Protección contra Servicio de la Vivienda y Urbanismo "SERVIU" de Temuco

Foja: 98 Noventa y Ocho C.A. de Temuco Temuco, siete de septiembre de dos mil quince.

VISTOS:

A fojas 26 comparecen doña nombre reservado, RUT RUT reservado, dueña de casa y nombre reservado, nombre reservado, RUT RUT reservado, ambos casados, domiciliados en domicilio reservado, en calidad de propietarios de la propiedad ubicada en domicilio reservado, e interponen Recurso de Protección en contra del Servicio de la Vivienda y Urbanismo "SERVIU" de Temuco, que depende del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo "MINVU" de la Novena Región o quienes resulten responsables por el emplazamiento de un paradero de micros "BY-BUS", que no está considerado en proyecto aprobado por SERVIU, el que ocuparía todo el frente de la propiedad, lo que vulnera sus derechos ciudadanos.

Sostienen la vulneración a la libertad de opinión, por cuanto nunca fueron citados a reunión por SERVIU, Municipalidad ni Junta de Vecinos, siendo omitidos para analizar en conjunto, en terreno, de forma respetuosa, los pro y contras de esta tardía decisión SERVIU de la ubicación que no considera un "Estudio de Impacto Vial" el que si entrara en servicio afectaría muy seriamente su propiedad de domicilio reservado de Padre Las Casas, dejando constancia que hay un portón y un buzón que se revisa permanentemente y en correspondencias enviadas siempre se indicó correo y celular del propietario para contacto. Agrega que en la calle Villa Alegre, a menos de 60 metros existe una zona sin acceso de vehículos frente a los N°1050 -1052 y 1056 donde el paradero prestaría exactamente la misma utilidad a los vecinos, quedaría más cercano a 3 colegios, mejorando considerablemente el acceso de estudiantes a tomar micro y no aumentaría el riesgo de accidentabilidad de tránsito con alto flujo de vehículos que dobla en la esquina de calle Sarmiento.

Advierte vulneración además a la libertad para desarrollar una actividad económica sin obstrucción vial, pues instalar un paradero frente a un portón de acceso de 4,00 metros, de ancho para ingreso de grandes camiones con rampa y/o acoplados a un sitio que el Servicio de Impuestos Internos tiene enrolado por informe de Municipalidad como de "BODEGA y ALMACENAJE" y por ello se cancelan elevados montos en contribuciones fiscales. Agrega que los camiones necesitan tiempo y espacio para maniobrar tanto en ingresos como salidas de camiones libremente, sin micros ni peatones en la acera. Sin que se cuente con un estudio de impacto vial de la Secretaria Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones SEREMITT.

Asimismo señaló que se vulneraba el derecho a no ser discriminado por el Estado en materia económica, pues hace un tiempo se vieron en la obligación de paralizar trabajos de mejoramiento de la bodega existente de 1.357 metros cuadrados y concretar el proyecto de construcción de un local comercial con frente a calle Villa Alegre debido a un accidente vascular sufrido por el propietario nombre reservado. Actualmente se está negociando para arrendar el sitio a una empresa de acopio y distribución que tendrá importante flujo de vehículos todos los días en el acceso. Además considerando las pendientes transversales de la calle y paradero, eleva el borde superior 48 centímetros por sobre la cera actual existente. La estructura del frente de la construcción considera una altura de acuerdo a lo permitido por Ley de Tránsito a camiones. Si construyen la vereda 48 centímetros más arriba de la acera actual ya no podrían entrar camiones con altura legal. Los 48 centímetros, originarían una rampa de bajada hacia el interior del sitio para los vehículos. Si SERVIU define repavimentar la acera en la misma cota anterior y no considera una red de aguas lluvias que asegure que no se anegará en días de lluvia fuerte ni se afectará este sitio porque ya está escurriendo la lluvia hacia el interior del sitio. Actualmente todos los vehículos menores relacionados con el sitio se estacionan afuera. Con el paradero ya no será posible estacionar afuera. Para el local comercial que se construirá en octubre del año 2015, por ley General de Urbanismo y Construcción, la DOM exigirá estacionamientos cuando presentemos el proyecto a aprobación. Estos estacionamientos no se podrían emplazar porque estaría el paradero de micros. Además con el ensanchamiento para el paradero se acortaría el ancho entre la solera y la línea oficial del edificio.- En certificado de informes previos de la Dirección de Obras Municipales de Padre de Las Casas que obra en nuestro poder, entre solera y línea oficial indica 5,00 ML y con el paradero quedarían solo 3,50 ML.

Por último advierten vulnerado su derecho de propiedad, sosteniendo al efecto que al enterarse de esta errónea decisión de SERVIU por el supervisor de la empresa contratista PAICAVI Sr. nombre reservado y observando que esto afectaría seriamente su acceso, se comunicó el 06 de mayo 2015 al ITO SERVIU Sr. nombre reservado y antes que se iniciaran trabajos, solicitándole paralizar hasta no revisar esta decisión. Al día siguiente recibió llamado de don nombre reservado manifestándole que era partidario de reubicar el paradero en una zona donde no existan accesos de vehículos pero que no había contado con facultad para ordenar en terreno, el desplazamiento de tal paradero. Se le sugirió tratarlo con don nombre reservado, Director Técnico de SERVIU a quien manifestó de inmediato en oficio sus observaciones. Con posterioridad remitió oficio en mismo tenor al MINVU Srta. nombre reservado; SERVIU Sr. nombre reservado; SEREMITT de Transportes Sra. nombre reservado; ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PADRE DE LAS CASAS, alcalde subrogante, Sr. Oscar Gutiérrez Seguel. En el sitio vive una hija que con su esposo e hija menor requieren guardar 2 vehículos diariamente al interior del sitio y ya llevan 14 días sin acceso, obstruido por la constructora y se han tenido que trasladar a una vivienda ubicada en domicilio reservado, camino a Vilcún con una niña chica que ingresa al colegio todos los días hábiles a las 08:00 hrs. incomodidad y gasto adicional del que ni siquiera dan explicación.

El sitio requiere un acceso totalmente expedito para ingreso y salida de vehículos a toda hora y todos los días.

Finalmente sostiene que el recurrente, propietario, en calidad de Perito Tasador autorizado por el Ministerio de Hacienda según DS 759 del 01 de octubre de 1979 realizó un estudio comparativo de tasación considerando alternativa "A" sin paradero y Alternativa "B" con paradero de micros en acceso camiones llegando al resultado de que la propiedad que considera paradero baja considerablemente la plusvalía tanto para vender como para arrendar:

Para vender la propiedad de 1.357 metros cuadrados, disminuye en más de 13% su valor considerando un valor comercial tasado de $ 110.000.000 lo que representaría una pérdida mínima de $ 14.000.000 que es un daño económico mayor para la familia. Asimismo, para arrendar, con un paradero en su frente, el valor de arriendo disminuye en más de un 22 %, lo que ya nos ocurre porque quien quiere arrendar, que se ha enterado de la pretensión de SERVIU, está solicitando una rebaja del canon mensual si instalan el paradero porque no tendrá estacionamiento para su camionera afuera del sitio. Si cierran negocio ahora con este arrendatario les será muy difícil encontrar arrendatario que cancele el valor normal con un paradero. Materializar este paradero afirma, significarían daños a la propiedad que enumera en su recurso, sosteniendo la perturbación de la igualdad ante la ley, al no respetarse lo dispuesto en Ley de Tránsito N° 18.290, artículo 152 N° 6, que prohíbe estacionar en acceso de vehículos.

A fojas 43 y 44 informan las recurridas quienes en lo pertinente señalan que los hechos relatados por los actores, se enmarcan en el desarrollo del proyecto denominado Mejoramiento Interconexión Vial Temuco- Padre Las Casas, el cual tiene como objetivo el resolver los problemas de interconexión vial entre ambas comunas, y elevar los niveles de servicio de la red céntrica de Temuco y mejorar la conectividad de Padre Las Casas con la ruta 5. Incluyendo para ello, además del diseño de un tercer puente sobre el río Cautín para la conexión de Temuco y Padre Las Casas, la vialidad asociada a su conectividad con la red existente y el mejoramiento de numerosos elementos de la red vial urbana en el entorno de las dos comunas. Agregan que originalmente contemplaba la ejecución de calzada, con la respectiva solución de aguas lluvias, aceras por ambos lados, ciclovía, iluminación y paisajismo, pero no consideraba la construcción de un By Bus por calle Villa Alegre de la comuna de Padre Las Casas.

Advierten que es a solicitud de los vecinos realizada durante el desarrollo de las obras, que se planteó la instalación de estacionamientos y la construcción de un By Bus en la intersección calle Villa Alegre con Sarmiento, siendo técnicamente el sector con mayor ancho disponible, luego del sector de estacionamientos, frente a la propiedad N° 1030 por calle Villa Alegre, considerando la factibilidad técnica y económica, se procedió a efectuar la modificación, generando el emplazamiento del By Bus en la zona solicitada, esto avalado por la Municipalidad de Padre Las Casas, expresa que una vez iniciados los trabajos de excavación e instalación de soleras del By Bus, el Sr. nombre reservado, quien nunca estuvo presente en las reuniones de participación ciudadana, pese a estar citado, se contactó con el equipo de inspección de la obra y exigió la paralización de esta por sentirse afectado con el emplazamiento del By Bus.

Al tomar conocimiento de estos hechos, se tomó la decisión de paralizar puntualmente la obra del By Bus, recopilar antecedentes y realizar las consultas pertinentes del caso. En razón de que las obras de ejecución se encontraban paralizadas, mediante carta de fecha 07/05/2015, a nombre de la Sra. nombre reservado, en representación de los vecinos del sector, solicitan que sea ejecutado el paradero en el tramo Sarmiento- Fuentes.

De la misma forma, la Municipalidad de Padre Las Casas, a través de nombre reservado. N° 768 de fecha 12 de mayo de 2015, señala que, efectuada una visita en terreno por SERVIU y Funcionarios Municipales, fue evaluada la propuesta de Parada de Microbuses en Calle Villa Alegre Acera Norte, próximo a calle Sarmiento. En dicha visita se tuvo la oportunidad de conversar con el vecino de la propiedad identificada con el N° 1030 de calle Villa Alegre, Sr. nombre reservado, quien efectivamente expuso no estar de acuerdo con la ubicación, argumentando "que el estacionamiento de Microbuses le impediría el acceso de vehículos a su propiedad", señalando la Municipalidad que dichos argumentos no son efectivos, ya que el microbús no se estaciona, solo se detiene para recoger o dejar pasajeros. Indicando que el refugio Peatonal proyectado se ubicará al frente de la propiedad colindante más al poniente, por tanto los microbuses no se detendrán frente al acceso del Sr. nombre reservado. Además añade que dicha propiedad tiene destino habitacional, no existiendo actividad comercial.

Señala que con fecha 14/05/2015, remitió al Sr nombre reservado. N° 1434, señalando que en conformidad a lo solicitado por los vecinos y por la Municipalidad de Padre Las Casas, se procedería a continuar con la ejecución de las obras, motivo por el cual con fecha 15/05/2015 se procedió a retomar las faenas de hormigonado del By Bus.

En cuanto a la normativa que funda su accionar, advirtió que el Código Civil en su Art. 589 define los Bienes Nacionales de uso público, estableciendo lo siguiente: "Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de las calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos.

Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales".

En este orden de ideas agregó, que los órganos llamados y facultados para administrar dichos Bienes son las Municipalidades, en virtud de lo dispuesto en el Art. 5 de la LOC 18.695, la cual establece: “Las municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales: c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado”, luego el paradero por el que se reclama se emplazará en un bien nacional de uso público, bienes que por regla general se encuentran sujetos a la administración de las Municipalidades conforme lo dispuesto en los artículos 5, letra c, y 63, f) de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, por lo que desde ya debe descartarse la ilegalidad o arbitrariedad de la conducta que se atribuye a la recurrida desde que ésta, al disponer la ubicación del paradero, cuenta con la autorización de quien administra dichos bienes, quien es, la Ilustre Municipalidad de Padre Las Casas, lo cual consta en nombre reservado. N° 63 de fecha 02.05.2015.

Sostiene que como consecuencia de que la actuación por la cual se recurre, se somete a las facultades establecidas en la LOC 18.695, al principio de legalidad establecido en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental y al artículo 2 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, arguyendo además las funciones privativas del artículo 3° de su Ley Orgánica que señala en su letra b) la planificación y regulación de la comuna, la letra d) aplicar las normas sobre transportes y de tránsito público y en el artículo 4°, no existe arbitrariedad en la actuación de Serviu IX Región, pues se analizaron una serie de ubicaciones para construir el paradero y se eligió de forma técnica la ubicación final del proyecto, según consta en informe N° 18 del Departamento Técnico de Serviu Novena Región, el cual señala que: "En diversas visitas a terreno por parte de los Equipos Técnicos de la Obra tanto de SERVIU como de la Constructora, se establece que el único lugar que permite cumplir con los requerimientos en cuanto al ancho y largo necesarios para una Parada de Buses, es desde el Dm 116 hasta el Dm 146 de Calle Villa Alegre. Al realizar este análisis a lo largo de la calzada se observa que en el resto de los sectores no se alcanza el ancho suficiente, se interfiere con la postación existente, y se acerca al sector de la curva en calle Maquehue generando problemas de seguridad vial". Por tanto, afirma que dicha decisión se ha basado en elementos técnicos razonados y fundados, ajustados a derecho y a las atribuciones asignadas por ley, dicha actuación no ha sido caprichosa ni menos infundada como señala el recurrente en su recurso, por lo tanto, en la especie se ha actuado en un estricto apego a la normativa, y no se ha vulnerado de forma alguna la garantía esgrimida por el recurrente.

Citando jurisprudencia al efecto, entre otros, en fallo de fecha 22 de mayo de 2015 de la I. Corte de Apelaciones de Temuco, en sentencia que rechaza el recurso de protección interpuesto en contra de la Ilustre Municipalidad de Villarrica, causa Rol N° 1452-2015, pide rechazar, con costas, el recurso de protección por improcedente, en razón de no ser ilegales ni arbitrarias las actuaciones verificadas por SERVIU Novena Región, declarando que no se han vulnerado las garantías constitucionales a que hace alusión la recurrente.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con esta instancia jurisdiccional, con el objeto de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

SEGUNDO: Que lo que motiva el presente recurso es el hecho de que SERVIU y la Municipalidad de Padre Las Casas decidieron el emplazamiento de un paradero de micros "BY-BUS", que no está considerado en proyecto aprobado por SERVIU, el que ocuparía todo el frente de la propiedad de los recurrentes, lo que vulnera sus derechos de igualdad ante la ley y de propiedad, establecidos en el artículo 19 Nos. 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

TERCERO: Que, tal como se precisó, para que se pueda interponer una acción cautelar como la presente es requisito indispensable que se haya incurrido en un acto o en una omisión, ilegales o arbitrarios, que ocasionen vulneración de alguna de las garantías mencionadas en el artículo 20 de la Carta Fundamental de la República, en este caso se la hace consistir en la decisión de SERVIU y de la Municipalidad de Padre Las Casas de instalar un paradero para buses By Bus, cerca del domicilio de los recurrentes.

CUARTO: Que al respecto cabe señalar que, como se desprende del informe evacuado por los recurridos, la señalada decisión de instalar un paradero de buses cerca del domicilio de los recurrentes se encuentra totalmente ajustada a derecho, habiéndose efectuado los estudios técnicos necesarios para adoptar tal decisión, conforme a la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades que en su artículo 5° establece: Para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales:

c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado.

Además, en el artículo 63 señala: “El alcalde tendrá las siguientes atribuciones: ……f) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna que correspondan en conformidad a esta ley;”

QUINTO: Que, por lo tanto, no se verifican en el presente caso la ilegalidad y arbitrariedad con que habrían procedido las recurridas, por cuanto su actuar se ha ajustado a estudios técnicos, solicitud de la comunidad y normativa legal vigente.

SEXTO: Que, como surge de lo consignado en el primer fundamento, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas. Es decir, son variadas las exigencias que deben rodear la presentación y el acogimiento de una acción de la naturaleza indicada.

SÉPTIMO: Que, además en la especie falta uno de los requisitos básicos de los que se indicó en el fundamento precedente, para plantear y acoger una acción como la de autos, esto es, la existencia de un derecho indubitado, pues los que se han invocado no están definidos ni determinados.

OCTAVO: Que, como consecuencia de lo anteriormente expuesto, cabe concluir que el recurso intentado no está en condiciones de prosperar, sino que debe ser desestimado.

Y visto lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, se declara que SE RECHAZA la acción cautelar de protección deducida por doña nombre reservado y don nombre reservado, sin costas, por haber tenido motivo plausible para litigar.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción de la Ministra Titular, doña María Elena Llanos Morales.

Protección-2008-2015.

Sr. nombre reservado

Sra. nombre reservado

Sr. nombre reservado

nombre reservado por la Primera Sala Integrada por su Presidente Ministro Sr. Julio César Grandón Castro, Ministra Sra. María Elena Llanos Morales y Abogado Integrante Sr. Sergio Oliva Fuentealba.

En Temuco, siete de septiembre de dos mil quince, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.