nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE FREIRE

C.A. de Temuco Temuco, doce de junio de dos mil veinticuatro.

VISTOS A folio 1, con fecha 06 de febrero de 2024, comparece el abogado YERKO PATRICIO MILLALONCO CALISTO, domiciliado en domicilio reservado, en representación convencional de nombre reservado, chileno, soltero, ingeniero civil industrial, domiciliado en domicilio reservado, e interpone recurso de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE FREIRE, RUT RUT reservado, representada legalmente por su alcalde don LUIS ARMANDO ARIAS LOPEZ, Cédula Nacional de Identidad N° RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, por las acciones ilegales y arbitrarias que le fueron comunicadas a su representado informalmente a través de un correo electrónico remitido por el Director de Obras de dicho municipio el 05 de enero de 2024, mismas que se mantienen hasta la actualidad, vulnerando de manera continua los derechos y libertades fundamentales que la Constitución Política de la República reconoce a todos los habitantes del territorio.

Funda su recurso en que su representado, a mediados de 2021, decidió emprender una microempresa familiar destinada al comercio minoritario, la cual se emplaza en su domicilio, ubicado en domicilio reservado, para lo cual realizó todos los trámites pertinentes como persona natural, contando con patente municipal al día.

Como el negocio y su estratégica ubicación ofrecían potenciales de crecimiento, aproximadamente en marzo de 2023 decidió evaluar ampliar el giro, incorporando los rubros de cafetería y heladería, para lo cual proyectó la necesidad de ampliar sus dependencias y con el objeto de poder atender un mayor número de clientes, comenzó a realizar las averiguaciones necesarias para solicitar una autorización para el uso del bien nacional de uso público ubicado en frente de su hogar, el que, hasta esa fecha, era utilizado como estacionamiento informal para camiones, con miras a instalar una terraza techada que le permitiera ampliar sus servicios.

En dicho contexto, sostuvo diversas reuniones con el Director de Obras de la I. Municipalidad de Freire, Sr. nombre reservado, a fin de que lo instruyera sobre los pasos a seguir, así como la normativa técnica exigida por dicho organismo para el otorgamiento de la autorización correspondiente, sin que se le diera una respuesta definitiva, hasta comienzos de diciembre del pasado año, en que el Director de Obras le informó que no podía ni aceptar ni rechazar su solicitud, porque, pese a que la Ordenanza N° 4/2020 contempla el pago de patentes por el uso de bienes nacionales de uso público, la Dirección de Obras no contaba -ni cuenta hasta la actualidad- con un instrumento formal y técnico que establezca los parámetros objetivos, requisitos y condiciones para aprobar tales obras.

Pese a lo anterior, y dada la proximidad de la época estival, lo autorizó verbalmente para levantar su construcción, dándole los parámetros técnicos que pensaba incorporar en la normativa que se dictara al efecto, por lo que su mandante comenzó rápidamente a ejecutar las obras, las que quedaron concluidas el 25 de diciembre de 2023.

No obstante lo anterior, el Director de Obras citó a una reunión en carácter de urgente a su representado para el día 29 de diciembre pasado, en la cual le expuso que “un concejal había reclamado por la construcción de la terraza, la que tendría que ser totalmente demolida”, sin que de nada sirviera todo lo conversado con anterioridad, incluyendo la autorización verbal para la ejecución de las obras.

Y fue en este escenario que, con fecha 05 de enero de 2024, el Director de Obras le remitió a su patrocinado el siguiente correo electrónico: “Sr. nombre reservado, Junto con saludar, le informo que Ud. fue notificado el día de diciembre por construcción irregular sobre suelo Bien Nacional de Uso Público frente a la propiedad de domicilio reservado, exponiéndole a usted en reunión que en Freire si bien en la Ordenanza Municipal existe un cobro de derecho por ocupación de Bien Nacional de Uso Público, este señala que recepcionado por la Dirección de obras , cuyos parámetros técnicos en la actualidad no existen. En base a lo anterior, en Freire se está desarrollando una Ordenanza o similar que permitirá reconocer en algunas zonas este tipo de edificaciones, ordenar la tipología constructiva y recepcionarlas en base a parámetros normativos y técnicos estándar y, estipulando las vías en que este tipo de edificaciones se pudiese dar, por lo que eventualmente en algunas vías no podrán erigirse este tipo de construcciones, sin embargo a la fecha actual, no existe autorización alguna.

Por otra parte la ubicación del techo en cuestión, se encuentra emplazado cerca de la intersección urbana más peligrosa, respecto a la vialidad de Freire Urbano, restando visual a los conductores de vehículos, lo que ya ha generado accidentes vehiculares, por lo anteriormente expuesto, es que se solicita tenga a bien demoler la estructura y eliminar todo elemento que quite visión, lo anterior deberá estar efectuado antes del miércoles 10 de enero, y, en caso que esta acción no se haya llevado a cabo se procederá a multar según estipula la ordenanza y a efectuar las denuncias correspondientes.

Es importante señalar que durante el año 2023, se notificó a más de 50 construcciones, de las cuales muchas de ellas llevan más de 1 ó 2 décadas, que poseen misma condición irregular en Freire urbano, exigiendo en primera instancia y obligatoriamente demoler lo que se considere peligroso, o represente un eventual peligro para peatones o automovilistas, lo cual fue efectuado por los propietarios de locales comerciales.

Sin otro particular, le solicito acuse recibo del presente.

Dirección de obras Municipales”.

Frente a esta injusta e ilegal petición, su representado compareció a una última reunión con el Director de Obras y el Administrador Municipales el 12 de enero del presente año, quienes le reiteraron que la única posibilidad era la demolición, sin atender que, dentro del radio urbano de Freire, existen numerosas construcciones de la misma naturaleza, todas las cuales persisten hasta la actualidad, como la propia misiva reconoce.

Agrega que según da cuenta el acta notarial que acompaña, la construcción realizada por su representado se ubica a 13,5 metros aproximadamente de la esquina en cuestión, sin que constituya un impedimento para la óptima visualización de dicha intersección por parte de los conductores de vehículos motorizados.

Es por lo anterior que, al existir un trato desigual producto de la falta de normativa del propio municipio, lo que constituye además una grave vulneración a la garantía constitucional de libertad de ejercicio de toda actividad económica lícita, y careciendo la decisión adoptada de un procedimiento racional y justo que haya motivado a la autoridad a ordenar la demolición de la construcción efectuada por su patrocinado, interpone el presente recurso de protección.

En cuanto a los actos vulneratorios denunciados precisa que el Municipio no cuenta, hasta la fecha, con una normativa técnica que establezca los parámetros objetivos para la autorización de obras en bienes nacionales de uso público, lo que ha llevado a que dichas construcciones se emplacen libremente dentro del radio urbano de la comuna.

Así las cosas, y en un primer punto denunciado, existe una clara violación al principio de igualdad ante la ley, pues se está juzgando de manera desigual a quienes se encuentran en idéntica situación fáctica. En un segundo orden de ideas, el procedimiento mismo de notificación de demolición no respetó el debido proceso, pues la decisión se comunicó de manera informal mediante un correo electrónico, sin posibilidad jurídica de rebatir la decisión, otorgándose un plazo perentorio de tan sólo cinco días corridos, el que no encuentra sustento legal alguno, es arbitrario y constituye una conculcación del derecho constitucional a un justo y racional procedimiento, abusando en este caso el municipio de las facultades que en dicho sentido le reconoce la legislación vigente sobre la materia, y exponiendo a su representado a la destrucción de las edificaciones así como al pago de onerosas multas asociadas a su “desacato”.

Finalmente, se afecta también su derecho a desarrollar su actividad económica, para la cual cuenta con todas las autorizaciones y patentes necesarias, sin justificación aparente, más allá de un irrisorio intento de justificación, como lo es el hecho de señalar que el lugar donde se ubica la construcción que se pretende demoler “es la intersección más peligrosa del radio urbano de Freire, lo que ya ha generado accidentes vehiculares”, lo que dista mucho de la realidad.

Por todos estos antecedentes, la municipalidad ha violado las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N° 2, N° 3 inciso quinto (debido proceso) y N° 21 de la Constitución Política de la república, según desarrolla en su arbitrio.

Solicita se tenga por deducida acción de protección en contra de la MUNICIPALIDAD DE FREIRE, y en definitiva se declare que los hechos denunciados constituyen actos ilegales y arbitrarios, en los términos establecidos en el art. 20 de la Constitución, y, en definitiva, se ordene a la recurrida:

1. Dejar sin efecto la orden de demolición, así como toda denuncia y/o multa que se haya cursado a su representado, hasta que se dicte la normativa municipal correspondiente que establezca los requisitos y parámetros técnicos y objetivos para la aprobación de obras en bienes nacionales de uso público;

2. Cesar todo hostigamiento o represalia hacia el recurrente;

3. El pago de las costas de la causa; y, 4. Todas las demás medidas que esta Corte estime conducentes y pertinentes para el restablecimiento del imperio del derecho.

Acompaña los siguientes documentos: 1. Copia de patente municipal al día del recurrente; 2. Copia de autorización sanitaria del recurrente; 3. Set fotográfico autorizado ante notario, que da cuenta de la ubicación de la terraza de su representado, así como construcciones similares dentro del radio urbano de Freire; y 4. Mandato judicial electrónico.

A folio 10 comparece el abogado José Alejandro Martínez Ríos, en representación de la recurrida, Municipalidad de Freire, quien informa el recurso solicitando su rechazo, con costas, en atención a que su representada no ha incurrido en actuaciones ilegales ni arbitrarias.

Señala que durante el año 2023 el Sr. nombre reservado acudió a la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de Freire, con el objeto de recabar información acerca de una construcción que pretendía realizar en un bien nacional de uso público ubicado en forma contigua al lugar en el que se encuentra un establecimiento comercial de su propiedad, específicamente en la vereda y en el área verde allí existente, ante lo cual, el Director de Obras Municipales, don nombre reservado le explicó al Sr. nombre reservado que en la actualidad si bien existe una Ordenanza Municipal la cual hace mención a edificaciones que pueden ocupar el bien nacional de uso público, sólo se permite que éstas sean emplazadas entre la línea oficial y la vereda, debiendo pagar derechos municipales para ello, pero no se permite construir sobre el área verde que existe entre la vereda y la calzada. Y se le ilustró al Sr. nombre reservado que la Ordenanza nada dice acerca de las condiciones arquitectónicas que deberían cumplir.

Por su parte, en cuanto al proyecto que el Sr. nombre reservado pretendía construir sobre un bien nacional de uso público, a diferencia a lo que éste sostiene, el Director de Obras Municipales don nombre reservado le indicó verbalmente que no era factible aprobar dicha edificación y, se le puso en antecedente que en la Municipalidad de Freire, se está trabajando en una normativa para este tipo de construcciones, que podría estar vigente en el segundo semestre del año 2024, frente a lo cual el actor argumentó que en Freire existe varias construcciones de esta naturaleza, a lo que se le respondió que el hecho de que existan propietarios que hayan realizado construcciones irregulares y no hayan cumplido la Ordenanza Municipal, no significaba que se le debía autorizar una construcción que no se ajustara a aquélla.

Sobre el particular, hace presente que durante el año 2022 la Dirección de Obras de la Municipalidad de Freire inició un trabajo con un catastro de las edificaciones emplazadas en bienes nacionales de uso público en el sector urbano de la comuna que no cumplían la Ordenanza Municipal, el cual concluyó el año 2023, determinándose que existías 56 edificaciones que se encontraban en esa situación, muchas de ellas levantadas hace varios años, incluso décadas.

Una vez obtenida esta información catastrada, durante el año 2023 la Dirección de Obras Municipales notificó al 100% de los 56 propietarios que habían realizado edificaciones en Bienes Nacionales de Uso Público en el Freire urbano, solicitándoles que debían demoler aquellas estructuras que representaran un eventual peligro para peatones o automovilistas, lo cual fue acatado por muchos de los propietarios de locales comerciales.

En ese contexto, y a pesar de que a don nombre reservado se le explicó que no se podía autorizar una edificación como la que proyectara, de todas formas, entre fines del 2023 e inicios del año 2024, construyó sobre el bien nacional de uso público, con carácter permanente y, peor aún, la edificación obstruyó la visual en la esquina de unas de las intersecciones más transitadas del sector urbano de Freire.

De esta forma, el día 5 de enero de 2024, don nombre reservado en su calidad de Director de Obras Municipales le remite un correo electrónico a don nombre reservado, el que en su parte pertinente le señala lo siguiente:

“Por otra parte la ubicación del techo en cuestión, se encuentra emplazado cerca de la intersección urbana más peligrosa, respecto a la vialidad de Freire Urbano, restando visual a los conductores de vehículos, lo que ya ha generado accidentes vehiculares, por lo anteriormente expuesto, es que se solicita tenga a bien demoler la estructura y eliminar todo elemento que quite visión, lo anterior deberá estar efectuado antes del miércoles 10 de enero, y, en caso que esta acción no se haya llevado a cabo se procederá a multar según estipula la ordenanza y a efectuar las denuncias correspondientes.”

Sostiene que como puede observarse de dicho correo electrónico de fecha 5 de enero de 2024, que en definitiva es el acto que se impugna a través de la acción constitucional interpuesta, no es una orden de demolición, sino que una solicitud (la terminología empleada es ·”se solicita tenga a bien”) de demoler la estructura y eliminar todo elemento que quite visión, indicándole que en caso de no hacerlo se procedería a cursar las multas conforme a la ordenanza y a efectuar la denuncia correspondiente.

Por cierto, el Sr. nombre reservado tiene perfecta libertad de aceptar o no la solicitud de demolición y, en caso de no hacerlo, lógicamente no resulta jurídicamente aceptable que la Municipalidad se vea impedida de cursar las multas de conformidad a la Ordenanza y a efectuar la denuncia correspondiente al Juzgado de Policía Local. No se puede pretender que el recurrente en caso de incumplir la Ordenanza actualmente vigente goce de impunidad y que no pueda ser denunciada su infracción normativa, más aún cuando ha puesto en riesgo la seguridad vial de la intersección cercana a la edificación que realizó ilegalmente, como se observa en las fotografías que acompaña a su informe.

Por lo que no existe ningún acto ilegal o arbitrario ejecutado por la Municipalidad de Freire que afecte las actividades económicas del recurrente.

Sostiene, además, que no existen derechos indubitados por lo que la acción de protección no es la vía idónea para solucionar el conflicto planteado, toda vez que la acción constitucional deducida arranca del supuesto que el recurrente tiene derecho a emplazar una construcción sin autorización alguna en un bien nacional de uso público y con infracción a la Ordenanza Municipal N°4/2020 actualmente vigente.

Asimismo, es un hecho discutido la existencia de una supuesta autorización verbal que se le habría dado al Sr. nombre reservado en circunstancias que consultado el Director de Obras de la Municipalidad de Freire, éste lejos de efectuar una autorización verbal, le indicó que conforme a las características del proyecto, éste no iba a ser autorizado. Ciertamente, no es verosímil que los Directores de Obra resuelvan verbalmente y sin formalidad alguna proyectos de los cuales sólo se le entregan detalles en forma oral en el contexto de una consulta, más aún cuando éstos se emplazan en bienes nacionales de uso público a lo que se aúna el hecho que el recurrente no ha presentado formalmente ninguna solicitud de autorización para construir la obra en cuestión.

Por otra parte, también resulta discutida y dubitada la existencia de una orden de demolición que se le habría efectuado, puesto que al recurrente se le formuló una mera solicitud y, que en caso de no se accediese, se cursarían las multan que son procedentes y se harían las correspondientes denuncias que resultasen pertinentes.

En atención a lo anterior, acontece que, como como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, la acción de protección es un procedimiento de emergencia que no ha sido creado para ser utilizado en reemplazo de las acciones que el ordenamiento jurídico contempla para resolver conflictos entre partes, de manera que el conflicto que se somete al conocimiento esta Corte, mediante esta vía, excede el marco y los propósitos de la acción intentada, considerando especialmente que, un requisito ineludible para que pueda prosperar, consiste en la presencia de un derecho indubitado de que sea titular el afectado. ya que la acción de protección no constituye una instancia de declaración de derechos, citando doctrina en apoyo a sus planteamientos.

Sostiene, finalmente, que el recurso de protección deducido es extemporáneo puesto que el acto en contra del cual se reclama es la solicitud efectuada en correo electrónico remitido por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Freire al recurrente el día 05 de enero de 2024, sin embargo, la acción constitucional deducida en el presente caso fue ingresada el día 06 de febrero de 2024, por lo que a esa fecha ya había transcurrido el plazo de 30 días para deducir la presente acción constitucional conforme al Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales.

Se trajeron los autos en relación:

CONSIDERANDO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil- o arbitrario -o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO: Que, se recurre de protección en favor de nombre reservado, en contra de la Municipalidad de Freire, sosteniendo el actor que fue autorizado en forma verbal por el Director de Obras de dicha Municipalidad durante el año 2023, para instalar una terraza techada en un bien nacional de uso público ubicado en frente de su hogar, donde mantiene en funcionamiento una microempresa familiar, concluyendo las obras el 25 de diciembre de 2023, siendo citado a una reunión por el citado Director de Obras para el día 29 de diciembre pasado, en la cual le expuso que “un concejal había reclamado por la construcción de la terraza, la que tendría que ser totalmente demolida”, recibiendo con fecha 05 de enero de 2024, de parte del Director de Obras, un correo electrónico cuyo contenido reprodujo, por el cual sostiene que se ordena la demolición de la construcción efectuada, sin atender a que, dentro del radio urbano de Freire, existen numerosas construcciones de la misma naturaleza, todas las cuales persisten hasta la actualidad.

Esgrime que como el propio municipio reconoce, no cuenta, hasta la fecha, con una normativa técnica que establezca los parámetros objetivos para la autorización de obras en bienes nacionales de uso público, lo que ha llevado a que dichas construcciones se emplacen libremente dentro del radio urbano de la comuna, denunciando que existe una clara violación al principio de igualdad ante la ley, pues se está juzgando de manera desigual a quienes se encuentran en idéntica situación fáctica; se ha vulnerado, además, el derecho constitucional a un justo y racional procedimiento, pues la decisión se comunicó de manera informal mediante un correo electrónico, sin posibilidad jurídica de rebatir la decisión, afectándose también su derecho a desarrollar su actividad económica, para la cual cuenta con todas las autorizaciones y patentes necesarias, por lo que pide se ordene dejar sin efecto la orden de demolición, así como toda denuncia y/o multa que se haya cursado a su representado, hasta que se dicte la normativa municipal correspondiente que establezca los requisitos y parámetros técnicos y objetivos para la aprobación de obras en bienes nacionales de uso público;

TERCERO: Que, la recurrida, Municipalidad de Freire, informa que durante el año 2023 el actor, Sr. nombre reservado acudió a la Dirección de Obras Municipales, con el objeto de recabar información acerca de una construcción que pretendía realizar en un bien nacional de uso público, específicamente en la vereda y en el área verde frente a su domicilio, oportunidad en que se le explicó que si bien existe una Ordenanza Municipal que hace mención a edificaciones que pueden ocupar el bien nacional de uso público, sólo se permite que éstas sean emplazadas entre la línea oficial y la vereda, debiendo pagar derechos municipales para ello, pero no se permite construir sobre el área verde que existe entre la vereda y la calzada y se le explicó que la Ordenanza actualmente vigente nada dice acerca de las condiciones arquitectónicas que deberían cumplir.

Controvierte que haya sido autorizado de manera verbal para efectuar tal construcción, y sostiene que el Director de Obras le indicó que no era factible aprobar dicha edificación y, se le puso en antecedente que se está trabajando en una normativa para este tipo de construcciones, pero que se estimaba que podría estar vigente en el segundo semestre del año 2024.

Hace presente, además, que durante el año 2022 la Dirección de Obras de la Municipalidad de Freire inició un catastro de la edificaciones emplazadas en bienes nacionales de uso público en el sector urbano de la comuna que no cumplían la Ordenanza Municipal, el cual concluyó el año 2023, determinándose que existías 56 edificaciones que se encontraban en esa situación, muchas de ellas levantadas hace varios años, incluso décadas, notificándose al 100% de los 56 propietarios, solicitándoles que debían demoler aquellas estructuras que representaran un eventual peligro para peatones o automovilistas, lo cual fue acatado por muchos de ellos.

Señala que el actor entre fines del 2023 e inicios del año 2024, efectuó una construcción, sobre el bien nacional de uso público, con carácter permanente lo que obstruyó la visual en la esquina de unas de las intersecciones más transitadas del sector urbano de Freire, por lo que el 5 de enero de 2024, don nombre reservado en su calidad de Director de Obras Municipales le remite un correo electrónico, el cual no contiene una orden de demolición, como se sostiene en el recurso, sino que una solicitud (la terminología empleada es ·”se solicita tenga a bien”) de demoler la estructura y eliminar todo elemento que quite visión, indicándole que en caso de no hacerlo se procedería a cursar las multas conforme a la ordenanza y a efectuar la denuncia correspondiente, teniendo el actor la libertad de aceptar o no la solicitud de demolición y, en caso de no hacerlo, no resulta jurídicamente aceptable que la Municipalidad se vea impedida de cursar las multas de conformidad a la Ordenanza y a efectuar la denuncia correspondiente al Juzgado de Policía Local, de manera tal que no se está en presencia de un acto arbitrario ni ilegal.

CUARTO: Que, corresponde referirse, en primer lugar, a la alegación de la recurrida, de ser extemporánea la acción interpuesta, la que será rechazada, por cuanto si bien el presente recurso de protección fue deducido con fecha 06 de febrero de 2024 y la comunicación electrónica en que se funda el recurso es de fecha 05 de enero del mismo año, el actor da cuenta de una última reunión con la Municipalidad, el día 12 de enero del año 2024, cuya realización no fue controvertida por la recurrida, de manera tal que a partir de esta última fecha se contabilizará el plazo de 30 días para deducir la presente acción constitucional conforme al Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales.

QUINTO: Que, conforme a lo expuesto en el recurso y a lo informado por la recurrida, ha quedado asentado lo siguiente:

1.- Que el actor nombre reservado, posee una microempresa familiar, la cual se emplaza en su domicilio, ubicado en domicilio reservado, contando con patente municipal al día para el rubro confitería y frutos secos.

2.- Que, en el mes de diciembre del año 2023, para ampliar su giro a los rubros de cafetería y heladería, el actor edificó una construcción permanente, del tipo terraza, en un bien nacional de uso público ubicado en frente de su domicilio.

3.- Que, con fecha 05 de enero de 2024, el Director de Obras de la Municipalidad de Freire le remitió al actor un correo electrónico que es del siguiente tenor:

“Junto con saludar, le informo que Ud. fue notificado el día de diciembre por construcción irregular sobre suelo Bien Nacional de Uso Público frente a la propiedad de domicilio reservado, exponiéndole a usted en reunión que en Freire si bien en la Ordenanza Municipal existe un cobro de derecho por ocupación de Bien Nacional de Uso Público, éste señala que recepcionado por la Dirección de obras, cuyos parámetros técnicos en la actualidad no existen. En base a lo anterior, en Freire se está desarrollando una Ordenanza o similar que permitirá reconocer en algunas zonas este tipo de edificaciones, ordenar la tipología constructiva y recepcionarlas en base a parámetros normativos y técnicos estándar y, estipulando las vías en que este tipo de edificaciones se pudiese dar, por lo que eventualmente en algunas vías no podrán erigirse este tipo de construcciones, sin embargo, a la fecha actual, no existe autorización alguna.

Por otra parte la ubicación del techo en cuestión, se encuentra emplazado cerca de la intersección urbana más peligrosa, respecto a la vialidad de Freire Urbano, restando visual a los conductores de vehículos, lo que ya ha generado accidentes vehiculares, por lo anteriormente expuesto, es que se solicita tenga a bien demoler la estructura y eliminar todo elemento que quite visión, lo anterior deberá estar efectuado antes del miércoles 10 de enero, y, en caso que esta acción no se haya llevado a cabo se procederá a multar según estipula la ordenanza y a efectuar las denuncias correspondientes.

Es importante señalar que durante el año 2023, se notificó a más de 50 construcciones, de las cuales muchas de ellas llevan más de 1 ó 2 décadas, que poseen misma condición irregular en Freire urbano, exigiendo en primera instancia y obligatoriamente demoler lo que se considere peligroso, o represente un eventual peligro para peatones o automovilistas, lo cual fue efectuado por los propietarios de locales comerciales.

Sin otro particular, le solicito acuse recibo del presente.

Dirección de obras Municipales”.

SEXTO: Que, el recurso de protección deducido se funda en la circunstancia de que la Municipalidad recurrida habría ordenado la demolición de la construcción efectuada por el actor en un bien nacional de uso público, por lo que se pide que esta Corte ordene dejar sin efecto la orden de demolición, lo cual sin embargo, no resulta ser efectivo, en tanto el correo electrónico remitido al recurrente, por el Director de Obras, al que se ha hecho referencia en el considerando precedente, no es una orden de demolición, sino una petición de la autoridad.

En efecto, si bien la Municipalidad se encuentra facultada para Decretar la demolición de una obra emplazada de manera irregular en un bien nacional de uso público, para ello es necesario la dictación de un Decreto Alcaldicio, de conformidad con lo que preceptúa el artículo 148 N° 2 de la Ley de Urbanismo y Construcciones que establece que “El Alcalde, a petición del Director de Obras, podrá ordenar la demolición, total o parcial, a costa del propietario, de cualquiera obra en los siguientes casos: 2.- Obras que se ejecuten fuera de la línea de cierro o en bienes de uso público, sin la autorización correspondiente.”

De esta manera, en el evento que la Municipalidad recurrida, haga uso de dicha facultad, nacerá para el actor el derecho a controvertir tal decisión, lo que a la fecha no se ha materializado, todo lo cual es suficiente para rechazar el recurso de protección, ante la inexistencia del acto que se denuncia como arbitrario e ilegal.

SÉPTIMO: Que, resulta relevante tener presente, en todo caso, que el artículo 5 de la Ley 18695 Orgánica Constitucional de Municipalidades establece que “Para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales: c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado…”, de manera tal que tampoco existe ilegalidad o arbitrariedad en la petición formulada al actor, en tanto se funda en razones de interés general, al indicarse que parte de la ubicación del techo de la construcción efectuada por él en un bien nacional de uso público, resta visual a los conductores de vehículos.

OCTAVO: Que, por otra parte, en cuanto el actor, sostiene haber sido autorizado en forma verbal por el Director de Obras de la Municipalidad recurrida, para efectuar la construcción de una terraza sobre un bien nacional de uso público, ello ha sido controvertido por la recurrida, frente a lo cual, ha de tenerse presente que el recurso de protección no constituye una instancia de declaración de derechos sino de protección de aquéllos que siendo indubitados hayan sido conculcados.

Y en cuanto a que existirían otras construcciones como la que efectuó el actor en el radio urbano de la comuna de Freire, cabe señalar que la recurrida ha dado cuenta de que ello es efectivo, pero que precisamente se ha solicitado a los respectivos propietarios, que procedan a demoler las mismas, de manera tal que tampoco se advierte que la recurrida haya infringido el derecho a la igualdad, ni haya impedido al actor desarrollar una actividad económica, en tanto aquélla debe serlo en el marco de la legalidad vigente.

NOVENO: Que, dado lo antes expresado debe ser desestimado el recurso interpuesto.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el art culo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

I.- Que SE RECHAZA la solicitud de que se declare extemporáneo el recurso.

II.- Que SE RECHAZA, el recurso de protección deducido a favor de nombre reservado, en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE FREIRE.

Déjese sin efecto la orden de no innovar decretada.

Redactada por la Ministra suplente Cecilia Subiabre Tapia.

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N°Protección-212-2024 (pvb).