos que procedían en su contra. Tanto es así que, respecto de la resolución recurrida de la Superintendencia de Seguridad Social, el accionante interpuso recurso de reconsideración de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, con fecha 15 de febrero del año 2022, la que está pendiente de resolución a la fecha de este informe.

Solicita tener presente que, la acción de protección, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria de los Tribunales Superiores de Justicia, no tiene el carácter de subsidiaria de otras vías de reclamación que pudieren existir en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, el artículo 20 de la Constitución Política de Chile al establecer la acción de protección dispone que la persona afectada en sus garantías por un acto ¡legal o arbitrario puede recurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que debe adoptar las medidas que juzgue necesarias para reestablecer el imperio del derecho y dar la debida protección al afectado, "...sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes." Es decir, el recurrente estaba habilitado para, junto con reclamar ante la Superintendencia de Segundad Social de la resolución de la MUSEG, recurrir ante ese ILTMO. Tribunal, si consideraba que la resolución de calificación de patología de la referida mutualidad de empleadores era manifiestamente equivocada, en términos tales de llegar a ser arbitraria.

Por su parte, el numeral primeo del Auto Acordado sobre Tramitación y fallo del Recuso de Protección de las Garantías Constitucionales, prescribe que: "El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o en donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de 30 días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos." Lo anteriormente expuesto, en cuanto a la falta de oportunidad en el ejercicio de la acción de autos, además, está en armonía con el carácter objetivo del plazo de interposición de la acción de protección y que, por lo demás, arranca de su evidente naturaleza cautelar, de tal forma que no puede otorgarse a la misma el carácter de acción subsidiaria de otras reclamaciones o recursos que nuestro ordenamiento jurídico pueda contemplar, como el recurso de reconsideración o como sucede en este caso, con las apelaciones insertas en los procedimientos de reclamos contemplados en los artículos 77 y 77 bis de la Ley N° 16.744, lo que está, como ya se explicó, expresamente descartado por el constituyente, de acuerdo con el tenor literal del artículo 20 de nuestra Carta Fundamental. En efecto, para ejercer la acción de protección, atendida su evidente naturaleza cautelar, no es necesario agotar las otras instancias de reclamación o derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad administrativa o los tribunales correspondientes, por disponerlo así el mismo artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, disposición que por su superior jerarquía, por cierto, prima por sobre lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley N° 19.880, respecto de la suspensión de los plazos para ejercitar la acciones judiciales mientras no se resuelvan los recursos interpuestos ante la Administración del Estado. De tal forma esta disposición legal aplica respecto de todas las acciones judiciales, salvo claro está la Acción de Protección.

En cuanto al fondo, informa el recurso, pidiendo su rechazo por ausencia de actuación u omisión ilegal u arbitraria.

Expone los antecedentes del caso. Ausencia de ilegalidad y arbitrariedad.

Sostiene que la Superintendencia de Segundad Social, no ha incurrido en actuación ¡legal o arbitraria alguna, pues al emitir las resoluciones que resolvieron las presentaciones del recurrente, se ha limitado a cumplir con una de sus principales funciones, cual es la señalada en la letra c) del artículo 2° de la Ley N°16.395, esto es, "...resolver las presentaciones, apelaciones y reclamos de usuarios, trabajadores, pensionados, entidades empleadoras, organismos administradores de la seguridad social y otras personas, ya sean naturales o jurídicas, en materias que no sean de carácter litigioso, dentro del ámbito de su competencia." Asimismo y, sin perjuicio que, en cuanto a la materia de fondo de que se trata (grado de incapacidad permanente causada por enfermedad profesional), el resultado no puede contar con el beneplácito del recurrente, en cuanto la COMERÉ rebajó el porcentaje de menoscabo laboral originalmente fijado por la COMPIN de la Región del Biobío, en el marco de la aplicación de la normativa que regula el Seguro Social Obligatorio contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, la actuación de la Superintendencia de Seguridad Social, se ha enmarcado dentro de sus competencias legales y, en seguida, el dictamen está dotado de fundamentos suficientes y en armonía con los antecedentes del caso, y principalmente por cuanto el grado o porcentaje de incapacidad permanente está en armonía con el D.S. N°109, de 1968, del Ministerio del trabajo y Previsión Social, de tal forma que no puede ser calificada de ¡legal o arbitraria, es decir, que esté basada en el mero capricho del autor del acto.

En cuanto a la revisión del caso de don nombre reservado por esa Superintendencia precisa que, en el contexto legal que se ha expuesto precedentemente, y particularmente de acuerdo con las normas de la Ley N° 16.744, la actuación de la Superintendencia de Segundad Social se puede resumir en las siguientes actuaciones.

a)

Don nombre reservado, mediante presentación de fecha 23 de noviembre del año 2021, recurrió ante la SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL, reclamando en contra de la COMISIÓN MÉDICA DE RECLAMOS DE LA LEY N°16.744 (COMERÉ), toda vez que, mediante la Resolución N°B101/ 20210704 de fecha 19 de octubre de 2021, modificó la Resolución N°499 de la COMPIN de la Región del Biobío, Subcomisión Biobío, que le había fijado su grado de incapacidad permanente en 20%, disminuyéndola al 12,5% por enfermedad profesional con diagnóstico de "hipoacusia sensorio neural" de origen laboral. En su presentación el Sr. nombre reservado afirmó no estar de acuerdo con tal resolución por cuanto no había mediado cambio alguno en su condición de salud y no había mejorado en absoluto su capacidad auditiva.

b)

Indica que, la Superintendencia con la finalidad de resolver la antedicha presentación, solicitó informe y los antecedentes médicos/laborales del caso a la Comisión Médica de Reclamos de la Ley N° 16.744, como, asimismo, al organismo administrador al cual está adherido la entidad empleadora del recurrente, a saber, la Asociación Chilena de Seguridad, remitiendo ambos los antecedentes médicos - laborales del caso.

c)

Agrega que, la Superintendencia, previo estudio de los antecedentes médicos del caso por parte de sus profesionales médicos del Dpto. Contencioso Administrativo de la Intendencia de Segundad y Salud en el Trabajo, mediante Resolución Exenta N° R-01-UME-16268-2022, 9 de febrero del año 2022, no dio lugar a la apelación interpuesta por el Sr. nombre reservado, confirmando el grado de incapacidad permanente, incluida ponderaciones, fijado por la COMERÉ. Lo anterior, basado en que: "...profesionales médicos de este Organismo procedieron al análisis de los antecedentes clínicos del caso, concluyendo que el 12,5% de incapacidad asignado a don nombre reservado por la referida hipoacusia de origen laboral, se ajusta a lo establecido en el D.S. N° 109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que regula la evaluación y calificación de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales." d)

Hace presente que el recurrente, con fecha 15 de febrero del año 2022, recurrió nuevamente ante la Superintendencia de Seguridad Social solicitando la reconsideración de la resolución exenta antes citada, la que a esta fecha está en tramitación y, por lo tanto, pendiente de resolución.

Refiriéndose al marco normativo que regula la materia de autos dice, en relación a la acción constitucional de autos, y para despejar toda duda acerca de la legalidad y evidente motivación del acto impugnado y, por lo tanto, de la falta de fundamentos de la acción de autos, que corresponde ahora indicar someramente, respecto de su representada, cuál es su competencia y qué funciones cumple, en particular, respecto del Seguro Social Obligatorio contra Riesgos de Accidente y Enfermedades Profesionales creado por la Ley N° 16.744.

1.- Competencia de la Superintendencia de Seguridad Social.

Refiere que, la Superintendencia de Segundad Social debe cumplir con el mandato constitucional en orden a supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso cuarto del numeral 18 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

La Ley N° 16.395, modificada por la Ley N° 20.691, establece la organización y funciones de la Superintendencia de Seguridad Social, estableciendo en su artículo primero que es un servicio público funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, por intermedio de la Subsecretaría de Previsión Social.

En seguida, el artículo 2° establece las funciones de la Superintendencia de Segundad Social, entre las cuales se cuentan las siguientes:

"a) Fijar, en el orden administrativo, la interpretación de las normas legales y reglamentarias de seguridad social de su competencia.

"c) Resolver las presentaciones, apelaciones y reclamos de usuarios, trabajadores, pensionados, entidades empleadoras, organismos administradores de seguridad social y otras personas, ya sean naturales o jurídicas, en materias que no sean de carácter litigioso, dentro del ámbito de su competencia." Por su parte, el artículo 3° del ya citado cuerpo legal dispone que: "La Superintendencia de Seguridad Social será la autoridad técnica de fiscalización de las instituciones de previsión, dentro de su competencia." Para cumplir con esta finalidad, el cuerpo legal en comento establece que en su artículo 3° que la Superintendencia de Segundad Social se organiza funcionalmente en una Fiscalía y las Intendencias de Beneficios Sociales y de Seguridad y Salud en el Trabajo, teniendo ésta última el control y fiscalización del cumplimiento de las normas que regulan el Seguro Social Obligatorio contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. En efecto, a mi defendida le corresponde, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley N°16.395, la fiscalización de las instituciones que administran el Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales que se rige por la Ley N° 16.744 y sus reglamentos.

Ahora bien, la materia sobre la que versa la presenta acción, esto es, la determinación del grado de incapacidad permanente, como consecuencia de una enfermedad profesional contemplada en el artículo 7° de la Ley N° 16.744, las prestaciones médicas y económicas que contempla la cobertura del mismo, de resultar procedente, las eventuales secuelas que puede dejar en un trabajador o trabajadora y las prestaciones económicas que de ello se deriven, se inserta dentro del sistema de protección o seguridad social creado por el referido cuerpo legal.

Expone que, cuanto al Seguro Social Obligatorio contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, la Ley N° 16.744, publicada en el Diario Oficial el 1° de febrero de 1968, creó el SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO CONTRA RIESGOS DE ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES. Que, las contingencias cubiertas por este Seguro Social son los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, en los términos que están definidos por el legislador en los artículos 5o y 7o, respectivamente de la Ley N° 16.744. Las personas protegidas por este seguro social están señaladas, principalmente, en los artículos 2° y 3° de dicho cuerpo legal, contemplando, entre otros, a todos los trabajadores por cuenta ajena o dependientes.

La administración de este seguro social corresponde, entre otros, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley N° 16.744 al Instituto de Segundad Laboral, como sucesor del Instituto de Normalización Previsional y éste del ex Servicio de Seguro Social, y a las Mutualidades de Empleadores, respecto de los trabajadores dependientes de las entidades empleadoras adheridas a éstas. Que, por su parte, el inciso quinto del artículo 12 de la Ley N°16.744, dispone que: "Las Mutualidades estarán sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Seguridad Social, la que ejercerá estas funciones en conformidad con sus leyes y reglamentos orgánicos." En seguida y, acerca de la determinación de las incapacidades permanentes, explica que, la materia sobre la que versa la presenta acción, esto es, la determinación del grado de incapacidad que deja una enfermedad profesional está regulada por el TITULO VI de la Ley N° 16.744, que lleva por título: "Evaluación, reevaluación y revisión de incapacidades.", artículos 58 y siguientes del cuerpo legal en comento.

El artículo 58 del cuerpo legal en comento, dispone que: "La declaración, evaluación, reevaluación y revisión de las incapacidades permanentes serán de exclusiva competencia de los Servicios de Salud. Sin embargo, respecto de los afiliados a las Mutualidades, la declaración, evaluación, reevaluación y revisión de las incapacidades permanentes derivadas de accidentes del trabajo corresponderá a estas instituciones.

Las resoluciones de las Mutualidades que se dicten sobre las materias a que se refiere este artículo se ajustarán, en lo pertinente, a las mismas normas legales y reglamentarias aplicables a los otros administradores del seguro de esta ley." En seguida, el artículo 59 de la ya citada ley, prescribe que: "Las declaraciones de Incapacidad permanente del accidentado o enfermo se harán en función de su Incapacidad para procurarse por medio de un trabajo proporcionado a sus actuales fuerzas, capacidad y formación, una remuneración equivalente al salarlo o renta que gana una persona sana en condiciones análogas y en la misma localidad..." Por su parte, el artículo 60 del mismo cuerpo legal dispone que: "Para los efectos de determinar las Incapacidades permanentes, el reglamento las clasificará y graduará, asignando a cada cual un porcentaje de Incapacidad oscilante entre un máximo y un mínimo.

El porcentaje exacto, en cada caso particular, será determinado por el médico especialista del Servicio de Salud respectivo o de las Mutualidades en los casos de Incapacidades permanentes de sus afiliados derivadas de accidentes del trabajo, dentro de la escala preestablecida por el reglamento. El facultativo, al determinar el porcentaje exacto, deberá tener, especialmente, en cuenta, entre otros factores, la edad, el sexo y la profesión habitual del afiliado.

En los casos en que se verifique una Incapacidad no graduada ni clasificada previamente, corresponderá hacer la valoración concreta al médico especialista del Servicio de Salud respectivo o de las Mutualidades, en su caso, sujetándose para ello, al concepto dado en el artículo anterior y teniendo en cuenta los factores mencionados en el inciso precedente..." Hace presente que las normas antes señaladas fueron complementadas mediante el D. S. N° 109, de 1968 que aprobó el Reglamento para la calificación y evaluación de los Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

Así, el artículo 33 del reglamento establece que: "En los casos en que el grado de Incapacidad establecido en este reglamento en un porcentaje único, los factores de ponderación antes enunciados servirán para aumentar o disminuir, hasta en un 5% tratándose de la edad o profesión habitual, o hasta en un 2,5% tratándose del sexo, el porcentaje fijado a la Incapacidad física observándose en la aplicación de esta norma el mismo procedimiento señalado en el artículo anterior." Estima ausencia de derechos vulnerados.

De la exposición de los hechos que dan cuenta de la intervención de la esta Superintendencia de Segundad Social, queda en evidencia que no ha incurrido en actuación ilegal o arbitraria que haya vulnerado derechos y sus garantías asociadas reconocidos a todas las personas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Pero para que no quede duda al respecto, cabe hacer presente a US. ILTMA., que la confirmación de la calificación como común de la afección de salud mental de la paciente, tiene como consecuencia la determinación del sistema previsional que debe otórgale las prestaciones médicas y económicas que correspondan, pero ciertamente no se han violentado derechos o garantía constitucional alguno, por cuanto en este caso, la Superintendencia de Segundad Social, en pos del mandato que tiene en cuanto a supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social, debe determinar a cuál sistema previsional, en este caso entre el Seguro Social de la Ley N°16.744 o su Sistema de salud Previsional (ISAPRE o FONASA.), debe en definitiva cubrir un estado de necesidad causado por una contingencia como puede ser la enfermedad osteomuscular del trabajador.

Pues bien, en este caso, la Superintendencia de Segundad Social mediante el dictamen referido, concluyó que era procedente confirmar el grado de incapacidad fijado por la COMERÉ, de acuerdo con las normas que regulan esta materia ya referida.

Respecto de la materia de la acción de protección de autos, debe considerarse que la pretensión del parte recurrente, en orden a que se modifique el grado de incapacidad permanente determinado, fuera de no tener fundamento, ciertamente, desborda claramente los límites de aplicación de la Acción de Protección, la que fue pensada por el constituyente como una herramienta de protección de derechos legítimos, es decir, de aquellos que tienen un carácter de indubitados, preexistentes, tal como se colige claramente de la expresión utilizada por el mismo, al disponer en el artículo 20 que ésta es procedente cuando una persona, por un acto ¡legal o arbitrario "...sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19..'. En el caso del recurrente de autos, claramente su pretensión jurisdiccional dice relación con establecer un derecho de seguridad social concreto mediante la modificación de una resolución válida y legalmente emitida, que se apega estrictamente a la normativa que regula esta materia.

Por último, pide tener presente que la acción constitucional de autos es improcedente en cuanto se trata de discutir el grado de invalidez o incapacidad permanente de un trabajador que, en su origen había sido erróneamente determinado por la COMPIN de la VIII Región, en el marco del seguro social contra riesgos profesionales de Ley N°16.744, como una manifestación concreta del derecho a la seguridad social, garantía que no está amparada por la acción cautelar que motiva estos autos.

De tal forma, la materia respecto de la cual versa la presente acción incide en un aspecto específico del derecho a la seguridad social, reconocido y garantizado a todas las personas en el numeral 18 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, que no está contemplado en la numeración taxativa que realiza el artículo 20 de la Carta Fundamental y, por lo tanto, no está amparado por esta especial acción cautelar.

Reitera que la Acción de Protección es de carácter excepcional y, por lo mismo, sólo procede su aplicación en aquellos casos relativos a determinadas materias, en las que una persona hubiera sido víctima de un acto u omisión arbitrario o ¡legal, que le cause una privación, perturbación o amenaza, en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados en la Constitución Política de la República.

Debido a dicho carácter, debe dársele una aplicación restringida únicamente para aquellos casos de violación flagrante de los derechos constitucionales, que por su naturaleza y características requieren un pronunciamiento judicial especialmente rápido, que ponga pronto remedio a "actos u omisiones arbitrarios o ilegales ".

Tratándose en consecuencia de una materia integrante del Derecho a la Segundad Social, no es admisible accionar de protección, ni siguiera frente a una eventual amenaza o perturbación de la misma, por cuanto como ya se dijo, el artículo 20 de la Constitución Política no lo admite respecto de esa garantía constitucional, consagrada en el N°18, del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Por lo que pide que el recurso de protección sea desestimado en todas sus partes, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora exige, como presupuesto ineludible, una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitraria, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

nombre reservado: Que, la recurrente ha reclamado en contra la Resolución Exenta N° R-01-UME-16268-2022, de fecha 9 de febrero de 2022, de la Superintendencia de Seguridad Social, que confirmó la resolución de la comisión Médica de Reclamos en orden a rebajar el porcentaje de incapacidad auditiva por enfermedad profesional del 20% al 12,5 %, adoptada en la Resolución N°B101/ 20210704 de fecha 19 de octubre de 2021, de la Comisión Médica de Reclamos, invocando como conculcadas las garantías constitucionales previstas en los N°2, 9, 18 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. La recurrida ha alegado la extemporaneidad del recurso, por haberse interpuesto fuera del plazo previsto en el respectivo auto acordado y, en cuando el fondo, informa pidiendo el rechazo del recurso.

TERCERO: Que, en cuanto a la alegación de extemporaneidad, esta será rechazada, por cuanto la resolución de fecha 9 de febrero de 2022, es el acto administrativo terminal y computándose desde dicha época el plazo previsto en el auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección, aparece interpuesto dentro de plazo. Asimismo, el acto pudiera estimarse que produce efectos permanentes en el tiempo, por lo que, la alegación previa planteada no puede prosperar.

CUARTO: Que, respecto del fondo del asunto, según los antecedentes acompañados por el recurrente y lo informado por la recurrida, se desprende que el establecimiento inicial de incapacidad obedeció a un error en el cálculo de ésta, específicamente, en la sumatoria de los factores que arrojaban una incapacidad total del 12,51%, por lo que, no se trata, en rigor de una rebaja de la incapacidad constatada, sino más bien, la corrección de un error de cálculo, en lo que no es posible sostener la existencia de algún derecho conculcado de los invocados en el recurso.

QUINTO: Que, tampoco es posible estimar conculcados las garantías denunciadas, por cuanto, lo indicado en el motivo anterior, descarta cualquier ilegalidad o arbitrariedad. Respecto de la igualdad ante la ley, no aparece que al recurrente se le haya dado un trato desigual, por cuanto, simplemente se le evaluó la incapacidad que lo aquejaba, conforme a las reglas legales y reglamentarias, aplicando los factores establecidos en dicha normativa, arrojando el porcentaje de discapacidad final del 12,5%. En relación con la garantía del N°9, no se aprecia de qué manera se encuentre afectada, pues, el Constituyente sólo protegió con dicha garantía el derecho a elegir el sistema de salud, prerrogativa que en caso alguno se afecta con la dictación de la resolución impugnada. Asimismo, la garantía contenida en el artículo 19 N°18 del Código Político, no aparece protegida conforme lo dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República, por lo que, tampoco puede prosperar en dicho acápite. Finalmente, la garantía del artículo 19 N°24 de la Carta fundamental, tampoco puede estimarse vulnerada, pues la fijación del porcentaje de invalidez o incapacidad efectuado de acuerdo a la ley, no entraba ni la libre adquisición de los bienes ni los atributos o facultades propias del dominio, por lo que también debe desestimarse tal alegación.

SEXTO: Que, por las consideraciones precedentes, deberá desestimarse el recurso de protección en los términos planteados, sin perjuicio de otros derechos que se puedan hacer valer por la vía y ante quien corresponda.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 19 N°2, 9, 18 y 24, artículo 20 y demás pertinentes de la Constitución Política de la República, lo dispuesto en los N°2 y siguientes del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección sobre garantías constitucionales, se declara que:

1.- SE RECHAZA, sin costas, la alegación de extemporaneidad promovida por la recurrida SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL.

2.- SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don ALVARO DOMÍNGUEZ MONTOYA, abogado, en nombre de don nombre reservado, en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL, sin costas, por estimar que ha tenido motivo plausible para litigar.

Redacción del Abogado Integrante Sr. Roberto Fuentes Fernández.

Regístrese, comuníquese y archívese.

N°Protección-2228-2022. (sac)