Protección contra RAKUM SPA

Foja: 162 Ciento Sesenta y Dos C.A. de Temuco Temuco, doce de enero de dos mil diecisiete.

VISTO:

Que se ha interpuesto nombre reservado por doña nombre reservado, Mapuche, Chilena, Agricultora, domiciliada en Comunidad Indígena Antonio Epuñam, Comuna de Freire, en su calidad de Lawentuchefe (Autoridad Medicinal Tradicional Mapuche); nombre reservado, Mapuche, Chilena, Jubilado, domiciliado en Comunidad Indígena Antonio Epuñ'am, Comuna de Freire; nombre reservado, Mapuche, Chileno, Agricultor, domiciliado en Comunidad Indígena Antonio Epuñam, Comuna de Freire; nombre reservado, Mapuche, Chilena, nombre reservado, domiciliada en Comunidad Indígena Antonio Epuñam, Comuna de Freire, nombre reservado, Mapuche, Chilena, nombre reservado, domiciliada en Comunidad Indígena Antonio Epuñam, Comuna de Freire; nombre reservado, Mapuche, Chilena, nombre reservado, domiciliada en Comunidad Indígena Antonio Epuñam, Comuna de Freire; nombre reservado, Mapuche, Chilena, nombre reservado, domiciliada en Comunidad Indígena Antonio Epuñam Comuna de Freire, EL1ANA DEL nombre reservado, nombre reservado, domiciliada en Comunidad Indígena Antonio Epuñam, Comuna de Freire; nombre reservado, Mapuche, Chilena, nombre reservado, domiciliada en Comunidad Indígena Antonio Epuñam, Comuna de Freire; nombre reservado, Mapuche, Chilena, nombre reservado, domiciliada en Comunidad Indígena Antonio Epuñam, Comuna de Freire; nombre reservado, Mapuche, Chilena, nombre reservado, domiciliada en Comunidad Indígena Antonio Epuñam, Comuna de Freire; nombre reservado, Chilena, nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, nombre reservado, Mapuche, Chilena, nombre reservado, domiciliada en Comunidad Indígena Antonio Epuñam, Comuna de Freire, nombre reservado, Mapuche, Chileno, Agricultor, domiciliado en domicilio reservado; el que se dirige en contra de RAKUM SPA., persona jurídica de derecho privado del giro de su denominación, RUT RUT reservado, representada legalmente por don nombre reservado, RUN RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, solicitando se sirva ordenar la suspensión de toda actividad ilegal ejecutada por parte de la Empresa en el predio, esto a lo menos hasta que no se levante información de las actividades descritas, se revise la situación de la propiedad indígena colindante (según la Resolución de Calificación Ambiental no existe tierras ni domicilio reservado metros) y se avise e informe por parte de la Empresa a la Autoridad y Servicio de Salud, de manera previa a ejecutar sus obras, ejecutando éstas además bajo la supervisión del arqueólogo ordenado por la Ley; o las medidas necesarias que la Iltma. Corte estime pertinente, para asegurar el pleno ejercicio de las garantías constitucionales de los recurrentes.

Funda su acción señalando que el recurrido ha ejecutado actos ilegales y arbitrarios consistentes en la construcción de un pozo de sondaje y el deposito ilegal de los residuos industriales resultantes de dicha obra en el predio propiedad de la recurrida, el cual colinda directamente con tierra indígena -proveniente de la subdivisión de la Comunidad Epuñan, encontrándose además inserto dentro del territorio indígena Maile Allipen.

Según la recurrente, la gravedad y lesividad de los actos ilegales se determinan por cuanto en el predio de la recurrida así como también en sus inmediaciones, particularmente en la tierra indígena colindante hacía el Norte y en las tierras ribereñas al Río Tolten -con las que limita hacia el Sur-, se desarrollan actividades tradicionales y de subsistencia indígena tales como la recolección de yerbas medicinales por la Lawentuchefe - autoridad tradicional que ejerce la medicina Mapuche- y de frutos silvestres por personas y familias mapuches del sector-, pudiendo concluirse que la ejecución de dichos actos ha perturbado el normal desarrollo de manifestaciones culturales propias de la población indígena que allí habita; más aún, por el uso que se le está dando a la propiedad en cuestión, existe un lógico temor de que se produzcan nuevas y mayores afectaciones derivadas de la ejecución de otros actos de similar naturaleza por parte de la Empresa.

Agrega que esta misma amenaza se cierne también sobre el patrimonio arqueológico-cultural e histórico indígena que pudiese existir en el predio de la Empresa, considerando que está inserto dentro de un territorio indígena y, por ejemplo, en la tierra indígena colindante, existe al menos un Eltun - cementerio familiar-. Esto particularmente por cuanto los actos ejecutados por la Empresa no han sido acompañados de la supervisión de un arqueólogo exigida por la Ley.

Señala que el recurso se funda en que los actos ilegales y arbitrarios realizados “por la recurrente”, no cumplen con la normativa legal y reglamentaria al efecto, determinando al mismo tiempo la vulneración de las garantías constitucionales establecidas en los numerales 6 y 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es la libertad de conciencia (culto) y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Que, además, el actuar de la Empresa también estaría vulnerando la garantía constitucional del artículo del 19 N° 21, esto es, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica con los límites allí establecidos.

A continuación se indica que el proyecto respecto del cual se recurre pertenece al titular RAKUN SPA., representado por nombre reservado, se ubica en la comuna de Freire, provincia de Cautín, Región de la Araucanía e ingresó al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) mediante Declaración de nombre reservado (DIA) el día 14 de Noviembre de 2014 por corresponder a una central generadora de energía mayor a 3 MW. Que el proyecto consiste en la construcción y operación de una planta de generación de energía eléctrica renovable no convencional utilizando para ello biomasa agrícola residual generada en la cosecha de cereales.

Que se afirma en la Resolución de Calificación Ambiental, que la distancia a grupos humanos, que corresponde a las Comunidades Indígenas nombre reservado y Antonio Epuñam sería de aproximadamente de 1.300 y 550 metros respectivamente, distancia entre el perímetro del sitio de emplazamiento del proyecto y el límite de la comunidad mapuche, pero que sin embargo esta afirmación es errónea – según los recurrentes-, ya que en el caso de la comunidad Antonio Epuñam dicha distancia es la que corresponde entre el sitio de emplazamiento del proyecto y la casa actualmente construida en el sector y situada de manera más próxima al terreno de su emplazamiento, lo que difiere del límite de la comunidad ya que la casa en cuestión no se corresponde con el límite de la comunidad y que corresponde a unos escasos 45 metros según los datos obtenidos del Título de Merced y de acuerdo al informe elaborado por la Secretaría Comunal de Planificación. En vista de la información entregada y al tenor del artículo 11 de la ley 19.300 procede que el Proyecto ingrese por medio de un Estudio de nombre reservado.

En cuanto a los actos ilegales y arbitrarios, estima que ellos se configuran en la medida en que la construcción del pozo implica la ejecución de obras que generarán escombros, restos de embalajes, restos de tuberías, cables, entre otros, los que de acuerdo al artículo 20 del Decreto Supremo N°594/1999 la empresa PREVIO al inicio de tales actividades, deberá presentar a la autoridad sanitaria una DECLARACIÓN en que conste la cantidad y calidad de los residuos industriales que genere, diferenciando claramente los residuos industriales peligrosos. Esto aplica para todas las fases del proyecto.

También en la etapa de construcción y cierre se generarán residuos sólidos tales como escombros, despuntes de maderas, acero y embalajes de equipos, que serán almacenados en una tolva, y retirados por una empresa autorizada y dispuestos en un vertedero autorizado. En todas las fases de proyecto se generarán residuos domiciliarios y asimilables, consistente en papeles y restos de alimentos, los cuales serán almacenados temporalmente en contenedores para ser trasladados por una empresa especializada a un relleno sanitario debidamente autorizado. Esto tampoco ha sido cumplido por la Empresa. Este acto es ilegal por cuanto, primero, previo a su ejecución, debió informarse a la Superintendencia.

Agrega que la falta de supervisión de un arqueólogo ordenado por la Ley para la ejecución de las obras, resulta particularmente relevante en predios emplazados dentro de un territorio indígena -como es el caso-, más aún en colindancia inmediata con tierra indígena (parcela 16), en la que personas indígenas desarrollan, entre otras, actividades de pastoreo.

Todos estos actos les parecen además arbitrarios por cuanto la Empresa recurrida, aún sabiendo del emplazamiento cercano de comunidades indígenas no ha tenido la mínima diligencia en su actuar, dando los avisos previos y ordenando la supervisión de las obras ejecutadas.

Los actos ilegales cometidos por la empresa llegaron a su conocimiento recién el día 12 de abril del presente año, lo cual les fue comentado por su Lawentuchefe —autoridad tradicional mapuche-, quién, en el contexto de la recolección de yerbas que realiza desde hace más de 30 años en el predio de la recurrida y en sus inmediaciones, el día mencionado, al ingresar a dicho lugar se encontró con desechos dejados en el suelo y el pozo excavado en un sector cercano en donde pretendía recoger yerbas medicinales. Días después de estos hallazgos, descubrieron también una llave, al parecer para abrir y cerrar el paso de agua, instalada en el predio en otro lugar cercano.

Además de los elementos indígenas afectados mencionados anteriormente cabe destacar que en el predio de la recurrida y sus inmediaciones se desarrollan las siguientes actividades tradicionales y de subsistencia: Recolección de yerbas medicinales por la Lawentuchefe, el Wetripantu, pastoreo de animales en la parcela 16, pesca individual y colectiva, recolección de frutos; recolección de leña.

En cuanto a las garantías constitucionales vulneradas señala que se afecta:

I.- La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público. Art. 19 Nº6.

La CPR protege la libertad religiosa en tres dimensiones específicas: la libertad de conciencia, la libertad de creencia y la libertad de culto. Señala que de acuerdo a la normativa vigente los estados deben asumir la responsabilidad de desarrollar una acción coordenada y sistemática con miras a proteger los derechos de los pueblo indígenas y a garantizar el derecho a su integridad, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres, tradiciones y sus instituciones, por ejemplo, la Lawentuchefe y su labor. Para ello, como se señaló, el Estado debe impedir que los lugares -el habitat-, donde se recogen las yerbas medicinales no sean alterado o intervenido de manera alguna, de allí que la intervención realizada en el predio de perturba el desarrollo de las labores de la Lawentuchefe, poniendo en riesgo el ejercicio de la medicina tradicional mapuche, en la que creen, para la colectividad que allí vive, vulnerándose consecuentemente la garantía constitucional de la libertad de culto, contenida en el art. 191N1º6.

Ahora, es menester agregar que este deber de protección de los sitios ceremoniales mapuche se ve intensificado en cuanto estos forman parte inescindible de la cultura mapuche, por lo tanto, para cumplir el Estado con su deber de protección y respeto de las culturas originarias de nuestro país, tiene que promover y resguardar las manifestaciones culturales indígenas como sus manifestaciones religiosas, según lo disponen diversas normas legales y de derechos humanos.

II.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. Art. 19Nº8.

Se refiere a la "importancia especial" que para los pueblos indígenas reviste su relación con la tierra y territorios de allí que jurisprudencialmente se haya reconocido una mayor susceptibilidad de afectación por ser una persona indígena la que reclama respecto de su medio ambiente. Por lo mismo, los actos ilegales ejecutados por la Empresa revisten una mayor gravedad, considerando este especial apego. De allí que la perturbación y puesta en riesgo del desarrollo normal de las prácticas culturales mapuche, se puede concluir constituye una vulneración al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Que a fojas 81 y siguientes la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena -en adelante, CONADI, evacua informe respecto a los puntos que se indican a continuación:

1.- Respecto de la labor y la afectación de la Lawentuchefe nombre reservado, por el proyecto "Aprovechamiento Energético Biomasas Agrícola -Región de la Araucanía" -en adelante también, el Proyecto la evaluación ambiental de un proyecto -evaluación que por cierto incluye los impactos que un proyecto pudiese generar sobre el medio humano indígena- debe realizarse, por parte de los Órganos de la Administración del Estado con Competencia Ambiental (OAECA) -de los cuales CONADI forma parte-, en el marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental -en adelante, SETA.

En este orden de ideas, esta Corporación puede informar que, en su calidad de OAECA, participó en las diversas etapas del procedimiento de evaluación ambiental del Proyecto. En lo que se refiere específicamente a la labor y a la eventual afectación que podría tener la Lawentuchefe nombre reservado por la ejecución del Proyecto, se puede informar que estos antecedentes no fueron proporcionados por el Titular durante la evaluación, por lo que la Corporación no contaba con información sobre estas labores ni sobre su eventual afectación por parte del Proyecto. De igual forma, se debe señalar que esta temática no fue relevada durante el proceso de Participación Ciudadana -que incluyó una reunión con la Comunidad- ni en la carta enviada por la propia Comunidad nombre reservado al Director del Servicio de Evaluación Ambiental 2.- Respecto a los impactos que significarían la aprobación del proyecto "Aprovechamiento Energético Biomasas Agrícola -Región de la Araucanía" para las Comunidades Indígenas cercanas, puede informar que durante la evaluación ambiental del Proyecto emitió los siguientes pronunciamientos:

a) Of. Ord. 886/2014 de 12 de diciembre de 2014, que se pronuncia sobre la Declaración de nombre reservado -en adelante, DIA-. En este la CONADI informó la presencia del Título de Merced -en adelante, TM- nombre reservado, al norte del lugar de emplazamiento del Proyecto, en donde se ubica la comunidad nombre reservado; y del Título de Merced nombre reservado al este del Proyecto, en donde se ubica la Comunidad Indígena del mismo nombre.

Además, en relación a la Comunidad Indígena nombre reservado, se efectuó en dicho pronunciamiento una serie de requerimientos de análisis a propósito de -entre otros tópicos- el aumento del tránsito de camiones y sobre el material particulado en suspensión producto de residuos agrícolas transportados; un sistema de cortafuego para evitar propagación de incendios; qué tan cerca de la C.I.. se proyecta la línea de transmisión del proyecto; el manejo de cenizas para evitar dispersión de éstas; crear comunicación por los eventos de generación de ruido por sobre la norma; precisar los usos informales que realice la comunidad en el sector del río Tolten, cercanos a descargas del proyecto, etc. En tanto, para la Comunidad Indígena nombre reservado, se solicita la modelación de dispersión de emisiones atmosféricas hacia la comunidad.

b) Of. Ord. N0733/2015 de 25 de agosto de 2015, que se pronuncia sobre la Adenda. En esta etapa de la evaluación, la Corporación, en consideración a que la Comunidad nombre reservado está ubicada en el ingreso de camiones a la caletera que conduciría a la Planta, se solicitó al Titular que el ingreso a ésta se trasladara hacia el sur y que para el caso de no ser posible, se justificara esta razón. . Junto a ello, se requirió que se describiera el plan de comunicación que se generará hacia las comunidades.

c) Of. Ord. N0933/2015 de 3 de diciembre de 2015, en el cual CONADI se pronuncia sobre la Adenda Complementaria. En este oficio, la Corporación da su conformidad, manifestando una condición basada en que el proyecto generaría una externalidad negativa asociada al viraje de camiones, detenciones, aceleraciones y otras maniobras a una distancia aproximada de 50 metros de viviendas de la Comunidad nombre reservado, específicamente por la recepción de biomasa en horario nocturno. Esta condición fue que el horario de recepción de biomasa sea definido expresamente entre las 07:00 am y 21:00 pm, de lunes a sábado.

Finalmente la CONADI advierte que, independiente de la importancia que pueden tener sus informes en la evaluación ambiental de los proyectos, de acuerdo a lo estipulado en los artículos 50 inciso 1° y 2° del Reglamento y en el art. 38 de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, estos no son vinculantes para la autoridad ambiental.

3.- Existencia de un Titulo de Merced y su real emplazamiento respecto del territorio donde se encuentran asentados los recurrentes. Al norte del emplazamiento del proyecto existe el Titulo de Merced correspondiente a nombre reservado, actualmente ocupado por la Comunidad con el mismo nombre, Pi N°1851. En tanto, al este del emplazamiento del proyecto, está el Titulo de Merced nombre reservado, ocupado por la C.I. con el mismo nombre, PJ N 995.

A fojas 87 y siguientes evacúa informe la recurrida RAKUN SPA solicitando el rechazo del nombre reservado interpuesto, en todas sus partes y con expresa condena en costas, por ser completamente improcedente, de acuerdo a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

1.- Los recurrentes deducen su nombre reservado, fundado en que el día 12 de abril de 2016, la Lawentuchefe de la comunidad —autoridad tradicional mapuche—, recolectando yerbas en el predio de la recurrida, se encontró con desechos en el suelo y ante la construcción de un pozo. Sobre este punto aclara que el terreno al que supuestamente aluden los recurrentes —no lo singularizan, pero – según dice- “debemos suponer que es donde se establecerá la central eléctrica en base a biomasa agrícola cuyo titular es Rakún SpA”— no es de propiedad de la recurrida sino del Sr. nombre reservado; que el pozo habilitado ha sido construido por el propietario del predio, el mismo Sr. nombre reservado, en virtud de lo requerido en el Reglamento de Exploración y Explotación de Aguas Subterráneas; y consultado el Sr. nombre reservado, éste no ha dado autorización alguna a la Lawentuchefe para que ingrese en su propiedad, la que, a mayor abundamiento, se encuentra cercada, lo que indudablemente afecta el derecho de propiedad del dueño del terreno.

2.- Se observa que la recurrente declara haber tomado conocimiento de los hechos denunciados (excavación de un pozo y acumulación de desechos industriales) estando la Lawentuchefe al interior del predio del Sr. nombre reservado, los que, según ellos, vulnera su derecho a la libertad de conciencia, a la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público; a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y a desarrollar cualquier actividad económica. Agrega que a pesar de que la recurrente alude al pozo y los supuestos residuos industriales cuya habilitación habría generado el recurso, de una simple lectura del mismo, quedaría en evidencia que lo realmente pretendido por los recurrentes es atacar la validez y alcances de la Resolución de Calificación Ambiental que calificó ambientalmente favorable el Proyecto "Aprovechamiento Energético Biomasa Agrícola Región de la Araucanía", otorgada mediante la Resolución Exenta N° 17/2016 de la Comisión de Evaluación de la Región de la Araucanía.

Agrega que lo que es omitido por los recurrentes, es que la misma Comunidad Indígena nombre reservado —a la que pertenecen los recurrentes—, representada por su presidenta y también recurrente en estos autos, la Sra. nombre reservado, interpuso el día 7 de marzo de 2016 un Recurso de Reclamación denunciando, entre otras materias, la afectación sobre el paisaje, sobre la dimensión cultural y su vinculación al kume mogen ("buen vivir") de la Comunidad Indígena nombre reservado, en virtud de lo dispuesto en los artículos 20 y 30 bis de la Ley N° 19.300, Ley de Bases Generales del Medioambiente, lo cual es absolutamente incompatible con la acción cautelar materia de autos. Es más, en la misma parte petitoria de este recurso queda en evidencia que lo que se busca es invalidar la RCA y no otra cosa.

3.- Además de la confusión de los recurrentes en cuanto a la determinación de si el acto ilegal y arbitrario que se denuncia es la simple habilitación de un pozo y su correspondiente depósito, o si lo ilegal es la dictación y el contenido de la RCA, hay varias imprecisiones en el texto que dificultan la comprensión de las reales pretensiones y motivaciones de la parte recurrente.

En efecto, en todo el recurso jamás los recurrentes singularizan la propiedad, que supuestamente sería de mi representada, con nombre, datos de inscripción o rol. No obstante lo anterior, de buena fe, suponemos que la recurrente se refiere al predio donde se emplazará el Proyecto "Aprovechamiento Energético Biomasa Agrícola — Región de la Araucanía", que es actualmente de propiedad del Sr. nombre reservado, denominado El nombre reservado o La Pampa, del departamento de Temuco, conformado por las Hijuelas 467 y 468 del Plano Estación Toltén de 197 y 22 hectáreas respectivamente, el cual se encuentra inscrito a Fojas 4.324 Número 1.109 del Registro de Propiedad del Segundo Conservador de Bienes Raíces de Temuco correspondiente al año 2010. En el predio antes mencionado, se realizará una subdivisión de donde saldrá un lote de 15 hectáreas sobre el cual recae una promesa de compraventa en favor de Rakún SPA. La recurrente en reiteradas ocasiones reconoce que la Lawentuchefe accede de manera permanente y regular en su recolección a un terreno que suponemos corresponde al del Sr. nombre reservado antes singularizado.

Por su parte, las pruebas acompañadas por la únicamente buscan probar la calidad de miembros de la comunidad indígena de los recurrentes, y en ningún caso logran probar la materialización y veracidad de los hechos que se denuncian. Salvo un set de imprecisas fotografías que nada prueban, el resto de los documentos, incluso el oficio solicitado por los recurrentes, sólo buscan discutir la calidad de comunidad indígena de la recurrente, materia jamás discutida y desconocida por mi representada, y así volver a plantear un asunto que ha sido tratado y resuelto por el organismo administrativo con competencia ambiental correspondiente, y que actualmente conoce de una reclamación interpuesto por la misma comunidad.

4.- Hace presente que mientras no se formalice la promesa de venta del paño de 15 hectáreas, es el titular de la propiedad quien, amparado en las normas constitucionales, el Código de Aguas y el Reglamento Sobre Exploración y Explotación de Aguas Subterráneas, tiene el derecho a solicitar aguas subterráneas en su propiedad, sin perjuicio de que esta agua en el futuro accedan al proyecto.

5.- Señala que la simple habilitación de un pozo no es motivo suficiente para vulnerar el derecho a la libertad de conciencia, a la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público; el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica de la comunidad recurrente.

Sin perjuicio de lo anterior, aclara, en la más absoluta buena fe, que parte del agua del pozo solicitado por el Sr. nombre reservado, correspondiente a 30 1/s, abastecerá efectivamente al Proyecto de propiedad de la recurrida, motivo por el cual la existencia y habilitación de este pozo fue declarada por Rakún SPA en su Declaración de nombre reservado.

6.- Existe una falta de legitimación pasiva. En primer lugar, la recurrida Rukan SPA, no es quien dictó la RCA cuya ilegalidad se denuncia en varias partes del recurso. En segundo lugar, el Sr. nombre reservado fue quien habilitó el pozo referido al interior de su misma propiedad. Asimismo, absurdo sería que se le ordenase a un tercero ajeno al juicio (Sr nombre reservado) suspender determinados actos que pudiera estar realizando conforme a sus derechos, en circunstancias que no ha sido debidamente emplazado del presente recurso.

7.- Por su parte, no es procedente una acción de esta naturaleza para invalidar un acto administrativo como el que contiene la citada Resolución Exenta N° 17/2016 de la Comisión de Evaluación de la Región de la Araucanía, ya que desde la entrada en vigencia de los tribunales ambientales, la Corte de Apelaciones no tiene competencia para conocer de estas materias contenciosas-administrativas en asuntos ambientales.

8.- La acción cautelar pretendida es extemporánea. Ha transcurrido en exceso el plazo contado desde la notificación de la Resolución de Calificación Ambiental a la comunidad.

9.- Los recurrentes no gozan de un derecho indubitado. Prueba irrefutable de ello es la existencia de un recurso de reclamación deducido por la misma comunidad ante la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental, donde se denuncian prácticamente los mismos hechos. No pueden los recurrentes invocar un supuesto derecho, si ya la autoridad administrativa ha aclarado que el proyecto no los afecta. Dicha reclamación paralela se encuentra actualmente pendiente de resolverse.

10.-El nombre reservado se funda en que se habrían vulnerado las garantías constitucionales contempladas en los numerales 6, 8 y 21 del artículo 19 de la Constitución Política. Respecto a la garantía constitucional del artículo del 19 N° 21 (derecho a desarrollar cualquier actividad económica), el recurso no aclara cómo el proyecto o la construcción del pozo, obligaría a los recurrentes a "realizar un camino más largo y complejo para realizar" la labor de recolección de maderas en las riberas del río Toltén, sobre todo considerando que el predio en cuestión se encuentra cercado. Es por esta razón, atendida la falta de evidencias que demuestren una afectación al derecho a desarrollar cualquier actividad económica, y considerando la poca precisión con que se menciona, nos referiremos principalmente a las otras garantías invocadas.

El recurso señala que la construcción de un pozo de sondaje, los depósitos de residuos industriales y la falta de supervisión en estas obras de un arqueólogo, constituyen una vulneración a las garantías constitucionales de los números 6, 8 y 21 del artículo 19 de la Constitución Política. Tal vulneración, como quedará demostrado, no puede ocurrir pues, por una parte y respecto del proyecto de la recurrida, la comunidad recurrente no se ve afectada y por otra, la ley le otorga la facultad a la comunidad de reclamar en contra de la resolución de calificación ambiental —tal como lo hizo—, y de interponer la denuncia que corresponda, en caso de estimarlo pertinente, ante la autoridad competente.

No se afecta el derecho contemplado en el artículo 19 N°6, esto es, el derecho a la libertad de conciencia, la manifestación de toda las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público, por cuanto de acuerdo a la resolución de calificación ambiental, el proyecto no es susceptible de afectar a población protegida, así como tampoco alterar el valor ambiental del territorio.

Tampoco se afecta el derecho contemplado en el artículo 19 N° 8, esto es, el derecho a vivir en un medio libre de contaminación, por cuanto la resolución de calificación ambiental, señala que el proyecto no generara alteración significativa en términos de magnitud o duración del valor paisajístico o turístico de una zona considerando que no se ubica en una zona con esas características.

A fojas 133 se agrega informe evacuado por don nombre reservado quien señala que no siendo parte de este nombre reservado, informa que es agricultor y que no ha tenido participación alguna en el nombre reservado a que se hace referencia. Sin embargo, según señala, ante la notificación que ha recibido, y con el ánimo de cooperar con el accionar de los Tribunales de Justicia, procede a relatar en primer término que el campo conocido como La Pampa, en la zona de Freire, ha pertenecido a su familia desde hace mucho tiempo, dado que lo adquirió su abuelo el año 1984. Que desde su adquisición se comenzó a desarrollar actividad agrícola en él. Así es como a partir del momento en que adquirió el predio se le ha dado un uso tanto eminentemente agrícola como ganadero, dedicándose principalmente a la siembra de avena y trigo, y a la crianza y engorda de vacuno. Luego el año 1994, comenzó con la producción de leche y de esta manera intensificando las siembras y rotación de praderas y los cultivos de plantas forrajeras para el consumo destinado a las vacas lecheras. Actualmente es el único y exclusivo dueño del resto de un lote de terreno del fundo llamado El nombre reservado o La Pampa del departamento de Temuco, de aproximadamente unas doscientas cincuenta hectáreas, formada por varias hijuelas. Que el título de propiedad que estipula su derecho de propiedad en el llamado fundo El nombre reservado o La Pampa se encuentra inscrito en el Conservador de Bienes Raíces de Temuco y de Padre las Casas bajo el número 4324 fojas 4109 del año 1994. Adjunta copia de la inscripción mencionada.

Agrega que nunca ha tenido antecedentes que permitieran afirmar que este predio tuviera carácter de indígena, esto se desprende del análisis de los títulos del predio y lo que se ratifica por el hecho de haberse dedicado durante ya varias décadas a la actividad agrícola intensiva.

Sobre el campo puede también relatar que en partes del predio se ha desarrollado a lo largo de los años actividad forestal, plantando en distintos períodos bosques de eucaliptus y pino principalmente. En relación a usos del predio también cree importante mencionar que hace ya tiempo recibió oferta de empresa Latin American Power, para usar parte de su terreno en una línea de transmisión eléctrica llamada Sistema de Transmisión Dedicado Rio Toltén — Melipeuco. Lo anterior, en definitiva, se concretó de manera que otorgó una servidumbre eléctrica a los desarrolladores del proyecto. Dicha línea de transmisión se encuentra construida y operando desde el año 2013 aproximadamente.

Respecto de la relación con las comunidades vecinas indígenas, en términos generales puede afirmar que ha tenido una buena relación con los vecinos y comunidades cercanas al campo. Sobre el ingreso al predio de algunas personas de las comunidades indígenas vecinas a retirar hierbas medicinales o a desarrollar otro tipo de actividades como recolección de frutos o madera, señala que la verdad es que nunca había percibido que algún miembro de las comunidades indígenas, ni la lawentuchefe ni otras personas, ingresaran a recolectar yerbas medicinales ni frutos silvestres a su predio. Tampoco ha percibido nunca que ingresen con animales a pastar a las tierras del campo. Que nunca ha percibido que se desarrollen actividades de este tipo en el predio y tampoco ha recibido nunca una solicitud, autorización o permiso por parte de ninguna persona de estas comunidades indígenas para ingresar a su propiedad, a fin de desarrollar actividades del tipo antes descrito.

Respecto a su relación con la empresa llamada Rakún SPA, señala que ellos se han comunicado con él hace 2 años y medio, explicándole su intención de desarrollar un proyecto de generación eléctrica a través de biomasa, lo que entiende sería un aporte dado que así podrían reducirse las quemas agrícolas que en nuestra Región se usan bastante. Agrega que desde hace dos años y medio y a la fecha, tienen firmado un contrato de promesa de compraventa de una porción (15 hectáreas) de su predio y de servidumbres de tránsito, acueducto, agua potable, alcantarillado y eléctrica. Que este contrato de promesa ha tenido una serie de modificaciones y aún se encuentra vigente.

Respecto de habilitación de pozo de sondaje, señala que efectivamente es una actividad que desarrolló dentro de su propiedad cumpliendo todos los requisitos legales. Que es así como encargó un informe de sondaje a don nombre reservado, el que adjunta. Que una vez recibido el mencionado informe de sondaje, presentó la solicitud de derechos de aprovechamiento de agua, el 4 de mayo de 2016, ante el director de la Dirección General de Aguas. Y que, de cumplirse las condiciones del contrato de promesa de compraventa de terreno al que se refiere, parte de las aguas se las transferirá al proyecto de Rakún, de acuerdo con el proyecto aprobado por la RCA.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante la acción aquí intentada los recurrentes, individualizados en lo expositivo, todos pertenecientes al Pueblo Mapuche y en su mayoría integrantes de la Comunidad Indígena nombre reservado, han comparecido alegando una vulneración de las garantías constitucionales de la libertad de culto, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, contempladas en los números 6, 8 y 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, lo cual sería consecuencia de la construcción de un pozo de sondaje y depósito de los residuos industriales resultantes de dicha obra, que la empresa recurrida Rukan SPA estaría ejecutando en un predio de su propiedad, actividades que perturbarían el normal desarrollo de manifestaciones culturales de la población mapuche, tales como la recolección de yerbas medicinales por la autoridad tradicional que ejerce la medicina Mapuche o Lawentuchefe, y de recolección de frutos silvestres por personas y familias mapuches del sector, lo que perturbaría el normal desarrollo de manifestaciones culturales propias de la población indígena que allí habita, agregando que por el uso que se le está dando a la propiedad en cuestión existiría un lógico temor de que se produzcan nuevas y mayores afectaciones derivadas de la ejecución de otros actos de similar naturaleza por parte de la empresa. Que según los recurrentes se amenazaría también el patrimonio arqueológico-cultural e histórico indígena que pudiese existir en el predio de la empresa.

SEGUNDO: Que en su presentación, al referirse a lo que según los recurrentes, sería lo ilegal y arbitrario, parten describiendo el proyecto “Aprovechamiento Energético Biomasa Agrícola – Región de la Araucanía”, perteneciente al titular RAKUN SPA, el cual, según se indica, habría ingresado al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) mediante Declaración de nombre reservado el día 14 de noviembre de 2014, por corresponder a una central generadora de energía mayor a 3 MW, realizando a continuación una serie de cuestionamientos a la Resolución de Calificación Ambiental, la que, en síntesis, según ellos, no se ajustaría a la realidad. A continuación, agregan que el acto – que se entiende sería la construcción del pozo – sería ilegal por cuanto no se habría dado cumplimiento al Reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo en lo que se refiere al depósito de residuos industriales, agregando que la construcción de este pozo de sondaje, en las coordenadas señaladas por la Resolución de Calificación Ambiental para excavación del pozo de agua que abastecerá a la planta, daría cuenta que se trata de una obra propia del proyecto, con lo que se habrían incumplido también las exigencias establecidas por las normas sectoriales, esto es dar aviso previo a la autoridad y, finalmente, que tampoco se contó con la supervisión de un arqueólogo ordenado por la ley para la ejecución de las obras.

TERCERO: Que, como se observa, el acto arbitrario e ilegal que se atribuye a la recurrida, consistiría básicamente en la construcción de un pozo de sondaje en tierras que serían de su propiedad, sin embargo, tal como lo ha señalado la empresa RAKUN SPA en su informe y lo ha ratificado también en la presentación realizada ante esta Corte, don nombre reservado, el pozo en cuestión no fue construido por la recurrida sino precisamente por éste último, y en terrenos que son de su propiedad y no de Rakun SPA.

CUARTO: Que si bien, de acuerdo a lo informado por la recurrida y lo señalado por don nombre reservado existiría una promesa de compraventa entre éste y la empresa recurrida, respecto al paño donde se encuentra emplazado este pozo, ello no implica que sea la recurrida la propietaria del predio, ni que por ello pueda entenderse, como la recurrente lo hace, que este pozo de sondaje, realizado dentro de su propiedad por el señor nombre reservado sea una obra propia del proyecto que pretende realizar la recurrida, por cuanto, aunque se encuentre dentro de las coordenadas señaladas por la Resolución de Calificación Ambiental para excavación del pozo de agua que abastecerá a la planta y don nombre reservado haya indicado que de cumplirse las condiciones del contrato de promesa de compraventa del terreno respectivo, parte de las aguas se las transferirá al proyecto de Rakún, de acuerdo al proyecto aprobado por la Resolución de Calificación Ambiental, por ahora lo único cierto es que no es la recurrida la propietaria del terreno ni del pozo en cuestión, ni tampoco ésta quien ordenó su construcción, por lo que no puede imputársele arbitrariedad ni estimar que la construcción del pozo adolezca de las ilegalidades que se le atribuyen.

QUINTO: Que, por otro lado, debe considerarse que el nombre reservado ha sido contemplado por el constituyente como una acción cautelar destinada a evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que no solo produzcan privación o perturbación sino también amenaza en el goce de alguna o algunas de las garantías constitucionales que expresamente señala la Constitución Política de la República, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado, y de los antecedentes que han tenido a la vista y de lo expuesto en el recurso, la única forma de afectación que aquí podría haberse estimado configurada es la existencia de un lógico temor por parte de los recurrentes, lo que, sin embargo, no resulta suficiente para estimar que se esté ante la amenaza a la que el constituyente se refiere, la que debe entenderse como un peligro actual e inminente de que se puedan materializar actos u omisiones que reuniendo las características exigidas, efectivamente puedan llegar a producir privación o perturbación en el goce de los derechos que se garantizan por la vía de esta acción, considerando que la misma tiene por finalidad amparar de manera eficaz, pero en procedimiento breve y sumario estas determinadas garantías.

SEXTO: Que, en efecto, se ha alegado por los recurrentes la vulneración de las garantías de la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público, además, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y finalmente el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, contempladas en los números 6, 8 y 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Que sin embargo, de los antecedentes acompañados por los recurrentes, y de lo señalado en el recurso, en relación con lo informado por la recurrida y por el propietario del predio y el pozo, don nombre reservado, no resulta posible, a lo menos en el marco del procedimiento contemplado para este arbitrio, convencerse, en los términos que el recurrente refiere, de que efectivamente se configuren las vulneraciones que se alegan, por cuanto tal como se reconoce en el recurso, los actos denunciados se habrían producido en el predio que según los recurrentes sería de la recurrida pero que, como se ha comprobado, pertenece en realidad al señor nombre reservado, y – según lo observado -no son de la entidad que se pretende, ya que si bien se observan algunos desechos, tales como unas botellas plásticas, un bidón, un pequeño trozo de cañería plástica y alguna bolsa plástica, que claramente son basura, constituiría un exceso calificarlos de residuos industriales, no observándose tampoco, como la existencia de los mismos podría afectar el derecho a la libertad de culto, la actividad de la Lawentuchefe o la recolección de frutos silvestres, teniendo presente que dicha basura, además de poder ser fácilmente recogida y retirada del lugar, se encontraría al interior del predio de don nombre reservado el cual, como ha declarado su propietario se encuentra debidamente cercado. Que en lo que se refiere a la posible afectación que podría producirse como consecuencia de la operación del pozo en cuestión, ella no pasa de ser, a lo menos por ahora, un mero temor, sin que exista fundamento técnico para alcanzar una conclusión contraria, por lo que tampoco se vislumbra el modo en que por la misma se podría haber estimado vulnerada alguna de las garantías esgrimidas.

Que, en cuanto a la garantía constitucional del artículo 19 N° 21 de la Constitución Política, que los recurrentes indican se produciría por el hecho de que personas mapuches que viven en la tierra indígena colindante, así como también en sus cercanías, recolectan madera en las riveras del Río Toltén, debiendo ahora- según dicen – hacer un camino más largo y complejo para realizar dicha labor, no se observa como la construcción del pozo en cuestión podría haber producido el resultado que se denuncia, en circunstancias que dicho pozo se encuentra emplazado en una propiedad particular que no es la de los recurrentes, la cual según ha señalado su propietario, se encuentra cercada sin que a través de la misma se haya solicitado ni permitido el paso a los recurrentes, estado de cosas cuya alteración no se ha alegado y que lógicamente existía desde antes de la construcción del pozo referido.

SÉPTIMO: Que, finalmente, en lo que se refiere específicamente al proyecto, “Aprovechamiento Energético Biomasa Agrícola Región de la Araucanía, del cual si sería titular RUKAM S.A., no puede dejar de considerarse que conforme a los antecedentes acompañados en la tramitación del recurso y que se encuentran en custodia, con fecha 7 de marzo de 2016 la Comunidad Indígena nombre reservado, de la cual formarían parte, a lo menos en gran parte, los recurrentes, presentó un recurso de Reclamación de acuerdo a los artículos 20 y 30 bis de la ley 19.300, en contra de la Resolución de Calificación Ambiental N° 17/2016 de la COEVA de la Región de la Araucanía, que calificó favorablemente el proyecto cuestionado por los recurrentes, sin que exista constancia de que dicha reclamación haya sido resuelta.

OCTAVO: Que conforme a lo considerado, no constatándose la existencia de algún acto u omisión que reúna las características que se han previsto como presupuestos de esta acción, ni establecida la vulneración a las garantías esgrimidas en los términos exigidos por el constituyente, el presente recurso ha de ser desestimado.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema Sobre Tramitación Del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara sin lugar el recurso interpuesto a fojas 48 y siguientes, por doña nombre reservado y los otros recurrentes individualizados en lo expositivo de esta sentencia, en contra de RAKUM SPA., persona jurídica que sería representada legalmente por don nombre reservado.

Regístrese, comuníquese, agréguese a la carpeta digital y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Suplente don Luis Olivares Apablaza.

Rol N° Protección-2165-2016 (pvb).

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