nombre reservado con DIRECCION NACIONAL GENDARMERIA DE CHILE

C.A. de Temuco Temuco, veinte de julio de dos mil dieciocho.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 20 de abril del año 2018, comparece don nombre reservado, chileno, estudiante, domiciliado en domicilio reservado; Director Ejecutivo de la Corporación Nuevos Horizontes y del Observatorio Social Penitenciario (www.osp.cl) , instituciones dedicadas a la Reinserción y nombre reservado de los privados de libertad, quien interpone RECURSO DE PROTECCIÓN en favor de nombre reservado, MACHI, cédula de identidad: RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado; quien deduce recurso en contra de GENDARMERIA DE CHILE, por las razones de Hecho y de Derecho que expone:

LOS HECHOS.

Sostiene el recurrente que el privado de libertad nombre reservado, mapuche, se encuentra recluido desde el día 4 de enero del año 2013 en el Centro de Cumplimiento Penitenciario Temuco, ubicado en domicilio reservado, cumpliendo la pena de 18 años de presidio mayor en su grado máximo, condena dictada por Tribunal Oral en lo Penal de Temuco, en autos RUC 1300014341-8, RIT 114-2013. Que “El pueblo mapuche es y ha sido siempre una de las etnias originarias más importantes del país, tanto por su peso social y demográfico como por su fuerte sentido de identidad cultural...". Dentro del Estado chileno co-habitan diversas culturas y etnias tanto así como: chileno (propiamente tal), mapuches, pascuenses, aymaras, etc.. De este modo, nuestro cuerpo normativo, reconoce la convivencia con pueblos pre-existentes, tal como lo podemos desprender por los dichos del constituyente y la suscripción y ratificación del Convenio 169 de la OIT. Además, el reconocimiento ha sido defendido como una necesidad profundamente humana (Taylor, 1993). Más aun, diversos autores consideran el reconocimiento colectivo como una condición indispensable para el ejercicio de los derechos individuales, pues las personas pertenecen a una cultura societal que le da significado a sus decisiones individuales. Si se niega la existencia o validez de esa pertenencia, se puede afectar la propia capacidad de comportase como un agente autónomo (Kymlicka, 1996; Peña, 2012). Sin embargo, en Sudamérica, sólo Chile, Uruguay y Surinam, carecen de reconocimiento explícito a los pueblos indígenas, pese a que los tres países cuentan con dicha población, ya que el texto constitucional chileno (CPR), no ha incorporado un reconocimiento explícito a los pueblos indígenas y sus derechos. Sin embargo, sostienen que autores como nombre reservado (2003), plantean que la lógica corporativista de dicho texto los reconocería como cuerpos intermedios, en el sentido del artículo 1° CPR, o sea, como estructura organizativa de la sociedad, cuya autonomía para el cumplimiento de sus fines específicos está garantizada por el Estado. Por su parte, Prado afirma que los principios básicos del orden constitucional, en particular los deberes estatales de amparar y garantizar la autonomía de los grupos intermedios, asegurar la igualdad de oportunidades y promover los derechos humanos internacionalmente reconocidos, implica una obligación estatal de promoción del reconocimiento de los pueblos indígenas a nivel institucional, “con independencia de la intención original de sus redactores [de la Constitución]” (2003:78)”. Sin embargo, a pesar de no existir aquel reconocimiento explícito, mencionado anteriormente, es de público conocimiento los esfuerzos de Administración del Estado en la creación de nuevas institucionalidades para saber enfrentar los hechos reales y ciertos.”…por tal motivo La Ministra explicó que la denominación de "Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio", es un reflejo de la voluntad del CNCA de incorporar a los pueblos en esta nueva etapa y que "esta es la mejor prueba de que queremos que la nueva institucionalidad sea un espacio donde convivan y coexistan las distintas culturas presentes en nuestro país".” Agrega que esto es un hecho cierto, la existencia de un pueblo originario; en Chile, la ley indígena no 19.253 (1993) reconoce a los pueblos indígenas Alacalufe (Kawashkar), Atacameño, Aymara, Colla, Diaguita, Mapuche, Quechua, Rapa Nui, Yámana (yagán); La ley reconoce a los pueblos indígenas como “etnias” definiéndolas como “descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura” (Ministerio de Desarrollo Social, 2013). Por tanto, resulta de especial relevancia tener en consideración los instrumentos jurídicos internacionales que versan sobre los pueblos indígenas. En este sentido, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas preceptúa en su artículo 1° que "los indígenas tienen derecho, como pueblos o como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la normativa internacional de los derechos humanos". El Convenio N°169 sobre Pueblos indígenas y tribales en países independientes, de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por Chile el año 2008, dispone en su artículo 2° punto 1. que: "Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. Generalmente se afirma que en Uruguay no existe población indígena. Sin embargo, de acuerdo a las estadísticas oficiales, el 4% de la población declara tener ascendencia indígena (INE Uruguay, 2010). Tiene presente que el principal elemento de identificación indígena en el derecho internacional es la auto-identificación individual y colectiva, sin perjuicio del elemento objetivo (descender de las poblaciones originarias) (cfr. art. 1 Convenio 169 OIT).

Manifiesta que nombre reservado, además de pertenecer al pueblo mapuche, pueblo pre-existente, él es MACHI. Dicha condición (MACHI) le es reconocida de antes de ingresar a la cárcel, es más, de su período de inicio se narra que “a los 7 años de edad nombre reservado tiene su primer perimontun –visión de machi- hito que caracteriza la iniciación de un/a machi. En esa ocasión salió él con sus primos al monte a buscar digüeñes, atravesando un menoko, un txayenko que cae al estero LLeupeco. Había distintos remedios ahí, entonces tuvo su primer perimontun, vio algo que lo dejó paralizado, lo tomaron los espíritus del lugar. Entonces cayó desmayado, los primos lo tuvieron que socorrer y avisar a sus padres y llevarlo de vuelta”. A los 13 años “comienza ya a atender enfermos, con mucha cautela, diagnosticando al enfermo a través de la ropa y la orina. Recibía estos elementos y al otro día daba los resultados del pelotun o diagnóstico del estado de salud del enfermo. En ese tiempo estudiaba, había entrado a primer año del Liceo La Granja, llegando con una excelente calificación, un 6,9. Sin embargo no pudo continuar estudiando porque le llegó la enfermedad de machi y tuvo que retirarse del liceo.”. De este modo, demuestra que no existe engaño de esta parte en dar un título diferente al interno nombre reservado para lograr otros objetivos diversos a los de su sanación. No se debe olvidar que para el pueblo mapuche “la o el machi es una persona que ha sido destinada a servir a sus iguales en el naüq mapu. Es la persona elegida que ayudará a mitigar el dolor de las personas, será la persona que guíe las rogativas, que levante las ceremonias y se arrodille en la tierra para pedir por sus hermanos. Otorgar sanidad a los enfermos, es conocedor de los baweh (medicina) que brotan, crecen, y se desarrollan en el püjü (Quidel, 1998:32). Mediante un informe antropológico realizado al machi nombre reservado, se han detectado 5 factores básicos, que resultan esenciales para que un machi pueda cumplir sus funciones: a) Contacto permanente y cotidiano con el rewe y, en el caso particular del machi nombre reservado, con su trayenko (vertiente que, en el presente caso alude a una vertiente cercana al domicilio del señor nombre reservado y a su rewe, donde se encuentran cobijados los espíritus que amparan al machi y le dan acceso a perimontun), b) Contacto con los instrumentos simbólico-rituales propios del machi, así como los animales que forman parte del orden socio familiar asociados al bienestar; c) Vinculación con los zungumachife, agentes médico-religiosos con los cuales el machi practica la medicina y religión; d) Recolección de lawen (hierbas medicinales) para practicar medicina; e) Arraigo cultural con el entorno mapuche familiar y cotidiano de procedencia. El elemento esencial es el rewe. Una vez que un machi instala su rewe, asienta a sus espíritus en dicho territorio, debiendo estar en permanente contacto con ellos. El descuido o abandono del rewe provoca un desequilibrio de las fuerzas de la naturaleza, que afecta a todos los habitantes del territorio donde se emplaza: por una parte, el territorio y los elementos que componen el sector donde se albergan los espíritus, sufre desequilibrios: los animales comienzan a morir, las personas a enfermar, y pueden suscitarse catástrofes naturales como sequías, terremotos, incendios y otras. Por su parte, los machis que se alejan de su rewe comienzan a deteriorarse espiritualmente, a consecuencia de la falta de comunicación con los espíritus que los orientan, cuestión que puede acarrearles daños severos, como enfermedades graves, que pueden llegar a ser mortales. Finalmente, los miembros de la comunidad del machi quedan a la deriva del mundo espiritual, produciéndose problemas, enfermedades, división en la comunidad. Como fenómeno cultural, el desarraigo de un machi con su territorio produce un quiebre de la comunidad con el mundo espiritual, descontinuándose las prácticas religiosas, y perdiéndose estas en los miembros de su territorio. Los machis son depositarios del saber ancestral de sus comunidades, en conjunto con otras autoridades, como los lonkos. Su alejamiento forzoso produce la pérdida de dicho saber cultural, irremplazable, irrepetible, y que ocasiona la pérdida de elementos culturales únicos para el hábitat en que reside la comunidad.

Dicha condición hace que todo machi deba estar necesariamente en contacto con su territorio (lof mapu), y en especial “con su rewe (altar sagrado), con su perimontun, con su familia, comunidad y fundamentalmente debe estar sanando a los enfermos, la naturaleza y realizando rogativas (ceremonia de pedir y agradecer). Si él o la machi no está en contacto con los lugares donde están sus perimontun enferma de gravedad y pone en riesgo su vida, y con ella la de su comunidad” A nombre reservado, desde niño se le ha diagnosticado la “enfermedad del machi”, así se desprende del informe antropológico mencionado anteriormente. Es más, existe un documento, del hospital intercultural, del machi nombre reservado., el que diagnostica la “enfermedad del machi” (se adjunta documento pdf.).

Considera que la actual situación de salud mapuche del machi es grave (junto a la salud física agravada por una extensa huelga de hambre que mantiene), según la cosmovisión del pueblo mapuche y por un mandato espiritual se necesita renovar su rewe y se necesita que la Administración del Estado, a través de Gendarmería de Chile y/u otra institucionalidad autorice su salida por un lapso de tiempo a su comunidad y específicamente a su hogar y rewe. Considerando que nombre reservado es una autoridad del mundo espiritual y de la salud mapuche, es una persona con una condición especial que debe ser reconocida, tal como se señala en el Convenio 169 de la OIT “Deberá reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectivamente como individualmente (OIT, 2008:7)”. Respecto de los antecedentes sobre el delicado estado de salud del Machi nombre reservado, son problemas que por su naturaleza, no pueden ser atendidas al interior de dicho recinto penitenciario que hasta la fecha ni siquiera cuenta con facilitadores interculturales en la enfermería, en los términos del artículo 7 de la ley 20.584 (“En aquellos territorios con alta concentración de población indígena, los prestadores institucionales públicos deberán asegurar el derecho de las personas pertenecientes a los pueblos originarios a recibir una atención de salud con pertinencia cultural, lo cual se expresará en la aplicación de un modelo de salud intercultural validado ante las comunidades indígenas, el cual deberá contener, a lo menos, el reconocimiento, protección y fortalecimiento de los conocimientos y las prácticas de los sistemas de sanación de los pueblos originarios; la existencia de facilitadores interculturales y señalización en idioma español y del pueblo originario que corresponda al territorio, y el derecho a recibir asistencia religiosa propia de su cultura.”), no obstante, los muchos esfuerzos realizados para conservar su salud física por parte de la administración son notables y no se desconocen. El diagnóstico de la Médico-cirujano nombre reservado, cédula de identidad: RUT reservado, R.C.M.: 36388-k, es claro y categórico, también (Diagnósticos actuales: Ayuno Prolongado, Lumbago agudo v/s Cólico renal; Lipotimia; Cefalea tensional; Bradicardia sintomática; Hipoglicemia sintomática; Hematuria en estudio; Injuria renal aguda v/s Cólico renal; Síndrome ansioso; Polimialgias en estudio; se adjunta informe). Recalca que a nombre reservado se la diagnosticado la enfermedad del machi, diagnóstico emanado del hospital intercultural.

Sostiene que la Administración del Estado cuenta con los antecedentes para adoptar las medidas establecidas en los artículos 34 y 35 del DS 518. El artículo 34 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, dispone que: “Los internos que requieran tratamiento y hospitalización serán atendidos en las unidades médicas que existan en el establecimiento penitenciario. En los establecimientos penitenciarios en que se ejecute un contrato de concesión, se estará, además, a lo que establezca el respectivo contrato respecto de la atención médica”. A su vez el artículo 35 del mismo cuerpo normativo preceptúa que: “Excepcionalmente el Director Regional podrá autorizar la internación de penados en establecimientos hospitalarios externos, previa certificación efectuada por personal médico del Servicio que dé cuenta de alguna de las siguientes situaciones: a) Casos graves que requieran con urgencia, atención o cuidados médicos especializados que no se pueda otorgar en la unidad médica del establecimiento. En este caso, si la urgencia lo amerita el Jefe del Establecimiento podrá autorizar la salida, lo que deberá ser ratificado por el Director Regional, dentro de las 48 horas siguientes; b) Cuando el penado requiera atenciones médicas que, sin revestir caracteres de gravedad o urgencia, no puedan ser prestadas en el establecimiento”.

A norma expresa y a la interpretación literal de la misma, según las reglas de interpretación del art. 19 y siguientes del Código Civil, la salida que se solicita es a un “establecimiento hospitalario externo”. La Real Academia Española no define un “establecimiento hospitalario”, se desprende de la quinta aceptación que define a “establecimiento” como: “5. m. Lugar donde habitualmente se ejerce una actividad.” y por “hospitalario” en la acepción cuarta como “4. adj. Perteneciente o relativo al hospital para enfermos.”. La Real Academia Española define “hospital” como 1. m. Med. hospital (‖ establecimiento destinado al tratamiento de enfermos). Dicho de otro modo,interpreta en la norma, de manera literal, en su sentido natural y obvio a el “establecimiento hospitalario” como el lugar donde habitualmente se realiza la actividad de sanación o tratamiento de enfermos. Pensar que un establecimiento hospitalario sólo tiene que ver con edificios o estructuras de sanación de enfermedades dependientes del sistema de salud pública-privada, es tener una mirada sesgada de un concepto que en sí es entendido ampliamente como lugar de sanación y esto en la cultura mapuche se realiza de la misma forma, un lugar determinado para la sanación de enfermos, sean enfermedades físicas o espirituales, y dicho lugar para los mapuches es el denominado REWE; dicho lugar cumple a cabalidad con la definición, pero “Para los huincas, el rewe no es ni más ni menos que un simple tronco escalonado. Casi una escultura indígena, semejante a un tótem. Pero, para la cosmovisión mapuche, el rewe (re=sólo y we de=puro o nuevo) es el lugar de lo puro y lo nuevo de su espiritualidad. En conceptos occidentales, es el altar o el lugar sagrado, donde la machi -curandera y líder espiritual-, practica ritos ancestrales de una cultura desconocida para gran parte de la población chilena. Alrededor, frente y sobre esa figura de madera tallada, la machi contacta a sus divinidades, renueva su fuerza, energía y su sabiduría, y neutraliza a los espíritus causantes de las enfermedades y males diversos. En términos figurativos, el rewe es un tronco de roble o laurel, de tres metros de largo (más otro metro, pero enterrado), con tres a nueve escalones y, generalmente, terminado en su punta con la figura de un rostro humano. Tan importante es este altar mapuche, que su instalación o plantación frente a la casa de la machi contempla un ritual de consagración y renovación denominado ngei ku rewen. Es a través de ese ceremonial que la machi, acompañada del sonido del kultrún une, enlaza o pone en sintonía - en ritmo, dicen- , su energía con el universo espiritual, precisa el investigador mapuche, nombre reservado.” Para la cosmovisión mapuche el orden del universo se rige por una serie de fuerzas opuestas y complementarias que deben estar en armonía. El desequilibrio se produce por la intervención humana o de la naturaleza, que entra en conflicto y que requiere la recomposición del sistema. Se origina entonces lo que los mapuches llaman kutxan o enfermedad, estado anormal en que el individuo no puede relacionarse como habitualmente lo hace, ni hacer sus tareas habituales. La visión mapuche de la salud es integral, íntimamente relacionada al mapuche mogen (forma de vida mapuche) y al kume mogen (estar bien), este bienestar no solo se debe dar en el ámbito físico, sino también espiritual, psicológico y social. Cuando la persona está enferma se dice que está en una condición de kutxan, este estado implica un desequilibrio que se manifiesta en uno o más de los ámbitos descritos. Para Caniullán (2000) el kutxan no solo implica un dolor físico, es un concepto más amplio que considera una afectación a la persona, su comunidad y su familia. Comprende un desequilibrio en los ámbitos físico, psicológico, social y espiritual. Respecto a las clasificaciones de las enfermedades según el sistema médico mapuche, Citarella et al (2000) describen en detalle los tipos de enfermedades. Una subdivisión se da entre enfermedades naturales, o re kutxan, en las que no interviene un agente o fuerza intencional; wenu kutxan o enfermedades sobrenaturales donde la causa provine de los espíritus o fuerzas que provienen del wenu mapu (tierra de arriba) para sancionar a las personas que no cumplen con las normas tradicionales y weza kutxan o enfermedades sobrenaturales mágicas donde hay intención de provocar la enfermedad, de parte de un agente que proviene del miñche mapu (tierra de abajo), donde viven seres y espíritus malignos. También existen enfermedades propias de las personas con roles culturales a las que se le denomina wizu kutxan. nombre reservado por su condición carcelaria y por todo lo expuesto presenta una enfermedad de machi - machi kutxan- y un kizu kutxan o enfermedad que afecta a personas con roles culturales, una enfermedad de tipo espiritual. La enfermedad que tiene es provocada por el encierro y el no poder estar conectado con la naturaleza y su mundo espiritual. Por su condición él debería estar en contacto con su rewe y sus espacios naturales. Pero además esta situación se ha agravado porque los espíritus le están diciendo que llegó el tiempo de hacer su ceremonia de plantar el rewe, para terminar su proceso de consagración de machi, lo que debió haber ocurrido hace más de 4 años. La acción judicial nada tiene que ver con solicitar los permisos contemplados en el reglamento penitenciario, Decreto 518, de salida esporádica (Párrafo 2 de los permisos de salida, art. 96 y siguientes) u otro beneficio penitenciario, para los cuales, los requisitos taxativos son claros y evidentes. La acción judicial se basa en la protección al derecho de la salud consagrado en la Constitución Política de la República art. 19 numeral 9 inciso final. Es desde el mismo Complejo de Salud Intercultural Hospital de Nueva Imperial -sistema de salud estatal- el que diagnostica la enfermedad del machi y se diagnostica…”espiritualmente el machi necesita un Zatun (ceremonia de sanación mayor) en su REWE esto significa una ceremonia que debe hacerse exclusivamente en su domicilio lugar donde tiene su rewe. Esta ceremonia necesita contar con un grupo importante de personas que ayuden en la renovación de su rewe y conexión con el espíritu del machi y las fuerzas de la naturaleza del ser machi en la comunidad de Tres Cerros, comuna de Padre Las Casas. Además, la acción judicial tiene por finalidad el reconocimiento de la convención de la OIT 169, y que de este modo se autorice al interno nombre reservado a la ceremonia de la Rewe, y se puedan realizar las rogativas necesarias para la recuperación de su estado de salud del Machi. Menciona que respecto de la salud física del condenado se ha tratado con un celo indescriptible por parte de la Administración del Estado, la cual será vastamente expuesta a posteriori, sin entender que la enfermedad que aqueja al Machi es una enfermedad espiritual, tal como dice el MACHI nombre reservado: “HAY ENFERMEDADES QUE NO SON PARA MÉDICOS TRADICIONALES” (“Hay gente que se hace exámenes médicos y le salen todos buenos, pero no puede dormir, tiene dolores y sufre mucho. Ahí influyen otras fuerzas desconocidas, ya no son enfermedades para los médicos tradicionales”. Texto completo) por ello que es el Estado quien desconoce lo que señala en el Convenio 169 de la OIT al decir que “Deberá reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectivamente como individualmente (OIT, 2008:7)” Se puede comprobar, nombre reservado es un MACHI desde niño, no es una figura que se ha “creado” una vez que ha ingresado a la cárcel con fines ulteriores de intentos de fuga u otros calificativos que se dan junto a la efervescencia mediática de su caso que da para pensar las más absurdas teorías confrontacionales, sino, que es una autoridad dentro del pueblo originario y como tal, le afectan enfermedades propias de su condición espiritual. Hace mención que: nombre reservado, Machi, del centro de medicina mapuche ÑI LAWENTUWUN, hospital intercultural, le diagnosticó la “enfermedad del machi”. Que debido a todo el carácter religioso-espirtual de la enfermedad que aqueja al machi, es que se hace mención que dicha ceremonia para la cual se solicita la salida a “su recinto hospitalario”, su REWE, se debe llevar a cabo entre los días de luna llena que según nuestro calendario cae en los días 28,29,30 abril 1 de mayo de 2018, en horario de amanecida, esto es a las 5 a.m. debe estar en su REWE para poder comenzar su sanación. El lugar donde se lleva a cabo la ceremonia de sanación es en la Comunidad Indígena Chicahual nombre reservado, ubicada en el sector Lleupeco sin número, comuna de Padre de Las Casas, Región de La Araucanía. La solicitud es que se autorice realizar la ceremonia de sanación del machi nombre reservado” en dos días consecutivos de una duración de 15 horas, cada una, es decir, desde las 4:30 (la ceremonia comienza a las 5 am) hasta las 19:30. Entendiendo esta parte que existen motivos de seguridad que atender debido a los protocolos establecidos, es que entendemos que es esta corte en conjunto con la institución las que deban determinar los días consecutivos en los que nombre reservado acuda a su recinto hospitalario a ceremonia de sanación de la enfermedad del machi, diagnosticada desde el hospital intercultural, con todas las medidas de seguridad que estime conveniente esta corte y la autoridad respectiva. De no permitirse que concurra a realizar la ceremonia de renovación de su rewe, señala el citado informe, “el machi corre un serio peligro”. Los riesgos serían: “En el plano personal, le puede significar diferentes malestares físicos que pueden ir agravándose en la medida que el tiempo transcurra. Cada vez será mayor su dolencia y se manifestarán de diversas maneras tanto a nivel muscular; llaga, heridas, dolores, calambres. A nivel óseo dolores y hasta luxaciones. Problemas síquicos que se pueden manifestar en pérdida de consciencia, alteraciones nerviosas, visiones, alucinaciones y pérdida de control de su sistema locomotor. Al transcurrir el tiempo y si no se toman las medidas acordes a las prácticas mapuches, el machi puede perder su vida. En el plano familiar El problema puede tener otras consecuencias ya no en el plano de la persona física del machi, sino en alguno de su familia, principalmente en alguno de sus hijos. El no cumplimiento de los compromisos espirituales y simbólicos, pueden agredir directamente el bienestar de algunos de sus hijos, causándoles enfermedades, trastornos e incluso situaciones irremediables”. Idéntico diagnostico le ha dado la machi nombre reservado, quien lo ha asistido al machi nombre reservado durante todo el periodo que lleva en prisión. Incluso ella ha ingresado al dormitorio del machi nombre reservado para atenderlo y ha realizado ceremonias, junto a la familia del machi nombre reservado en su rewe. Pero dichas medidas son paliativas, no buscan evitar un deterioro mayor, pero necesariamente, entiende ella como machi, que nombre reservado debe concurrir personalmente a su rewe y realice la ceremonia de renovación del mismo, a la brevedad posible, de lo contrario, su salud como machi seguirá empeorando, con consecuencias muy graves para él y su familia.20 20. Que no existe en el DS. n.º 518 y en otra normativa que regule la actividad penitenciaria, el reconocimiento expreso a los derechos de las personas indígenas privadas de libertad, sin perjuicio de aquello, para el Estado chileno y para Administración del Estado “es primordial el reconocimiento y respeto por los derechos de costumbres y cosmovisión de la población indígena que se encuentra en el Sistema Penitenciario, al margen de su calidad procesal”

EN CUANTO AL DERECHO.

El recurrente sostiene que el artículo 5 inciso 2 tiene concordancia con el Art. 6 del mismo cuerpo legal; con el Art. 2 Ley de Bases Generales de la Administración del Estado; y Art. 4 inc. 1 del Reglamento Penitenciario.

Respecto de estas obligaciones entre el Estado y las personas privadas de libertad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado, en Sentencia del 2 de septiembre de 2004 (Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay): Frente a las personas privadas de libertad, el Estado se encuentra en una posición especial de garante, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. De este modo, se produce una relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna. 153. Ante esta relación e interacción especial de sujeción entre el interno y el Estado, este último debe asumir una serie de responsabilidades particulares y tomar diversas iniciativas especiales para garantizar a los reclusos las condiciones necesarias para desarrollar una vida digna y contribuir al goce efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden restringirse o de aquellos cuya restricción no deriva necesariamente de la privación de libertad y que, por tanto, no es permisible. De no ser así, ello implicaría que la privación de libertad despoja a la persona de su titularidad respecto de todos los derechos humanos, lo que no es posible aceptar. 154. La privación de libertad trae a menudo, como consecuencia ineludible, la afectación del goce de otros derechos humanos además del derecho a la libertad personal. Pueden, por ejemplo, verse restringidos los derechos de privacidad y de intimidad familiar. Esta restricción de derechos, consecuencia de la privación de libertad o efecto colateral de la misma, sin embargo, debe limitarse de manera rigurosa, puesto que toda restricción a un derecho humano sólo es justificable ante el derecho internacional cuando es necesaria en una sociedad democrática. 155. La restricción de otros derechos, por el contrario –como la vida, la integridad personal, la libertad religiosa y el debido proceso– no sólo no tiene justificación fundada en la privación de libertad, sino que también está prohibida por el derecho internacional. Dichos derechos deben ser efectivamente respetados y garantizados como los de cualquier persona no sometida a privación de libertad”

Tiene presente lo dispuesto en el artículo 7 ° y 102 del Código Procesal Penal, en cuanto señalan las Garantías del imputado deben hacerse valer hasta la completa ejecución de la sentencia. En segundo lugar, se quebranta con el actuar de la Administración del Estado, que el Machi nombre reservado es perteneciente al Pueblo Mapuche, por lo que se hace aplicable al presente caso el artículo 1º de la ley 19.253, que establece: “Es deber de la sociedad en general, y del Estado en particular, a través de sus instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines (…)”. Que el artículo 19 numeral 9 tiene concordancia con art. 20 de la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile; Arts. 6 inc. 3,34, 35 y 36 del Reglamento Penitenciario; Art. 22 de las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos; Art.9 de los Principios Básicos para el tratamiento de los reclusos ; Principio 24, Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión; PBP X, Resolución 1/08 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que adopta los principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las Américas.

En materia de salud, el legislador nacional ha consagrado dichas obligaciones en materia de salud de los pueblos indígenas, en la ley 20.584 que “Regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud”. Dicha ley, establece en su artículo 7°: “En aquellos territorios con alta concentración de población indígena, los prestadores institucionales públicos deberán asegurar el derecho de las personas pertenecientes a los pueblos originarios a recibir una atención de salud con pertinencia cultural, lo cual se expresará en la aplicación de un modelo de salud intercultural validado ante las comunidades indígenas, el cual deberá contener, a lo menos, el reconocimiento, protección y fortalecimiento de los conocimientos y las prácticas de los sistemas de sanación de los pueblos originarios; la existencia de facilitadores interculturales y señalización en idioma español y del pueblo originario que corresponda al territorio, y el derecho a recibir asistencia religiosa propia de su cultura”. La “Ley de Autoridad Sanitaria Nº 19.937” (2004), en su art. 4, establece que “El Ministerio de Salud tendrá, entre otras, las siguientes funciones: N° 16 “Formular políticas que permitan incorporar un enfoque de salud intercultural en los programas de salud en aquellas comunas con alta concentración indígena”. 3. El “Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud” (2005), en el art. 21, señala entre las funciones del Ministerio de Salud, “formular políticas que permitan incorporar un enfoque de salud intercultural en los programas de salud, permitiendo y favoreciendo la colaboración y complementariedad en salud para obtener resolución integral y oportuna de sus necesidades de salud en su contexto cultural”. El “Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud” (2005), en el artículo 8 letra (e), establece facultades del Director del Servicio, quien: “deberá programar, ejecutar y evaluar en conjunto con los integrantes de la Red y con participación de representantes de las comunidades indígenas, estrategias, planes y actividades que incorporen en el modelo de atención y en los programas de salud, el enfoque intercultural en salud”.

Manifiesta que el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado y vigente en cuanto Tratado Internacional que contempla derechos fundamentales. El artículo 3º de dicho texto legal determina que: 1. Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. En esa línea, el Convenio 169 señala en su artículo 4º que: 1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. A su vez, el artículo 8 de dicho Convenio establece: 1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. 2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos22. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio. En el mismo sentido, el artículo 2 de Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, señala: “Los pueblos y los individuos indígenas son libres e iguales a todos los demás pueblos y personas y tienen derecho a no ser objeto de ningún tipo de discriminación en el ejercicio de sus derechos, en particular la fundada en su origen o identidad indígenas”. Finalmente, sostiene que estando en tiempo y forma se presenta nombre reservado toda vez que según la información al interno nombre reservado no se le traslada a su REWE, sino al hospital intercultural, institución que diagnóstico que se debía llevar a la REWE.

Por todo lo anterior, solicita se tenga a bien en acoger el Recurso de Protección de las garantías constitucionales en favor de don nombre reservado y tomar las providencias necesarias tendientes a restablecer el imperio del Derecho y de ese modo asegurar la debida protección del afectado, resolviendo en concreto:

a.

Se reconozca que nombre reservado es un machi y como tal debe ser respetado como autoridad del pueblo mapuche.

b.

Se ordene el traslado a su REWE (lugar de sanación) en los días que estime conveniente dentro de los días de luna llena con el dispositivo de seguridad que estime conveniente para la calidad del condenado, sin olvidar que el objeto del traslado es para una sanación al machi, esto en virtud de informes que acreditan una enfermedad y una cura para esta enfermedad.

En el primer otrosí, el recurrente acompaña los siguentes documentos:

a. Documento de hospital intercultural.

b. Diagnóstico médico cirujano.

c. Adjunta fotografía de ingreso de machi a hospital del sistema público-privado.

d. Adjunta informe antropológico.

A folio 16, con fecha 01 de junio del año 2018, informa don FELIPE ARTURO CONTRERAS HUCKSTADT, abogado, en representación de GENDARMERÍA DE CHILE, solicitando el completo rechazo del nombre reservado, con costas, por los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que expone:

I. EL RECURSO DE PROTECCIÓN QUE SE INFORMA.

Refiere que don nombre reservado en representación de la Corporación Nuevos Horizontes y del Observatorio Social Penitenciario recurre de protección contra la Sra. Directora Nacional de Gendarmería de Chile, por la supuesta privación y/o perturbación en forma ilegal y arbitraria a los derechos garantizados en el artículo 19 Constitución Política de la República N° 9 (derecho a la salud), a favor del nombre reservado. Sostiene, en síntesis, que, este derecho constitucional se vulnera como consecuencia en hechos atribuibles a la administración penitenciaria, que, a su juicio, a la luz del artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituirían actos u omisiones arbitrarios o ilegales que causarían al protegido privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos garantizados por la carta fundamental. En la especie, esta vulneración estaría constituida por una omisión de Gendarmería de trasladar al protegido hasta su “rewe”, lo que se habría solicitado con la finalidad de que, según su cultura, renueve dicha energía, cuya falta de ceremonia de renovación sería la causa de enfermedad del protegido, no solamente física sino desde una perspectiva integral. Con el propósito de fundar sus aseveraciones, en la relación de los hechos ilustra latamente sobre aspectos del sistema de sanación en la cultura mapuche, y entre ella la importancia que tiene la figura del machi en esta área de su cultura, quien sería una persona con una misión especial dentro de su comunidad, que estaría provisto de características, conocimientos ancestrales, capacidades especiales que lo harían único e irrepetible, cuyo fin último sería, desde esa posición especial, servir a los miembros de su comunidad. Enfatiza el hecho de que el protegido es machi y como tal le afectarían enfermedades especiales en esa calidad, específicamente, la enfermedad de machi, que se manifiesta en una serie de síntomas que señala, la cual habría sido diagnosticada por el machi nombre reservado, quien prestaría servicios en el hospital intercultural de Nueva Imperial. Que el agente causante de esa enfermedad sería el alejamiento de su re por lo que el mencionado machi le habría prescrito como terapia de sanación, concurrir a la misma a practicar una ceremonia de renovación de la mencionada rewe. Apoya sus pretensiones, en la legislación que establecería según expone en un supuesto derecho objetivo en favor del protegido, tanto de carácter nacional como internacional.

Aprecia que no menciona días específicos ni horario, no indica el lugar específico al que solicita el traslado del protegido. Por último, en la parte petitoria de su libelo solicita a la Iltma. Corte que: “a.- Se reconozca que nombre reservado es un machi y como tal debe ser respetado como autoridad del pueblo mapuche. b.- Se ordene el traslado a su rewe (lugar de sanación) en los días que estime conveniente dentro de los días de luna llena con el dispositivo seguridad que estime conveniente para la calidad del condenado, sin olvidar que objeto del traslado es para una sanación del machi, esto en virtud de informes acreditan una enfermedad y una cura para esta enfermedad”.

II. CONSIDERACIONES EN TORNO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN:

Manifiesta que el nombre reservado tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando éste ha sido quebrantado por actos u omisiones arbitrarias o ilegales que amenacen, perturben o priven del ejercicio legítimo de alguna de las garantías enumeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Explica que ninguno de los presupuestos para acoger una acción de protección concurre en el recurso que se informa ya que, la actuación de Gendarmería de Chile, se ha ajustado plenamente a la normativa penitenciaria y el ordenamiento jurídico en general, tanto en lo concerniente a la concesión del beneficio de salida esporádica impetrado y las consideraciones de seguridad u orden público en base a las cuales sido negado, así como a las acciones que ha dispuesto este servicio para resguardar salud del recurrente en la situación actual, conforme los artículos 96 y siguientes del Decreto N° 518, Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, y artículos 34 siguientes del mismo cuerpo reglamentario, respectivamente.

III. CONSIDERACIONES SOBRE LA CONDENA DEL CONDENADO SR. nombre reservado Y nombre reservado.

El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco, por sentencia de fecha 28 de febrero de 2014, condenó al Sr. nombre reservado a 18 años de presidio mayor en su grado máximo, accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios público y derechos políticos e inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure su condena. Por su responsabilidad de autor del delito consumado de incendio con resultado de muerte, que extinguió la vida de don nombre reservado y de doña nombre reservado. Dicha sentencia condenatoria fue recurrida por defensa del Sr. nombre reservado para ante la Excma. Corte Suprema, invocando, entre otras causales, la transgresión a los artículos 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República, 14 Nº 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 Nº 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sobre la supuesta transgresión al debido proceso alegado por la defensa del Sr. nombre reservado, la Excma. Corte Suprema, por sentencia de fecha 12 de mayo de 2014, rechazó el recurso de nulidad, reproduciendo los considerandos siguientes: “DECIMO OCTAVO: Que de este modo no puede sostenerse que la garantía constitucional al debido proceso fuera desconocida, pues la defensa siempre estuvo en condiciones de ejercer todos sus derechos procesales ..." Por otra parte, en el citado fallo, la Excma. Corte Suprema dispuso que: "VIGÉSIMO SEXTO: Que para efectos de decidir lo planteado es conveniente recordar que la sentencia consignó a propósito de la minorante del artículo 11 N º9 del Código Penal que el tribunal respeta expresamente la cosmovisión Mapuche del encausado, asentada por los dichos del perito nombre reservado y por el informe antropológico introducido por la defensa, a lo que se anexó un informe social, por demandarlo así el Convenio 169 de la OIT, en relación a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5º de la Constitución Política de la República.". Conforme lo expuesto, y lo resuelto por la Excma. Corte Suprema, el Sr. nombre reservado fue condenado por un Tribunal de la República competente, en un procedimiento previo y legalmente tramitado, pudiendo la defensa contar con todas las garantías, derechos procesales y recursos del nuevo proceso penal, en especial las garantías previstas en el artículo 19, número 3, de la Constitución Política de la República y teniendo en consideración -en dicho proceso- la condición de indígena del imputado.

En cuanto a la situación carcelaria, el Sr. nombre reservado es considerado como un interno de bajo compromiso delictual, con un puntaje de 69,5, que habita domicilio reservado de comuneros, el que comparte con otro interno condenado, dicho módulo cuenta además con sala de estar, baño privado y, en el exterior cuenta con taller patio de luz y acceso al patio poniente del establecimiento. El Sr. nombre reservado presenta conducta regular, durante el año 2017 y transcurso del presente año, nivel de conducta que no ha superado durante toda su permanencia en el Establecimiento Penitenciario de Temuco, periodo durante el cual presenta ocho faltas graves al régimen penitenciario.

En cuanto al acceso de una solicitud de salida del interno nombre reservado hasta su “rehue” y permanencia en él para la realización de una ceremonia, señala que tal como se informó en el Recurso de Amparo rol Nº 41-2018 y así como en el Recurso de Protección Rol Nº 3919-2017, ambos de esta Iltma. Corte de Apelaciones, en su oportunidad se estableció que el interno no reúne los requisitos para concederle el beneficio de salida esporádica al no mantener un nivel de conducta exigido por el reglamento de establecimientos penitenciarios y al no participar de los programas de reinserción social que mantiene Cumplimiento Penitenciario de Temuco.

IV. IMPROCEDENCIA DEL RECURSO POR NO REUNIR LAS EXIGENCIAS LEGALES Y CONSTITUCIONALES DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL.

1. INEPTITUD DEL RECURSO DE PROTECCIÓN.

Refiere que el nombre reservado señala en el párrafo final de la segunda página que el objeto de éste es que, es que se instruya se ordene el traslado a su REWE (lugar de sanación) en los días que estime conveniente dentro de los días de luna llena. El nombre reservado indica que los hechos que justifican la presente acción son el grave estado de salud “en virtud de informes que acreditan una enfermedad y una cura para esta enfermedad” Todo sin indicar cual sería la omisión ilegal o arbitraria que se le reprocha y, que pretende que se corrija. Solo indica a este respecto que “al interno nombre reservado no se le traslada a su REWE, sino al hospital intercultural, institución que diagnóstico que se debía llevar a la REWE.” dando cuenta de que, al parecer, lo reprochado a su representado no sería una omisión, sino que un acto determinado, -un supuesto traslado - acto que no individualiza y respecto del cual, tampoco explica los motivos por los cuales dicho acto tendría las características de ilegal o arbitrario exigidas por nuestra carta fundamental.

Atendido la imprecisión del nombre reservado, ni esta parte, ni esta Corte están en condiciones de determinar, primeramente, si se recurre contra una omisión (es decir, una acción que Gendarmería, por mandato legal, debía efectuar y no lo ha hecho sin fundamento que lo justifique) o una acción ejecutada que vulneraría la legalidad vigente. Por lo mismo, al no estar precisado el acto contra el cual se recurre, tampoco se está en condiciones de analizar si dicho acto (acción u omisión), reúne las características de ilegal o arbitrario necesarias para acoger acción constitucional. En consecuencia, el recurso es inepto, y solo por esta razón debe ser rechazado ya que, la vaguedad o imprecisión de que adolece, impide su comprensión tanto sobre la real cosa pedida como de la causa de pedir, sin que en los términos planteado pueda prosperar. A mayor abundamiento, conforme reza el numeral segundo del Auto acordado sobre tramitación del nombre reservado de garantías constitucionales “Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Si su presentación es extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible desde luego por resolución fundada”. nombre reservado que, en nuestro concepto, debería ser bastante para declarar sin lugar la acción deducida.

2. EL RECURSO DE PROTECCIÓN DEBE SER RECHAZADO YA QUE EL MISMO ASUNTO FUE RESUELTO EN UN RECURSO DE PROTECCIÓN A FAVOR ESTE RECURRIDO, (DE PROTECCIÓN INTERPUESTA EN FAVOR DEL nombre reservado DE FECHA 10 DE AGOSTO DE 2017.) Con fecha 10 de agosto de 2017 se interpuso ante S.S. Iltma. el nombre reservado Rol Nº 3919-2017, caratulado "nombre reservado con Centro de Cumplimiento Penitenciario de Temuco” en favor del Sr. nombre reservado, por las acciones y omisiones ilegales y arbitrarias que vulnerarían los derechos del Sr. nombre reservado consagrados en el artículo 19 numerales 1, 2, y 3 inciso 7º de la Constitución Política de la República. Califica de ilegal y arbitrario el ordinario Nº 09.02.04 2592/17, de fecha 20 de julio, mediante el cual el Alcaide (S) Mayor nombre reservado, respondió la solicitud de ser traslado y permanecer en su “Rehue”, por el tiempo necesario para la realización de su ceremonia de renovación de “Rehue”, de forma negativa, en los siguientes términos: “2.- Que en el análisis realizado por el Honorable Consejo Técnico del Establecimiento, en virtud de ambas solicitudes, se ha resuelto, no autorizar la solicitud de Salida Esporádica a favor del condenado nombre reservado, debido a la inminente exposición de las medidas de seguridad ya que es responsabilidad del personal penitenciario, la seguridad del Condenado, como de igual manera la propia integridad física de los funcionarios que concurrirían al cometido. Además es preciso mencionar que el interno carece de los requisitos técnicos mínimos para acceder a éste tipo de salidas, tales como conducta, adherencia a los programas psicosociales entre otros. 3.- Es todo cuanto me permito comunicar a Us, para su conocimiento y fines.” El objeto de dicho recurso fue que se dejase sin efecto dicha negativa y en definitiva se le otorgase un permiso de salida al Sr. nombre reservado para ser trasladado y permanecer en su “Rehue”, por el tiempo necesario para la realización de su ceremonia de renovación e “Rehue”, que es (según las palabras del recurrente) lo único que le permitiría fortalecer su espiritualidad, lo que a su vez estaría directa e íntimamente relacionado con su vida, integridad física y psíquica. Mientras que lo que se solicita en el nombre reservado que se informa es: “a. Se reconozca que nombre reservado es un machi y como tal debe ser respetado como autoridad del pueblo mapuche. b. Se ordene el traslado a su REWE (lugar de sanación) en los días que estime conveniente dentro de los días de luna llena con el dispositivo de seguridad que estime conveniente para la calidad del condenado, sin olvidar que el objeto del traslado es para una sanación al machi, esto en virtud de informes que acreditan una enfermedad y una cura para esta enfermedad. “ En ambos casos se califica de ilegal y arbitrario la negativa a autorizar la salida del Sr. nombre reservado a su “Rehue”, (en este caso, sin explicar o siquiera mencionar cual fue esta negativa, tal como se explicó en el numeral anterior) invocando como vulnerados los mismos derechos y atendido los mismos fundamentos. Conforme se ha señalado esta materia ya fue puesta bajo el conocimiento de esta Corte que resolvió rechazar el nombre reservado, sentencia confirmada por la Excma. Corte Suprema. En ese sentido, la Excma. Corte Suprema ha resuelto que no se puede volver sobre el mismo asunto contra lo resuelto en un nombre reservado por medio de otro nombre reservado de la misma índole, conforme se infiere de la parte final del inciso 1º del artículo 20 de la Constitución Política que le deja a salvo al afecta después de ocurrir de protección, los demás derechos que pueda hacer valer ante autoridad o los tribunales correspondientes, pero no la acción de reiterar recurso. En consecuencia, el recurso se debe rechazar atendido que la misma materia ya fue resuelta por este Iltmo. Tribunal rechazando la acción de protección, calificando la negativa como legal y carente de arbitrariedad.

3. EL RECURSO DE PROTECCIÓN DEBE SER RECHAZADO YA QUE EXISTE UN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ESPECÍFICO CONTEMPLADO EN ACTUAL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL.

Lo que se solicita en el nombre reservado (permiso de salida para el Sr nombre reservado) así como todo lo relativo a la ejecución de las condenas ha sido específicamente encomendado por el legislador a los Jueces de Garantía, en quienes se radicó, además, el conocimiento de los incidentes promovidos por el condenado en el ejercicio de los derechos que la Constitución Política de la República y las leyes le reconocen, conforme se desprende de los artículos 14 letra f) y 113 del Código Orgánico de Tribunales, y de los artículos 102 y 466 de Código Procesal Penal.

Conforme estas normas, el conocimiento y fallo de los asuntos de trascendencia jurídica generados a propósito de la ejecución penal, se entregan a la decisión del juez de garantía que hubiere intervenido en el respectivo procedimiento, salvo excepción contenida en el artículo 36 de la Ley N° 18.216. 3 Lo anterior con expresión de la norma constitucional que consagra la facultad exclusiva de los Tribunales para hacer ejecutar lo juzgado respecto de las causas que han conocido resuelto (artículo 76 CPR).

En tal sentido, el Código Orgánico de Tribunales encomienda esta tarea al juez de garantía hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad, y resolver las solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecución, de conformidad a la ley procesal penal (articulo 14 letra f COT). En el mismo sentido, el inc. 1º del articulo 466 del C señala quienes pueden actuar o intervenir ante el juez de garantía durante ejecución de las sentencias Así, en la materia que nos interesa, al juez de garantía le corresponden las siguientes competencias: a) Hacer ejecutar lo juzgado. En tal sentido le corresponde dictar todas las resoluciones que sean necesarias para la ejecución y cumplimiento del fallo. Aun más, bien se sostiene que esto comprendería la forma en que se ha de cumplir la pena, especialmente respecto de su modalidad y duración y b) Conocer y resolver las solicitudes y reclamos de los condenados. Nuestro CPP dispone que el condenado podra ejercer, durante la ejecución de la pena, todos los derechos y facultades que la normativa penal y penitenciaria le otorgare (inc. 2º articulo 466).

Norma que dispone que, en materia de penas sustitutivas, el juez competente puede ser el del lugar en que deba cumplirse la pena, si existe una distancia considerable entre este último y el de dictación de la condena. En consecuencia, el legislador se preocupó específicamente de otorgar competencia en esta materia al Juez de Garantía, quien es el tribunal competente para fiscalizar la protección de los derechos del condenado durante la ejecución de la sanción corporal efectiva. Y en un fallo unánime de octubre de 2017 la Excma. Corte Suprema así lo ha dejado claro al fallar que: Cuarto: Que no obstante la argumentación desarrollada en el nombre reservado, ha quedado establecido que el conocimiento de los procedimientos generados durante la ejecución de las penas, conforme se analizó en los considerandos que preceden, fue entregado por el legislador al juez de garantía que dictó la sentencia, desprendiéndose de estos razonamientos como consecuencia adicional, que no asiste a la recurrente nombre reservado un derecho indubitado que deba serle reconocido por esta vía que no es declarativa de derechos, sino de protección de aquéllos que siendo preexistentes e indubitados requieren de cautela urgente en la presente sede, cuya no es la situación de la especie. La Iltma. Corte de Apelaciones por su parte ha rechazado reiteradamente acciones de protección razonando que “el artículo 20 de la Constitución Política de la República, tutela el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 en los numerales que en él se expresan; por tanto, la idea de derecho que comprende el citado artículo equivale a la noción técnica de derecho subjetivo. Todo derecho subjetivo -por diferencia al derecho objetivo-, es una facultad que el ordenamiento confiere a los sujetos para exigir, de otros, determinadas contraprestaciones o intereses protegidos jurídicamente”.

En efecto, en materia de protección “el derecho tutelado debe ser preexistente e indubitado, por tanto no es la vía idónea para resolver controversias o disputas entre partes -como ocurre en la especie- por ello no funciona el presente recurso, como equivalente jurisdiccional de las acciones procesales comunes que contempla el ordenamiento jurídico”, pues la acción de protección “genera un proceso de emergencia de tipo inquisitivo, rápido, no apto cuando se están discutiendo derechos, ya que por esta vía de protección no pueden reemplazarse procedimientos de lato conocimiento que requieran la fijación de hechos controvertidos y sustanciales, además de ponderación de medios de prueba”. (Rol N° 3236-2011)

La doctrina constitucional nacional se encuentra conteste respecto de ello. El Profesor Lautaro Ríos Álvarez considera que: “por tratarse de un procedimiento de emergencia, carente de un período de prueba y de un principio contradictorio, en que se trata de proteger o restablecer el statu quo preexistente a la agresión que lo origina, impidiendo a un tiempo la autotutela jurídica y la violación flagrante o inminente de un derecho probado y protegido, la Constitución ha debido dejar a salvo el derecho de discutir el fondo de la cuestión que ha motivado el recurso, o su rechazo, en un juicio de lato conocimiento o por otra vía administrativa o jurisdiccional que sea procedente”

Justamente al tener un carácter meramente cautelar la acción de protección resulta inidónea para resolver el asunto específico, debiendo haberse entablado una acción declarativa, por lo que el presente arbitrio constitucional deducido por el recurrente debe ser rechazado en todas sus partes.

4. EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO DE PROTECCIÓN.

Lo sostenido por el recurrente en el recurso importa inevitablemente, que existiría un acto emanado de este servicio, que habría establecido una prohibición permanente, por lo que, necesariamente, el acto que reprocha el recurrente, no puede tratarse de una omisión, sino que, por lógica de una acción, esto es una prohibición, que la recurrente estima sería ilegal o arbitraria. En consecuencia, en el caso de autos, no existe una omisión ilegal o arbitraria que, tenga el efecto de renovar el plazo de interposición del recurso, sino que, los hechos reprochados, corresponden imperiosamente a un acto concreto, que, a pesar de la vaguedad del recurso, concluye que consiste en la negativa oficial de enero de 2018 de autorizar el permiso de salida al Sr. nombre reservado. Atendido lo anterior el recurrente se ha visto obligado a construir una supuesta omisión para intentar soslayar el plazo en que interpuso la presente acción. El recurso fue interpuesto en abril del presente año, excediendo con creces el plazo de 30 días. Por lo tanto, se concluye indubitadamente que se está en presencia de una acción constitucional extemporánea e improcedente, conforme consigna el numeral 1° del Autoacordado citado que exige accionar en un “plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”.

5. IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE PROTECCIÓN EN MATERIAS PROPIAS DE POLÍTICA PUBLICA Según se desprende del nombre reservado, el propósito de los recurrentes es cuestionar y modificar las políticas públicas del Estado de Chile relacionadas con el régimen penitenciario y, a través del presente recurso, generar una política carcelaria específica en beneficio del condenado Sr. nombre reservado en relación con el resto población penal del país, sin considerar la normativa en esta materia, sujeta factores técnicos de segmentación en los recintos penitenciarios, tales como edad, tipo de delitos, alteraciones patológicas, inclinaciones sexuales, actividades laborales, compromisos delictuales, etc. El Gobierno y la Administración del Estado, por expreso mandato constitucional, corresponde al Presidente de la República, fijando las políticas públicas a través de los distintos ministerios. En particular, es una función exclusiva del Ministerio de Justicia formular las políticas, planes y programas sectoriales del tratamiento penitenciario y la rehabilitación del condenado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1, letra c), del D.L. Nº 3346, de 1980, que fija la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia. Además, el presente recurso pretende una declaración política de las supuestas vulneraciones a los derechos fundamentales del pueblo mapuche, y en particular del condenado Sr. nombre reservado, siendo absolutamente improcedente tal exigencia al Presidente de la República. De este modo, el presente recurso no se dirige a impugnar una acción u omisión en particular, presuntamente arbitraria o ilegal, ejecutada por órganos del Estado, sino que a judicializar una política pública del Gobierno de Chile sobre el sistema penitenciario aplicable a todos los habitantes de la República y pretender declaraciones políticas absolutamente ajenas a la acción cautelar impetrada.

6. EN EL MISMO SENTIDO. IMPROCEDENCIA DEL RECURSO TODA VEZ QUE LO SOLICITADO IMPLICA QUE LA ACTIVIDAD JUDICIAL TIENDA A SUSTITUIR LA FUNCIÓN Y PODER DECISORIO QUE LA LEY ENTREGA A LA ADMINISTRACIÓN.

El recurso se solicita, que “ordene el traslado a su rewe (lugar de sanación) en los días que estime conveniente dentro de los días de luna llena con el dispositivo de seguridad que estime conveniente para la calidad del condenado, sin olvidar que el objeto del traslado es para una sanación del machi, esto en virtud de informes que acreditan una enfermedad y una cura para esta enfermedad” sin especificar ni explicar cuando o que acto de Gendarmería negó tal traslado. Es decir, el recurso no busca impugnar una actuación ilegal o arbitraria especifica, sino que, pretende derechamente que se adopte una decisión administrativa propia de el Servicio de Gendarmería en base a los fundamentos en que sea apoya.

Lo anterior es absolutamente improcedente, porque, esta acción constitucional constituye un proceso de revisión de ilegalidad o arbitrariedad propiamente tal, y no una nueva instancia administrativa en donde el que resuelve pueda sustituir una decisión privativa de la Administración. Lo que le corresponde es realizar un juzgamiento sobre el acto administrativo o bien sobre la omisión, y los antecedentes que le sirven de sustento directo. Como lo ha señalado la literatura “la potestad que ejerce la jurisdicción contenciosa [administrativa] se mueve dentro de unos límites estrictos: sus órganos no son ni pueden actuar a modo de una instancia organizativa jerárquica superior a la Administración, de forma que puedan sustituir libremente sus decisiones por otras de contenido diverso”. Por tal motivo, “el sistema contencioso radica, pues, en un control (es decir, en una fiscalización a posteriori de actuaciones previas de carácter autoritario) de legalidad, de tal manera que la anulación de un administrativo (...) sólo puede hacerse cuando aquel vulnere un precepto normativo y cuando ésta venga prevista y ordenada por otra norma jurídica”. La distinción constitucional entre función judicial y administrativa se explica por la voluntad de lograr el cumplimiento óptimo de cometidos materiales distintos, los cuales exigen métodos organizativos y procedimientos diferentes, adoptadas a cada ámbito. 7 Esa es una decisión constitucional en todo sistema democrático ya que juzgar y administrar son dos funciones constitucionalmente diversas. A la Administración Publica les corresponde decidir e implementar las políticas públicas definidas por el Congreso y a los jueces revisar estas decisiones ya que les corresponde la protección de los derechos de los afectados actual o potencialmente por esos organismos y el control de la legalidad de sus actuaciones. Agrega que se dispone de controles plenos de revisión de la legalidad actuación de Gendarmería de Chile. Incluso el examen de los hechos sobre los Y en este caso, en que el nombre reservado, al dirigirse contra la administración adquiere las características de un contencioso administrativo, el que como se explicó busca sustituir a la jurisdicción común, este aspecto cobra especial relevancia.En efecto, la actividad penitenciaria constituye, en el ordenamiento jurídico nacional, una actividad asignada a la Administración del Estado, en este caso al Ministerio de Justicia, que formula las políticas, planes y programas sobre la materia, y Gendarmería de Chile como servicio público centralizado que tiene a su cargo la ejecución de dichas políticas, planes, programas y normas. Las garantías generales de control de la discrecionalidad por SS Iltma son plenamente aplicables respecto de los actos formales de la Administración penitenciaria, en cuanto a los hechos determinantes para dictar el acto, la desviación de poder y, la verificación de las garantías fundamentales del administrado en base a la inexistencia de no discriminación, proporcionalidad, inexistencia de arbitrariedad, y en general, inexistencia de legalidad en el actuar de la administración.

Estos principios y normas de las reglas y principios enunciados se aplican perfectamente a los traslados y permisos de salida, en la medida que ambas son potestades publicas regladas y que se materializan en actos administrativos que deben responder a las exigencias que establece nuestro ordenamiento jurídico, lo que permite a su vez una adecuada revisión por parte de la autoridad judicial, la que puede anular dichas decisiones y, en su caso, dictar una resolución en ésta. Así las cosas, a Gendarmería le corresponde adoptar las determinaciones respecto del buen funcionamiento y gestión de los establecimientos penitenciarios, pero dichas decisiones siempre podrán ser objeto de control judicial, especialmente en los casos en que éstas vulneren el ordenamiento jurídico o los derechos de los reclusos y en tal caso el juez no esta asumiendo una funcion administrativa, sino que simplemente esta el margen de legalidad en la actuación aun cuando éste sea acotado. El permiso de salida es una potestad pública atribuida de forma exclusiva a los Jefes de los Establecimiento Penitenciarios. Se trata de una potestad reglada (con discrecionalidad restringida), en la medida que deben cumplirse los supuestos de hecho que permiten su otorgamiento, y como se explicó, su concesión dependerá fundamentalmente, 1) de las necesidades de reinserción social del interno y 2) de la evaluación que se efectué respecto de su participación en las actividades para la reinserción social. Entonces, estamos ante conceptos jurídicos determinados (necesidades de reinserción social del interno) y, en su caso, de hechos que sirvan de base para presumir el respeto de las normas que regulan el beneficio y el cese en la actividad delictiva y el ejercicio de esta potestad se debe concretar necesariamente en un acto administrativo bajo la forma de resolución. Esta resolución, y la existencia o no de los hechos que le sirven de base o su calificación, pueden ser perfectamente revisadas por el juez. En consecuencia, la Administración es la entidad constitucional y legalmente competente para ejercer la potestad antes y, como se ha dicho, los jueces los llamados a controlarla. Y dicho “control supone una neta diferenciación, asimismo constitucional, entre la función jurisdiccional y la propia del poder administrativo”. 8 En atención a dicha diferenciación constitucional, se explica que la labor de “supervisar, censurar y corregir la actuación de otro (…) [, no puede] llegar en ningún caso a comprender en la correspondiente actividad, sin más, la sustitución de la controlada”9 En atención a dichos límites, los jueces no pueden sustituir las decisiones de la Administración, por cuanto “no tiene asignado un papel directo de intervención activa y permanente en la satisfacción de las necesidades sociales”, 10dado su rol esencialmente político o técnico. Y así lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema, conociendo un nombre reservado, resolviendo que debe examinarse si lo obrado es ilícito o arbitrario, “pero en ningún caso cabe sustituir a la administración imponiéndole la manera en que debe abordar los conflictos estudiantiles que se susciten en su comuna... No es posible aceptar que los tribunales entren en ese espacio a través de una decisión judicial que fije modo inalterable o inmutable cómo debe ser la respuesta del ente municipal frente acontecimientos” considerando 9°).11 7. IMPROCEDENCIA SUSTANTIVA O DE FONDO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN OBJETO DE AUTOS. INEXISTENCIA DE OMISIÓN O ACTOS ARBITRARIOS O ILEGALES DEL ESTADO DE CHILE EN EL CASO DE QUE SE TRATA:

De conformidad al artículo 20 de la Constitución Política, para que prospere la acción constitucional de referencia, deben reunirse como requisitos copulativos: i.- la existencia de un acto u omisión ilegal y/o arbitrario; ii.- que cause privación, perturbación o amenaza directa e inmediata; y iii.- sobre los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 de la Constitución Política, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º. Se pasará a detallar las razones por las cuales no se configura ninguno de los antedichos presupuestos.

a. En cuanto al régimen penitenciario y los permisos de salida.

Como se explicó, el recurso interpuesto a favor del condenado Sr. nombre reservado está motivada por el grave estado de salud del Sr. nombre reservado a consecuencia del largo periodo de tiempo en huelga de hambre, medida adoptada libremente por el protegido ante la negativa del Servicio en cuanto permitir que visite su comunidad en la Comuna de Padre Las Casas. Pues bien, el Reglamento de los Establecimientos Penitenciarios, fijado por el Decreto Nº 518, de 1998, establece que los "Permisos de salida", fundados en la reinserción social y otorgar gradualmente los espacios de libertad a los condenados, deben cumplir con una serie de requisitos, entre ellos que se hubiese demostrado avances efectivos en su proceso de reinserción social.

En este caso, el Sr córdoba no solicita que sea trasladado o que se le autorice su permiso de salida (conforme se lee del nombre reservado) atendido su disposición al trabajo, necesidades de reinserción social, motivación al cambio, sino por razones totalmente ajenas, que no cumplen el objetivo específico de la medida en comento, desvinculadas totalmente al proceso de la reinserción social, instrumentalizando el régimen carcelario para su exclusivo beneficio. El recurso señala que, para poder ejercer el culto es necesario ir a su “Rehue” - ubicado en su Comunidad- y poder practicar rogativas diarias, y ceremonias específicas en lugares determinados, ligados al espacio territorial de su “Rehue”, para practicar su creencia y la de su comunidad. Es decir, se exige se le autorice un permiso de salida para practicar su culto en lugares ajenos al recinto penitenciario durante los 18 años. Requisitos para optar al beneficio de Permiso de Salida El Reglamento de los Establecimientos Penitenciarios, fijados por el Decreto Nº 518, de 1998, establece en su artículo 96 que los beneficiarios por Permisos de salida, fundados en la reinserción social y otorgar gradualmente los espacios de libertad a los condenados, deben cumplir con una serie de requisitos, entre ellos establece el artículo 97 del citado Reglamento: Para estos efectos será fundamental el informe psicológico que dé cuenta de la conciencia del delito, del mal causado con su conducta y la disposición al cambio de modo que se procure, por una parte, constatar que el interno responde efectiva y positivamente a las orientaciones de los planes y programas de reinserción social y, por otra, evitar la mera “Los permisos de salida sólo podrán concederse a quienes hayan demostrado avances efectivos en su proceso de reinserción social. Por su parte el artículo 96 de la norma en comento establece cuales son los permisos de salida: esporádica; dominical; de fin de semana y controlada al medio libre. Además, en su inciso cuarto dispone: “El cumplimiento de los requisitos formales sólo dará derecho al interno a solicitar permiso de salida correspondiente, en tanto que su concesión dependerá fundamentalmente de las necesidades de reinserción social del interno y la evaluación que se efectúe respecto de su participación en las actividades para la reinserción social que, con su colaboración, se hayan determinado según los requerimientos específicos de atención, de modo que pueda presumirse que respetará las normas que regulan el beneficio no continuará con su actividad delictiva.” Respecto de la Salida Controlada al Medio Libre, que en definitiva sería el tipo de salida que solicitaría el recurrente a favor del Sr. nombre reservado, exige el artículo 105 inciso primero del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios que "Los internos condenados, previo informe del Consejo Técnico del respectivo establecimiento penitenciario y a partir de los seis meses anteriores al día en que cumplan el tiempo mínimo para optar a la libertad condicional. podrán ser autorizados para salir...". En el mismo sentido, el permiso dominical y el permiso de fin de semana también n un mínimo de cumplimiento de condena, "a partir de los doce meses anteriores e cumplan el tiempo mínimo para optar a la libertad condicional". (artículos 103 y del Decreto Nº 518, de 1998, del Ministerio de Justicia). Además, para cualquier tipo de permiso de salida, de conformidad a lo establecido por el artículo 109 del citado Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, siempre "deberán analizarse por el Consejo Técnico cuando corresponda, y en todo caso, por el Jefe del Establecimiento, los antecedentes que lo ameritan: la gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se Je imputaren y el carácter de los mismos (...); y en general cualquier referencia relativa a la confiabilidad del beneficiario que permitan presumir que no quebrantará su condena.". No habiendo solicitado ni habiendo cumplido el recurrente el mínimo de condena para POSTULAR al beneficio de salida controlada en medio libre, dominical o de fin de semana, no puede existir acto u omisión arbitraria o ilegal por el simple hecho que no posee el recurrente el derecho a optar a dichos beneficios intrapenitenciarios. Por su parte, el artículo 110 del decreto en comento establece: “Tratándose de los permisos contemplados en las letras b), c) y d) del artículo 96 serán considerados los internos que cumplan los siguientes requisitos:

a)

Haber observado muy buena conducta en los tres bimestres anteriores a su postulación. No obstante ello, se examinará la conducta del interno durante toda su vida intrapenitenciaria a fin de constatar si, con anterioridad a los tres bimestres referidos, registra infracciones disciplinarias graves a considerar antes de conceder el beneficio;

b)

Haber asistido regularmente y con provecho a la escuela del establecimiento, según conste del informe emanado del Director de la escuela, salvo que el postulante acredite a través de certificados pertinentes, tener dificultades de aprendizaje o estudios superiores a los que brinda el establecimiento;

c) Tener la posibilidad cierta de contar con medios o recursos de apoyo o asistencia, sean familiares, penitenciarios o de las redes sociales.

d)

Haber participado en forma regular y constante en las actividades programadas en la Unidad, tales como de capacitación y trabajo, culturales, recreacionales, según informe del Jefe operativo, y En la consideración de estos requisitos deberán tenerse presente las circunstancias personales del interno y las características y recursos del establecimiento.”.

Don nombre reservado no cumple ninguno de estos requisitos.

A mayor abundamiento, conociendo la autoridad pertinente sobre otras solicitudes de permiso de salida, particularmente en el oficio 1118, de 11 de abril de 2018, dirigido al Sr. Juez de Garantía de Temuco, de forma fundada señaló que: “Este tipo de salidas, no se encuentra contemplada dentro del reglamento de establecimientos Penitenciarios (Decreto 518) por lo tanto se cataloga como salidas especiales de alto riesgo, con resultados difíciles de prever en términos de seguridad. r a a e ataques de diferentes índoles a parceleros, medios de transportes forestales, geográfico donde se realizaría dicha ceremonia religiosa, que corresponde a un sector rural de la Comuna de Padres las Casas, que mantiene una postura radicalizada con motivos de la reivindicación territorial, registrándose ataques de policías, etc. Considerando el escenario que hoy se vive en torno al sentenciado nombre reservado, tanto a nivel regional como nacional, sumado a ello el sector. Que, al tratarse de un interno condenado por un delito de Alta connotación pública, se requiere gestionar y coordinar medidas de seguridad especiales, por cuanto se debería contar con una importante presencia de personal de custodia directa y la aplicación de diversas acciones de seguridad penitenciaria, que incluyen anillos adicionales de seguridad, personal de las adicionales de avanzada, vehículos institucionales y el porte de armamento fiscal, lo que claramente produce un clima hostil desde el mundo civil, al desconocer las medidas de seguridad que se deben adoptar en estos procedimientos de seguridad que debe aplicar Gendarmería de Chile. Considerando este escenario se hace necesario informar a US., que el sólo traslado del sentenciado nombre reservado a la zona podría provocar una efervescencia que potencialmente podría derivar en un posible intento de rescate, utilizando medios violentos donde incluso se podría hacer uso de armas de fuego. Además, se debe considerar el impacto mediático que provocaría la autorización de salida del interno, las reacciones impredecibles de los familiares y víctimas que han sufrido hechos delictuales en la zona de Padre las Casas, que incluso podrían tratar de atacar al referido sentenciado, con un ánimo de venganza, lo que sin duda sería un hecho que afectaría la imagen institucional (todas acciones de riesgos que no podemos garantizar que ocurran). Finalmente, el suscrito hace recomendable orientar negativamente cualquier autorización de salida, por cuanto el ejecutarla pondría en un riesgo inminente la seguridad de las personas, tanto del propio sentenciado, sus familiares, personal institucional y la propia sociedad civil, toda vez que el lugar de la ceremonia (comunidad Chicahual nombre reservado) queda a 11 km de distancia de la granja Lumahue (domicilio familia Luchsinger nombre reservado)”. En consecuencia, el acto que se impugna (entendiendo este acto como la prohibición de enero de 2018) ha sido fundado y apoyado en criterios establecidos de manera previa por reglamento, y en el que se valoran consideraciones de seguridad y técnica penitenciaria, con el apoyo del área operativa regional, la que de acuerdo a lo establecido en el artículo 8º del DL 2859/79 Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, y a nivel regional, está encargada de implementar las políticas institucionales destinadas al fortalecimiento de la seguridad de los establecimientos penitenciarios, con la función específica de asesorar, controlar y coordinar las acciones relativas a la seguridad penitenciaria y de los bienes y recursos que Gendarmería de Chile ha asignado a los distintos establecimientos penitenciarios del país.

En este mismo orden de ideas no se puede perder de vista lo que establece el artículo 3º letra a) del DL 2859/1979 citado, en cuanto a que "Corresponde a Gendarmería de Chile dirigir todos los establecimientos penales del país, aplicando las normas previstas en el régimen penitenciario que señala la ley y velara por l seguridad interior de ellos (...) " y de lo establecido en el inciso final del mismo artículo 3º en cuanto a que "El régimen penitenciario es incompatible con todo privilegio o discriminación arbitraria, y sólo considerará aquellas diferencias exigidas por políticas de segmentación encaminadas a la reinserción social y a salvaguardar la seguridad del imputado y condenado y de las sociedad". En consecuencia, no se puede sostener que mi representado hubiese incurrido en algún acto u omisión, arbitrario o ilegal. Tal como se sostuvo en la causa Rol Nº 3919-2017 sobre nombre reservado, en su oportunidad se estableció que el interno no reúne los requisitos para concederle el benéfico de salida esporádica al no mantener un nivel de conducta exigido por el reglamento de establecimientos penitenciarios y al no participar de los programas de reinserción social que mantiene el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Temuco. Finalmente, SS Iltma. resolviendo el referido nombre reservado rol 3919-2018, sobre la misma materia, en sentencia de fecha 15 de septiembre de 2017, octavo, señaló: “Que, sumado a lo anterior, a juicio de esta Corte, la petición de salida temporal expuesto por los recurrente, debe ser resuelta no solamente a la luz de los beneficios que reporte para el sujeto dicha autorización, sino que resulta necesario ponderar dichas motivaciones, con otros bienes jurídicos en juego, como lo es en el caso, el factor de riesgo para el orden público, para el personal encomendado, e incluso para el sentenciado, ello, al tenor de lo expuesto por el recurrido, en el sentido que han de valorarse consideraciones relativas al lugar hacia el que se pretende salir –rural-, la duración de la ido, e ia el actividad solicitada -48 horas-, la hora del día –en horas de la noche-, circunstancias en las que deben primar en el caso, consideraciones en torno a prevenir riesgos para el orden público, e integridad física y psíquica del personal de Gendarmería y naturalmente del condenado, todos argumentos que conducen a concluir que en el caso no se ha expuesto la existencia de ilegalidad ni arbitrariedad alguna que autoricen la adopción de medidas reparadoras como las solicitadas.”

b. Ausencia de vulneración de los derechos impugnados. Señala el recurrente que “la acción judicial se basa en la protección al derecho de la salud (DERECHO consagrado en la Constitución Política de la República art. 19 numeral 9 inciso final –9º.- El derecho a la protección de la salud. Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado”. Lo anterior aparentemente fundado en la circunstancia de que el condenado Sr. nombre reservado cumpla su condena de privación de libertad en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Temuco, y en un diagnóstico del machi nombre reservado, quien prestaría servicios en el hospital intercultural de Nueva Imperial Complejo de Salud Intercultural Hospital de Nueva Imperial el que, según expone “diagnostica la enfermedad del machi y se diagnostica…”espiritualmente el machi necesita un Zatun (ceremonia de sanación mayor) en su REWE esto significa una ceremonia que debe hacerse exclusivamente en su domicilio lugar donde tiene su rewe. Esta ceremonia necesita contar con un grupo importante de personas que ayuden en la renovación de su conexión con el espíritu del machi y las fuerzas de la naturaleza del ser machi de Tres Cerros, comuna de Padre Las Casas”. Considera el recurrente que el no autorizar la salida del recinto penitenciario del Sr. nombre reservado que concurra a realizar la ceremonia de renovación de su rewe, señala el citado informe, “el machi corre un serio peligro”.

La garantía constitucional invocada en la acción de protección nada tiene que ver con lo expuesto en el recurso. El “Derecho a la Salud", denunciado por el recurrente, se encuentra garantizado, -con una denominación distinta- , en 9° del Artículo 19° de la Carta Fundamental, prescribiendo que: Esta vulneración denunciada debe ser desestimada, atendido que lo único protegido jurisdiccionalmente por la acción de protección es el derecho previsto en el inciso final del citado numeral, esto es, el derecho de las personas de elegir el sistema de salud al que desee acogerse sea éste estatal o privado, cuestión que no ha sido conculcada conforme a los hechos denunciados, sino que, por el contrario, el recurrente ha podido acceder al sistema de salud sin inconvenientes.

Como se dijo, el nombre reservado tiene por objetivo fundamental el amparar los derechos o garantías individuales reconocidos por la Constitución, cuando ellas han sido objeto de un acto de privación, perturbación o amenaza que entraban su legítimo ejercicio por quien es reconocido como titular de este. En consecuencia, quien ejerce esta acción constitucional, en el relato de los hechos que califica como una acción u omisión que violenta una garantía constitucional de aquellas garantizadas como protegida, debe tener presente, por una parte, que todas las garantías del artículo 19 de Constitución están protegidas mediante nombre reservado, puesto que la acción constitucional en comento sólo pr aquellas cuya afectación tiene que ver con la individualidad del recurrente aquellas que tengan una connotación económico-social, cuestión que es una manifestaciones del rol subsidiario que la propia Constitución le asigna a Estado y, por otra, tal como lo señala el artículo 1º inciso 3º de la Carta Fundamental, el propio Estado debe propiciar el resguardo y desarrollo del individuo En este sentido, la garantía en la cual se sustenta el presente nombre reservado, esta es, la del artículo 19 Nº 9 de la Constitución, sólo es protegida en aquella dimensión que señala su inciso final, relativo a la protección de la salud, esto es, que "cada persona tiene el derecho de elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea este estatal o privado", situación fáctica que nada tiene que ver con los argumentos que se esgrimen en el recurso como fundamentos del mismo, ya que en ninguna parte se refiere a que el Gendarmería de Chile haya privado al recurrente de poder ejercer en plenitud este derecho que la Constitución le asegura.

En consecuencia, de lo anterior se desprende que la acción constitucional sólo se extiende a un aspecto muy limitado relacionado con el derecho a la salud en general, cual es la elección del usuario al sistema que desee incorporarse, por lo que el resto de las cuestiones, tratado extensamente en los cuatro primeros incisos del referido número, no hace aplicable la posible acción constitucional del nombre reservado. Y, del tenor del recurso que informamos, resulta evidente que éste apunta a cuestiones tratadas en los primeros cuatro incisos del número 9º del artículo 19 de la Constitución, por lo que, por esa sola razón, esta acción constitucional debe ser rechazada en cuanto a la garantía ya referida, por no encontrarse incorporada en las garantías reclamables del artículo 20 de dicho texto.

“Que la conclusión anterior, además, se condice con la extensión de la naturaleza de la garantía mencionada, pues resulta evidente que cualquiera; circunstancia que podría involucrar a un sujeto relacionado con ella, podría dar motivo a una cantidad indiscriminada de recursos y totalmente contraria a un conocimiento racional y equilibrado de las acciones de este carácter.”13 Por otra parte, el ejercicio de los derechos humanos, como derechos subjetivos públicos, admite limitaciones y restricciones. Por consiguiente, son atributos que jamás tienen el carácter de absoluto. No es posible considerar como un apremio ilegítimo, o una vulneración a las garantías constitucionales, aquellos sufrimientos o dolores que sean consecuencia únicamente de las sanciones legítimas. Los supuestos sufrimientos que expresa el recurrente -por haber sido privado de libertad en el referido Centro de Cumplimiento- son consecuencia de una sanción legítimamente impuesta por los Tribunales de la República, de conformidad a la ley, y cumplida por Gendarmería de Chile. Brindando en todo momento mi representado las atenciones de salud necesarias al Sr. nombre reservado, incluso con atención a sus creencias, de lo que da cuenta los certificados de fecha 20 y 23 ambos de abril de 2018 emitidos por la D. nombre reservado, machi del Mapuche Ñi Lawentuwun, en los que señala las atenciones otorgadas al paciente y tratamientos realizados respecto a su estado físico y espiritual (presente en el recurso de amparo rol 41-2018).

También y conforme da cuenta el informe del Alcaide del Centro de Cumplimiento Penitenciario de Temuco, de fecha 01 de septiembre de 2017, acompañado al nombre reservado rol 3919-2017 se han otorgado distintas atenciones de salud, trasladando al Sr. nombre reservado a los centros de salud pertinentes, siendo examinado incluso por médicos de INDH. En todas estas oportunidades el sentenciado se ha negado a realizarse los procedimientos indicados e incluso a seguir los tratamientos farmacológicos.

Con el recurso se busca de sustraerse de las normas aplicables igualitariamente a todos los internos del país, consistente en una obtención gradual de mayores espacios de libertad del condenado, basado en el mantenimiento de niveles conductuales que le encaminarán al cumplimiento satisfactorio de obligaciones. Estas cargas son impuestas a la totalidad de los internos a nivel nacional en base al control de conducta bimestral de los internos, que para el caso de marras, únicamente registra niveles regulares durante el último semestre y 8 faltas graves en su histor de conducta, su nula participación en las actividades programáticas que conforman oferta de Gendarmería de Chile durante su proceso de reinserción.A este respecto cabe tener presente también los aspectos evaluados por Gendarmería de Chile para no acceder a la solicitud de salida del recurrente, tales como 1) el factor de riesgo para el orden público, para el personal encomendado, e incluso para el recurrente, Chile para no acceder a la solicitud de salida del recurrente, tales co o 1) el fact de riesgo para el orden público, para el personal encomendado, e incluso para sentenciado, pues deben ponderarse consideraciones relativas al lugar en que se pretende desarrollar la ceremonia de renovación de rewe, - sector rural de la comuna de Padre Las Casas-; 2)la duración de la actividad solicitada -48 horas-, la hora del día –en horas de la noche-, Aspectos que dicen relación con bienes superiores como el orden público, la integridad física y psíquica del personal de Gendarmería.

Todos estos aspectos constituyen un fundamento legal, legítimo razonable y no arbitrario para no autorizar la actividad en los términos solicitados, “todo lo cual conlleva a concluir que no ha existido un actuar ilegal ni arbitrario”

c. Respecto al convenio N 169, de la OIT, el trámite de la consulta y la justicia penal:

Respecto de esta invocación que hace el recurso cabe hacer presente que, los derechos reconocidos por el Convenio Nº 169 son derechos de carácter colectivo, que se sustentan en la convicción que éstos corresponden a los pueblos indígenas en su calidad de sujetos colectivos de derechos. El artículo 6, número 1, letra a), del Convenio Nº 169, de la OIT, señala: "Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de AFECTARLES DIRECTAMENTE." Así, es requisito necesario para que proceda la Consulta señalada en el referido Convenio que las medidas legislativas o administrativas deban afectarle directamente al pueblo indígena. El término "AFECTAR", utilizado en el referido Convenio, no sólo implica que les sea aplicable una normativa en particular, sino que debe AFECTAR DIRECTAMENTE, es decir, que dichas medidas legislativas o administrativas provoquen una alteración significativa de los sistemas de vida, costumbres, creencias o bienestar del pueblo indígena. El hecho de que una normativa sea aplicada a una persona particular, que se identifica con una etnia indígena, - como es el caso del recurrente- no puede tener como consecuencia jurídica de que dicha normativa tenga la calidad de afectar directamente al pueblo indígena en los términos del artículo 6 del Convenio Nº 169, de la OIT. Por otro lado, los artículos 9 y 10 del Convenio Nº 169, de la OIT, se refieren a la justicia penal, en cuanto a reconocer métodos tradicionales para la represión de los delitos y la preferencia de tipos de sanción distintos del encarcelamiento. Como SS Iltma lo sabe la Excma. Corte Suprema, por sentencia de fecha 12 de mayo de 2014, que rechazó el recurso de nulidad de la defensa del Sr. nombre reservado, respecto del convenio 169 de la OIT dispuso en su parte pertinente que: "VIGÉSIMO SEXTO: Que para efectos de decidir lo planteado es conveniente recordar que la sentencia consignó a propósito de la minorante del artículo 11 N º9 del Código Penal. que el tribunal respeta expresamente la cosmovisión Mapuche del encausado, asentada por los dichos del perito nombre reservado y por el informe antropológico introducido por la defensa, a lo que se anexó un informe social, por demandarlo así el Convenio 169 de la O/T, en relación con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5º de la Constitución Política de la República.". Entonces, no cabe duda de que el recurrente Sr. nombre reservado, fue condenado por un Tribunal de la República competente, en un procedimiento previo y legalmente tramitado, pudiendo la defensa contar con todas las garantías, derechos procesales y recursos del nuevo proceso penal, en especial las garantías previstas en el artículo 19, número 3, de la Constitución Política de la República, además, habiendo considerado específicamente en dicho proceso, la condición de indígena del imputado.

En consecuencia, Gendarmería de Chile a actuado a este respecto conforme las normas constitucionales, legales y reglamentarias, que lo regulan, incluyendo la aplicación del convenio 169 OIT que tal como lo indica en sus artículos 8º 9º, este deberá aplicarse en la medida de que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional en cuanto a las condiciones, exigencias y requisitos que deben cumplir, y que en modo alguno pueden estimarse estos como atentatorio a los derechos humanos reconocidos, ya que estos en su ejercicio admiten limitaciones y restricciones no pudiendo esto considerarse como absolutos o excluyentes.

V. CONCLUSIONES:

1.- El recurso debe ser rechazado, ya sea, por su ineptitud, por ya haberse pronunciado esta Iltma. Corte sobre la misma materia rechazando un anterior nombre reservado o bien por resultar extemporáneo su presentación.

2.- Sin perjuicio de lo anterior, y si SS Iltma. estimase necesario pronunciarse sobre el fondo del recurso, cabe llegar a la misma conclusión debiendo ser el nombre reservado desechado por improcedente, porque lo que se pretende es cuestionar y modificar las políticas públicas del Estado de Chile relacionadas con el régimen penitenciario y, a través del presente recurso, generar una política carcelaria específica para el condenado Sr. nombre reservado, y obtener una declaración política de las supuestas vulneraciones a los derechos fundamentales del pueblo mapuche, materias que son ajenas al nombre reservado.

3.- Además, no se han infringido ninguna de las garantías constitucionales alegadas por la parte recurrente, ni el Estado de Chile ha actuado u omitido de forma arbitraria o ilegal algún deber, de lo que, a su vez, deriva que no exista conducta alguna que le sea atribuible, sea ella activa u omisiva, que se encuentre causalmente vinculada con una pretendida vulneración de las garantías constitucionales alegadas por el recurrente.

Por todo lo anterior, solicita tener por evacuado el informe requerido y, en su mérito rechazar el nombre reservado en todas sus partes con expresa condena en costas.

En el primer otrosí, acompaña los siguientes documentos:

1.- Copia de sentencia de fecha 15 de septiembre de 2017, de esta Iltma Corte de Apelaciones en el nombre reservado rol 3919-2017 y de la Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 18 de octubre de 2017, rol 40316-2017.

2.- Ficha única de condenado privado de libertad del interno Sr. nombre reservado.

3.- Ficha de control de conducta del interno Sr. nombre reservado

4.- Oficio Ord. Nº 1188 de 11 de abril de" 2018, dirigido al Juez Juzgado de Garantía de Temuco 5.- Oficio Ord. Nº 3537 de 04 de diciembre de 2017, dirigido al Juez a Juez Juzgado de Garantía de Temuco.

A folio 20-2018, con fecha 13 de julio del año 2018, se agregó extraordinariamente la causa a tabla.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el nombre reservado ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones arbitrarias o ilegales que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido. Lo anterior supone estar en presencia de un derecho indubitado de que sea titular el afectado y que la amenaza o privación sea actual, por manera que, en caso de acogerse la acción, esta Corte pueda adoptar las medidas adecuadas para reparar el agravio.

SEGUNDO: Que así, en estos autos, el recurrente ha denunciado como arbitrario o ilegal la omisión en que ha incurrido Gendarmería de Chile, con infracción a los derechos fundamentales contenidos en el artículo 19 Nº9 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la a la salud del Sr. nombre reservado, solicitando se tomen las providencias necesarias tendientes a restablecer el imperio del Derecho disponiendo se reconozca que nombre reservado es un machi y como tal debe ser respetado como autoridad del pueblo mapuche, y que se ordene el traslado a su REWE (lugar de sanación) en los días que estime conveniente dentro de los días de luna llena con el dispositivo de seguridad que estime conveniente para la calidad del condenado, sin olvidar que el objeto del traslado es para una sanación al machi, esto en virtud de informes que acreditan una enfermedad y una cura para esta enfermedad.

TERCERO: Que así, en cuanto a la alegación de extemporaneidad, es dable afirmar que se ha sostenido por el recurrente que la supuesta omisión alegada por el recurrido le ha generado perjuicios susceptibles de ser reparados a través del nombre reservado, los cuales ocurren hasta la fecha, motivo por lo que se debe entender los efectos permanentes del supuesto daño a reparar. En este sentido, la doctrina ha sostenido que "si la perturbación es permanente, el acto se renueva y mantiene día a día, por lo que el plazo comienza a correr desde que se comete el último de ellos" (Cristián Maturana. Los Recursos Procesales, Editorial Jurídica de Chile, 2010, p. 419).

Por tanto, no es posible estimar por esta Corte que el plazo contenido en el numeral 1 del Auto Acordado sobre tramitación del nombre reservado se encuentra vencido, razón por lo que se desechará esta alegación.

CUARTO: Que ahora bien, en cuanto al fondo, en estos autos es un hecho cierto que el amparado ha sido condenado como autor del delito de incendio con resultado de muerte a la pena de 18 años de presidio mayor en su grado máximo, siendo recluido en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Temuco desde el día 04 de enero del año 2013.

QUINTO: Que en el mismo sentido, y conforme a los antecedentes acompañados, también es un hecho cierto que el interno nombre reservado de acuerdo al Informe Médico, emanado por doña nombre reservado, con fecha 17 de abril del presente año, ha sido diagnosticado con ayuno prolongado, lumbago agudo, lipotimia, cefalea tensional, bradicardia sintomática, hipoglicemia, hermaturia en estudio, injuria renal aguda, síndrome ansioso y polimialgias en estudio.

En este mismo, el Informe Antropológico acompañado se da cuenta que don nombre reservado presenta una enfermedad mapuche –mapuche kutxan- y específicamente una enfermedad de machi –kizu kutxan- lo que se produce por su encierro y porque ha llegado la hora de tener que plantar su rewe y hacer su geikurewen o cambio de canelo, agregando que “en esta ceremonia debe hacer un zatun que permita conectarse con el mundo espiritual de lo contrario su salud empeorará cada vez más”

SEXTO: Que de esta forma, la autorización de salida del recinto penitenciario para proceder a realizar la ceremonia mapuche, a la cual no ha accedido la autoridad penitenciaria, no supone una conducta omisiva de carácter ilegal o arbitraria, toda vez que dicha autoridad, ya que ha pronunciado previamente ante la petición, la cual de manera fundada ha resuelto desecharla, pronunciándose a través del Consejo Técnico, organismo facultado legal y reglamentariamente, de conformidad a lo dispuesto por los artículos 96, 97, 109,100, 101, y 102 del Reglamento de establecimiento Penitenciario, los que establecen que los jefes de establecimientos penitenciarios tienen la facultad de autorizar la salida en determinadas esporádica de los internos y en determinadas circunstancias, previo cumplimiento de requisitos formales y para el caso que la concesión del permiso responde a necesidades de reinserción social del interno que haya demostrado avances en dicho proceso, condiciones que además deben ser analizadas por el Consejo Técnico y Jefe de establecimiento, a la luz de criterios como la gravedad de la pena asignada al delito, el número de delitos que se imputares y el carácter de los mismos, entre otros, y en general cualquier referencia relativa a la confiabilidad del beneficiario que permitan presumir que no quebrantar su condena.

SEPTIMO: Que de lo expuesto, resulta patente que el ejercicio de la facultad por parte de la autoridad recurrida no ha resultado ilegal, toda vez que la decisión impugnada ha sido dictada por funcionario competente y en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, no pudiéndose presumir que la negativa de Gendarmería sea adoptada por el mero capricho, sino que a través de un acto ponderado con otros bienes jurídicos, siendo fundamental el factor de riesgo para el orden público, para el personal encomendado, e incluso para el condenado dicha medida solicitada.

OCTAVO: Que, atendido lo anterior, no se vislumbra la existencia por parte de la recurrida de algún acto arbitrario o ilegal que pueda haber ocasionado en los actores la conculcación de las garantías que esta acción constitucional resguarda y que amerite la intervención de esta Corte mediante el otorgamiento de las providencias de emergencias, que al efecto se contemplan, a fin de restablecer la legalidad quebrantada. En consecuencia, necesariamente el presente recurso no podrá prosperar debiendo ser desestimado.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, se declara que:

I.- SE RECHAZA la alegación de extemporaneidad promovida por la parte recurrida.

II.- SE RECHAZA sin costas el nombre reservado deducido por don nombre reservado, Vicepresidente del partido político Federación Regionalista Verde Social, académico, en contra de la Directora Nacional de Gendarmería de Chile, doña Claudia Bendeck Inostroza, todos ya individualizados.

Regístrese, comuníquese, agréguese a la carpeta digital y archívese en su oportunidad.

Redacción del Sr. nombre reservado don Marcelo Eduardo Neculmán Muñoz.

N°Protección-1949-2018.