nombre reservado con SERVICIO DE EVALUACIÓN AMBIENTAL

C.A. de Temuco Temuco, veintinueve de julio de dos mil veinte.

VISTOS Al Folio 1 Comparece nombre reservado HERALDO nombre reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado, e interpone Acción Constitucional de Protección a favor de las siguientes personas, vecinos de la cuenca del nombre reservado: nombre reservado, nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Profesora, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Arquitecto, domiciliado en domicilio reservado; Cariem nombre reservado, Técnico Agrícola, Domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado , Diseñadora Y Microempresaria, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Ingeniera Agronoma, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Trabajadora Independiente, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Periodista, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Estudiante, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Trabajador Independiente, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Técnico Arquitectura Y Construcción, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Técnico Deportivo, domiciliado en domicilio reservado. Pucón.; nombre reservado, Ing. Comercial, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Técnico Agrícola, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Educadora De Párvulos, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Politóloga, domiciliada en domicilio reservado ; nombre reservado, Orfebre, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Matrona, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Artesano, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado , nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado ; nombre reservado, Profesora, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado Vicuña, Ingeniero Civil, Domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Ingeniero en Alimentos, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Terapeuta, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado , Profesor, Domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Kinesiologo, Domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Ing. Ejecución, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Contadora, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Ingeniero Civil Electricista, Domiciliado en domicilio reservado; Luis Francisco Urrutia Gaona, Abogado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Técnico Telecomunicaciones, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Psicóloga, domiciliada en domicilio reservado. Pucón Km. 4,5, Loteo Los Guindos, Pucón; nombre reservado, Contadora, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Diseñadora Industrial, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Diseñadora, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Profesora De Música, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Terapeuta, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Antropóloga, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Dueña y Administradora nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Estudiante, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Matrona, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Profesora De Historia, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado 6, Comerciante, Domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Terapeuta, Domiciliado en Bosques Pullico Parc. C2, Ñancul, Villarrica; nombre reservado, Artista Plástica, Domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Agricultor, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado , nombre reservado y Educadora Ambiental, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Jardinero, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Sociólogo, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Músico, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Ingeniero Forestal, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Profesor, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, nombre reservado, Independiente, domiciliado en Cond. El Mirador Parcela A16. Km1, Candelaria, Pucón; nombre reservado, Administrador, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Administrador, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Técnico Ecoturismo, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Publicista, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Técnico Profesional En Enfermería, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Psicóloga, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Dueña De Casa, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Educadora De Trato Directo, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Ceramista, domiciliada en domicilio reservado. Conjuntamente recurren también los integrantes de la comunidad indígena denominada “Reserva indígena Manuel Huiquirir” LOFT QUELHUE, Personalidad Jurídica N°2269, fundada el 21 de septiembre del año 2016, Rut N°RUT reservado, Loft Quelhue, comuna de Pucón, listado de recurrentes de comunidad indígena, se acompañan en un otrosí de esta presentación. Deducen su acción en contra de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de La Araucanía representada por quien actuó como Presidente en la sesión, el Intendente Regional, SR. nombre reservado, o quien tenga su representación legal, con motivo de la Resolución Exenta N° 35, de fecha 25 de noviembre de 2019, notificada en la página web del Servicio de Evaluación Ambiental1 (en adelante SEA) el día 06 de diciembre del año 2019, que calificó favorablemente el proyecto “Modificación Piscicultura Curarrehue, Aumento de Biomasa”, cuyo titular es la Empresa Exportadora Los Fiordos Ltda., representada el Sr. nombre reservado. El presente recurso se funda en el hecho de que la resolución recurrida no cumple con la normativa constitucional, legal y reglamentaria al efecto, como también, por la vulneración de las garantías constitucionales establecidas en los numerales 2, 8 y 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es la igualdad ante la Ley y el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación, además del derecho a la seguridad jurídica, solicitando que dicho acto administrativo sea dejado sin efecto o se ordene adoptar las medidas que Vuestra Señoría Ilustrísima juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección de los recurrentes en virtud de los antecedentes de hecho y de derecho que expone:

HECHOS: 1.- Con fecha 27 de mayo del año 2013 se dicta mediante Decreto 19, del Ministerio del Medio Ambiente, las “Normas Secundarias De Calidad Ambiental Para La Protección De Las Aguas Continentales Superficiales Del nombre reservado”. Dicha norma establece es su artículo 1º inciso segundo que: “El objetivo de las mismas es proteger la calidad de las aguas del lago, de modo de prevenir un aumento acelerado de su estado trófico, provocado por la actividad antrópica dentro de su cuenca hidrográfica.” A partir de la dictación de estas normas Secundarias el Estado manifiesta explícitamente su intensión de brindar protección a la cuenca del nombre reservado, estableciendo en el tercer considerando del mencionado Decreto lo siguiente: “Que, en la actualidad, los recursos hídricos en nuestro país han sufrido considerables alteraciones producto de la intervención antrópica en el ambiente. Los lagos, cuyo rol es fundamental para el ecosistema, aceleran sus procesos de eutroficación por aporte de nutrientes, especialmente fósforo y nitrógeno, debido al mal manejo de las cuencas hidrográficas aportantes.” Con la declaración anterior, la situación de la cuenca del nombre reservado jurídicamente se modifica, reconociendo el Estado y sus instituciones que existe un problema de contaminación que hay que detener. En este orden de ideas, considerando la urgencia tanto para nuestra sobrevivencia como seres humanos, y principalmente como ciudadanos que vivimos a orillas de la cuenca del nombre reservado, como por la economía que sostiene el mismo, diversas agrupaciones ciudadanas han realizado múltiples gestiones con el objetivo de dar protección a la cuenca del Lago, por esta razón y dándose cuenta de la premura de la situación medioambiental mundial y haciéndose cargo de la situación local, el Estado de Chile estableció de un modo objetivo, y por lo tanto contrastable, cuales son los parámetros dentro los cuales la cuenca del nombre reservado puede mantenerse en un estado ambientalmente sano, equilibrado o simplemente no contaminado. 2.- Una vez entrado en vigencia el Decreto 19, que establece Normas Secundarias De Calidad Ambiental Para La Protección De Las Aguas Continentales Superficiales Del nombre reservado, y en cumplimiento de sus normas específicas, es decir, realizando los controles establecidos por los órganos autorizados y en las oportunidades previamente establecidas, se constató que los parámetros señalados en dicha norma estaban superados y por lo tanto la cuenca del nombre reservado se encuentra contaminada, razones por las cuales, con fecha 19 de octubre del año 2017, se promulga el Decreto 43, del Ministerio del Medio Ambiente, el cual declara zona saturada por Clorofila "A", transparencia y fósforo disuelto, a la Cuenca Del nombre reservado. Con ello se concretó el temor de los ciudadanos, la cuenca no logro mantener los parámetros establecidos en la norma pertinente, los supero y debió ser declarada zona saturada. 3.- Consecuencia de lo anterior es que con fecha 16 de noviembre del año 2018, el Ministerio del Medio Ambiente dicta la resolución exenta N°1066, con la cual, “Se da Inicio al proceso de elaboración del plan de descontaminación Por Clorofila "A", Transparencia y Fósforo Disuelto, para la Cuenca Del nombre reservado”. El objetivo del plan de descontaminación es definir e implementar medidas y acciones específicas, con la finalidad de recuperar los niveles señalados en las normas primarias o secundarias de calidad ambiental. 4.- Debemos precisar cuál es la importancia de la cuenca para el territorio, que comprende tres comunas, Curarrehue, Pucón y Villarrica con aproximadamente 100 mil habitantes que se ven afectados directamente por la contaminación de la cuenca, ya que la vida gira en torno a ella, sea por tradiciones ancestrales por parte de la comunidades del pueblo mapuche, quienes recolectan hierbas medicinales, realizan ceremonias y han vivido por siglos en la cuenca del nombre reservado, familias que generación tras generación han cultivado la tierra o recolectado alimento en el Territorio, como para comerciantes turísticos y artesanos que viven de la exuberante belleza de la cuenca que es reconocida mundialmente y por ello visitada por turistas de todo el mundo, como para los ciudadanos en general, quienes hemos desarrollado una vida en torno a la cuenca, familias integradas por ancianos, niños, niñas y adultos. Hemos generado conciencia de que nuestra interacción con la cuenca debe ser sustentable, en caso contrario, nuestro habitad tal cual lo conocemos morirá, lo que afecta flora y fauna, pero seremos los cerca de 100 mil habitantes los que tendremos que transformar drásticamente nuestra forma de vida por culpa de la contaminación de nuestras aguas y con ello del ecosistema completo. 5.- Luego de lo anteriormente señalado, que implica la declaración de zona saturada y con ello el proceso de elaboración de un costoso plan de descontaminación, que lo pagamos todos los contribuyentes, la implementación de tecnología y recursos humanos, a pesar del esfuerzo que se está realizando, la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de La Araucanía, en Resolución Exenta N° 35, de fecha 25 de noviembre de 2019, viene en aprobar el proyecto de la Empresa los Fiordos Limitada, consistente en “Modificación Piscicultura Curarrehue, Aumento de Biomasa”, con lo cual se pretende: -Aumentar la producción de 400 toneladas anuales a 650 toneladas anuales de alevines (peces). - Proyección de biomasa instantánea máxima de 650 toneladas. ----Aumento en la cantidad de alimento diario, de una cantidad de 1850 kilogramos por día a 3000 kilogramos por día, entre otras.

Una de las tantas consecuencias que esta modificación implica, es el aporte adicional de Fosforo disuelto a la cuenca del nombre reservado, elemento que con la declaración de zona saturada deja de ser inofensivo o natural, pasando a ser un contaminante de la cuenca, por lo tanto, cuando se habla de nuevos aportes de fosforo disuelto a la cuenca del nombre reservado, lo que en realidad estamos haciendo es reconocer el aumento de la contaminación ya existente, y en las condiciones actuales de la cuenca, cualquier aporte de fosforo disuelto es sinónimo de aumento de contaminantes. El mayor aporte de fosforo disuelto no es una conclusión antojadiza por parte de los recurrentes, es un hecho de la causa establecido en la página 25 del Decreto 35, situación graficada en la siguiente tabla, que en palabras del responsable del proyecto, “…da cuenta del aporte “neto” de sustancias que el proyecto ingresa al estero Huililco para la situación de producción actual y proyectada.”. Ya se encuentra definido, a través de la Declaración de zona saturada de la cuenca, que uno de los contaminantes presentes es el fosforo disuelto, sustancia que incrementara a partir de la autorización de aumento de la biomasa de piscicultura los Fiordos, su Carga (t/año) de 14,92 actual a una Carga (t/año) 15,82 proyectada, si bien el responsable del proyecto señala que dicho incremento “no es significativo” esta característica debe, necesariamente ser analizada en concreto y no en abstracto, pues si bien este aumento en una situación normal (entendida esta como una cuenca no saturada) puede ser no significativa, esta situación cambia radicalmente en la cuenca del nombre reservado, debido al hecho de encontrarse saturada por la presencia, entre otros, como ya se señaló, de fosforo disuelto, siendo esta sustancia un elemento que ya se encuentra sobrepasado en los parámetros establecidos por la normativa aplicable, y por lo tanto un aumento implica incrementar aún más la contaminación de la cuenca, en conclusión en una cuenca saturada todo aumento de los contaminantes se traduce en empeorar más una situación de por si grave y urgente.

En este orden de ideas, cuando la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de La Araucanía, dicta la Resolución Exenta N° 35 que calificó favorablemente el proyecto “Modificación Piscicultura Curarrehue, Aumento de Biomasa”, lo que está aprobando es la autorización para incrementar la contaminación existente en la cuenca del nombre reservado, facultando a la empresa exportadora los Fiordos Ltda. para que contamine “legítimamente”, amparada en un acto administrativo que vulnera abiertamente el Derecho Fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. En virtud de la presente acción constitucional de protección, no se solicita que el Estado aumente su compromiso medioambiental en el territorio vulnerado, solo se pide que no permita que se superen los parámetros ya establecidos de contaminación, sobre los cuales se elabora el actual plan de descontaminación. Los hechos descritos anteriormente los podemos sintetizar en el siguiente análisis que efectuó el Doctor en Derecho y profesor de Derecho Constitucional nombre reservado, en su artículo publicado Revista de Estudios Constitucionales del año 2016, “cuando se permite que una industria, a través de una actividad contaminante incesante, perturbe el entorno y vulnere el derecho de la vecindad a vivir en un medio ambiente adecuado, se está afectando la calidad de vida y la dignidad de las personas que residen en dicho vecindario. En consecuencia, se está limitando las posibilidades de que éstas puedan lograr su mayor realización espiritual y material posible”.

DERECHO: Nuestro Estado ha manifestado en reiteradas ocasiones y en diversos instrumentos jurídicos, su especial preocupación por el cuidado del medio ambiente, de este modo a partir de la dictación de la Constitución Política de la República, consagro expresamente en el artículo 19 numeral 8º.- “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.

La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”. Luego para una correcta comprensión del concepto de contaminación que se utiliza en el precepto constitucional, tenemos que recurrir a la ley de Bases Generales Del Medio Ambiente, ley 19.300, la cual establece en su artículo 2°.- Para todos los efectos legales, se entenderá por: letra c) Contaminación: la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas en la legislación vigente. En este sentido, con fecha 27 de mayo del año 2013, se dicta “Normas Secundarias De Calidad Ambiental Para La Protección De Las Aguas Continentales Superficiales Del nombre reservado”., norma contenida en el Decreto 19 del Ministerio del Medio Ambiente, por medio de la cual y con la finalidad de dar una protección concreta a la cuenca del nombre reservado, se establecen los parámetros objetivos exigibles para mantener una cuenca sana, parámetros que actualmente ya se encuentran superados, esta situación es indiscutible, toda vez que el Estado, en estricto respeto de las normas constitucionales de los artículos 6 y 7 de la carta fundamental, dicto el correspondiente decreto 43 del Ministerio del Medio Ambiente, el cual Declara Zona Saturada Por Clorofila "A", Transparencia y Fósforo Disuelto, a la Cuenca Del nombre reservado.

El Tribunal Constitucional, a propósito del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación ha establecido en causa rol 577-2006, que debemos entender por contaminación, señalando en el considerando decimotercero lo siguiente: “…jurídicamente contaminación no es cualquier impacto o alteración ambiental sino la situación que supera los parámetros ambientales establecidos…”. En este sentido es preciso señalar, que para la cuenca del nombre reservado, existen parámetros objetivos, contenidos en la norma del ministerio del Medio Ambiente, Decreto 19 del año 2013, y en el mismo sentido en causa rol 2684-2014, del Tribunal Constitucional, en su considerando noveno lo siguiente: “… la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, concibe que la contaminación es un ilícito sólo cuando excede los niveles objetivos establecidos por la legislación, constituida especialmente por las normas de calidad ambiental y por las normas de emisión, a que se refiere este texto legislativo…”, tal cual como ya expusimos, en este caso concreto, las normas de calidad ambiental existen, se encuentran vigentes y lamentablemente ya se encuentran superadas, motivo que nos lleva necesariamente a invocar el principio de no regresión.

Los hechos descritos en la primera parte de esta presentación, describen una clara transgresión a la teoría de la esencialidad de los Derechos Fundamentales, consagrada en el numeral 26 del artículo 19 de nuestra carta fundamental, como también el principio de seguridad jurídica, al vulnerar por medio de la aprobación del proyecto ya señalado, la protección del medio ambiente, que con anterioridad intenta proteger la declaración de zona saturada y el correspondiente plan de descontaminación, transgrediendo tanto la normativa constitucional, como los parámetros establecidos en la Ley de Bases del Medio Ambiente, convirtiéndolas en la causa de autos, en normas vacías, meramente declarativas y no vinculantes, lo que es inaceptable considerando que se trata de un derecho Fundamental primordial para nuestra subsistencia como seres humanos, reconocido así internacionalmente, solo a modo de ejemplos, reconocido en la Comisión Mundial del Medio Ambiente y desarrollo, como en el Informe Brunaltland y Convenio 169 de la OIT.

Termina señalando que en virtud de los hechos expuestos, disposiciones legales invocadas, artículo 19 número 2 y 8, junto con el numeral 26 y artículo 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, solicita: Que el acto administrativo impugnado, y que funda esta presentación, sea dejado sin efecto o se ordene adoptar las medidas que Vuestra Señoría Ilustrísima juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los recurrentes, quienes han sido vulnerados ilegítimamente del derecho fundamental y primordial de vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

A Folio 12 comparece TAGRID NADI SAFATLE y nombre reservado, ambas en representación de la Comisión de Evaluación de la Región de la Araucanía y del Servicio de Evaluación Ambiental, y exponen: Que, mediante el presente acto, venimos en evacuar informe, al tenor del presente recurso de protección, solicitando desde ya el rechazo de este, en todas sus partes y con expresa condena en costas, de acuerdo con los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que se expondrán a continuación, y cuyo índice se encuentra en las páginas finales de esta presentación.

I. ANTECEDENTES DE HECHO.

1. ANTECEDENTES GENERALES ASOCIADOS AL PROYECTO “MODIFICACIÓN PISCICULTURA CURARREHUE, AUMENTO DE BIOMASA”.

Con fecha 15 de junio de 2018, ingresó al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”), la Declaración de nombre reservado (“DIA”) denominada proyecto “Modificación Piscicultura Curarrehue, Aumento de Biomasa” (“Proyecto”), de la empresa Exportadora los Fiordos Limitada, actualmente Aqua Chile (“Titular”), ante la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de la Araucanía, (“COEVA”). La referida DIA fue calificada de manera favorable mediante Resolución Exenta N° 35, de 25 de noviembre de 2019 (“RCA 35/2019”). El Proyecto se ubicará en la comuna de Curarrehue, Provincia de Curacautín, Región de la Araucanía, y consiste en aumentar la biomasa de producción de 400 toneladas al año a 650 toneladas año, utilizando la infraestructura construida en la actualidad y aprobada por Resolución de Calificación Ambiental Nº 220, de 13 de septiembre de 2006 (“RCA N° 220/2006”) ya que se cuenta con una infraestructura con capacidad de producción mayor a la que actualmente se encuentra construida, lo que permitirá absorber este aumento de producción. Adicional a lo anterior, se implementarán mejoras en el sistema de tratamiento de RILes de la piscicultura como lo es la operación de un rotofiltro adicional totalizando 6 de estos equipos, sistema de floculación y coagulación en la línea de lodos y aireación en canal de descarga del efluente tratado la cual cuenta con una infraestructura mucho mayor a la que actualmente se encuentra construida, con capacidad para absorber este aumento de producción.

2. ANTECEDENTES DEL RECURSO DE PROTECCIÓN. Con fecha 3 de enero de 2020, don nombre reservado, en representación de 65 personas naturales y de los integrantes de la Comunidad Indígena denominada “Reserva indígena Manuel Huiquirir” LOFT QUELHUE (“Recurrentes”), interpuso Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de conformidad al artículo 20 de la Constitución de la República (“CPR”), en contra de la RCA N°35/2019 dictada por la COEVA de la Región de la Araucanía. En términos generales, los fundamentos del recurso son los siguientes: 1.- La Cuenca del nombre reservado se encuentra declarada zona saturada, lo que ha implicado que se haya iniciado la elaboración de un plan de descontaminación por Clorofila “A”, Transparencia y Fósforo Disuelto, para la referida Cuenca. 2.- La dictación de la RCA N° 35/2019 generaría como consecuencia el aporte adicional de Fosforo disuelto a la cuenca del nombre reservado, elemento que con la declaración de zona saturada deja de ser inofensivo o natural, pasando a ser un contaminante de la cuenca. 3.- Con la dictación de la RCA N° 35/2019, lo que se está aprobando es la autorización para incrementar la contaminación existente en la cuenca del nombre reservado, facultando al Titular para que contamine “legítimamente”, amparada en un acto administrativo que vulnera abiertamente el Derecho Fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. 4.- Los hechos descritos, narran una clara transgresión a la teoría de la esencialidad de los Derechos Fundamentales, consagrada en el numeral 26 del artículo 19 de nuestra carta fundamental, como también el principio de seguridad jurídica, al vulnerar por medio de la aprobación del proyecto ya señalado, la protección del medio ambiente. Los argumentos antes señalados resultan injustificados y carentes de todo sustento jurídico, conforme se explicará en los fundamentos de derecho de esta presentación.

II FUNDAMENTOS DE DERECHO.

1. EL RECURSO DE PROTECCIÓN NO ES LA VÍA IDÓNEA PARA IMPUGNAR ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER AMBIENTAL POR SU CONTENIDO TÉCNICO DISCRECIONAL Lo primero que se debe tener en consideración es que los Recurrentes pretenden que se conozca de una materia de índole técnico, ya que cuestionan la resolución que calificó ambientalmente favorable el Proyecto y su evaluación. Ello es relevante, pues una materia de esta naturaleza no puede ser conocida mediante esta acción de naturaleza cautelar. Las supuestas omisiones alegadas por las Recurrentes dicen relación con cuestiones eminentemente técnicas, vinculadas a la calificación ambiental del Proyecto, respecto de las cuales ya se han pronunciado adecuadamente los órganos sectoriales legalmente competentes, de conformidad a la legislación vigente en materia ambiental. Así, es de la mayor relevancia resaltar que las Recurrentes buscan que, por medio de una acción de naturaleza cautelar, y que tiene una finalidad específica y concreta, esta Ilustrísima Corte de Apelaciones realice consideraciones técnicas y legales sobre cuestiones que, por cierto, ya han sido abordadas adecuadamente en el procedimiento administrativo reglado que el legislador ha contemplado para la evaluación de proyectos, como por ejemplo definir si se ha establecido adecuadamente la línea de base del Proyecto. Por ello, es necesario hacer presente desde ya que la evaluación de estas materias está entregada únicamente a la autoridad administrativa especializada, existiendo medios de impugnación ad-hoc, desde el punto de vista administrativo y judicial. A mayor abundamiento, en lo que respecta a la competencia de los tribunales de justicia en estas materias, se ha entregado a los Tribunales Ambientales el ámbito recursivo como control a la decisión administrativa, a través de la dictación de la Ley N°20.600, que crea los Tribunales Ambientales (en adelante la Ley N° 20.600). Lo anterior, tiene sustento en la historia fidedigna de la Ley N° 20.600, donde la presidenta de las Comisiones Unidas de ambas Cámaras, Senadora Soledad Alvear, indicó que: “…una de las dificultades que presenta el recurso de protección es que un mismo tribunal, con formación general, resuelve una gran variedad de materias. En cambio, agregó, si se crean tribunales ambientales –como es el propósito- se obtendrá que un grupo significativo de jueces y profesionales se irán especializando y podrían, por lo tanto, contar con mejores instrumentos sobre estas materias, de forma que las decisiones que vayan adoptando van a ser mejor fundamentadas e, incluso, podrían alcanzarse soluciones técnicamente mejor encaminadas que las alcanzadas a través del recurso de protección. Entonces, prosiguió, tanto desde el punto de vista del acceso a la justicia como desde la perspectiva de la especialización del tribunal, señalo que es más probable que el tribunal ambiental atienda de mejor forma los conflictos que se presenten en el ámbito medioambiental.” (énfasis agregado).

Por su parte, la nuestra jurisprudencia ha establecido en forma reiterada, que la cautela de protección, en relación con la jurisdicción ambiental especializada, posee un carácter excepcional, y, por tanto, la tutela de los derechos de los recurrentes en estas materias debe buscarse por la vía idónea establecida en la ley. Así, todas las impugnaciones de legalidad contra actos administrativos de carácter ambiental -como en este caso lo sería la Rex. Ex. N°219/2019-, realizadas a través del recurso de protección, deben efectuarse en la sede que corresponde, es decir, en la sede de los tribunales ambientales. En este orden de ideas, a continuación, se citan fallos de la última década que confirman lo expuesto, respecto de acciones de protección que se interponen en contra de Resoluciones de Calificación Ambiental que autorizan el funcionamiento proyectos o actividades y que su contenido es de índole técnico, incluyendo la sentencia de esta misma Ilustrísima Corte conociendo de las mismas materias alegadas en autos y respecto del mismo proyecto, según se indicó en los antecedentes de esta presentación y que se reiterará a continuación (sentencia de fecha 12 de diciembre de 2019, Rol 18.808-2019):

i.

Recurso de Protección “Junta de vecinos JJ. VV con Comisión de Evaluación Ambiental V Región” (“Proyecto Inmobiliario Costa Laguna”). La Corte Suprema en el Rol Ingreso N° 2.892-2014, cuya sentencia de fecha 29 de abril de 2014, señaló en su considerando Sexto: “Que si bien la jurisprudencia de esta Corte ha validado un intenso control sustantivo de las Resoluciones de Calificación Ambiental, no restringiéndose únicamente a aquellos casos en que estas habían incurrido en una manifiesta ilegalidad, ocasión en que evidentemente es procedente la acción de protección, no es posible obviar que ello pudo justificarse hasta antes de que nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley N° 20.600 de 2012 creara los Tribunales Ambientales, pues desde que éstos se instalaron y ejercen su jurisdicción constituyen la sede natural para discutir ese asunto dados los términos en que se ha planteado” (énfasis agregado).

ii.

Recurso de Protección “Consejo de Pueblos Atacameños y otros con Comisión de Evaluación Ambiental II Región” (“Proyecto Planta de Secado y Compactado SQM”). La Corte Suprema, en el Rol Ingreso N° 1.097-2013, cuya sentencia de fecha 22 de mayo de 2014, en su considerando Segundo, señaló: “No puede perderse de vista que a contar de la dictación de la Ley N° 20.600, de 28 de junio de 2012, que crea los Tribunales Ambientales, son estos los llamados a conocer de las controversias medioambientales que se encuentren sometidas a su competencia dentro de las cuales se encuentra por cierto la solicitud de invalidación de una Resolución de Calificación Ambiental, conforme se desprende de la nueva institucionalidad ambiental y, en especial, de la lectura de los artículos 25 quinquies -precepto que contempla la revisión de la Resolución de Calificación Ambiental durante la ejecución del proyecto-, 26 y 28 -normas que establecen la obligación de publicitar tanto el proceso de calificación ambiental como su resolución final- y 30 bis de la Ley N° 19.300 -disposición que permite deducir reclamación a cualquier persona natural o jurídica cuyas observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la Resolución de Calificación Ambiental” (énfasis agregado).

iii.

Recurso de Protección “nombre reservado con Servicio de Evaluación Ambiental y otro” (“Proyecto Manganeso Los Pumas”). La Excma. Corte Suprema, en el Rol Ingreso N° 17.120-2013, cuya sentencia de fecha 12 de agosto de 2014, expone en su considerando Cuarto: “Que sobre el particular resulta relevante sostener que no obstante establecerse en la parte final del inciso 1° del artículo 20 de la Carta Fundamental que las interposición del recurso de protección lo es sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunales competentes , no puede perderse de vista que a contar de la dictación de la Ley N° 20.600, que crea los Tribunales Ambientales, son éstos los llamados a conocer de las controversias medioambientales sometidas a su competencia, dentro de las cuales se encuentra -por cierto- la solicitud de invalidación de la Resolución de Calificación Ambiental” (énfasis agregado).

iv.

Recurso de Protección “Comunidad Indígena Aymara de Parca y Otro con Comisión Regional de Evaluación Ambiental” (“Proyecto Obras de Protección de Cauce CMCC”). La Corte Suprema, en el Rol Ingreso N° 22.461-2014, cuya sentencia de fecha 30 de octubre de 2014, en su considerando único, señala: “La existencia de la nueva institucionalidad ambiental incorporada por la Ley N° 20.600, la circunstancia de que no es a esta Corte a quien corresponde adoptar decisiones meramente declarativas como las que solicitan los recurrentes y no habiendo en la especie cautela urgente que adoptar por esta vía, se confirma la sentencia apelada de fecha veintiocho de julio de dos mil catorce, escrita a fojas 301” (énfasis agregado).

v.

Recurso de Protección “Comunidad Indígena Atacameña con Comisión de Evaluación Ambiental Antofagasta” (“Proyecto Parque Eólico Tchamma”), Ingreso Nº 1246-2014 acumulado Ingreso N°1274-2014, de 10 de noviembre de 2014 (confirmada con fecha 02 de diciembre de 2014 por la Corte Suprema en Rol 30.026- 2014), señaló en su considerando Noveno que: “(…) Y que: “si bien la jurisprudencia de esta Corte ha validado un intenso control sustantivo de las resoluciones de calificación ambiental, no restringiéndose únicamente a aquellos casos en que éstas habían incurrido en una manifiesta ilegalidad -ocasión en que evidentemente es procedente la acción de protección- no es posible obviar que ello pudo justificarse hasta antes de que nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley N° 20.600 de 2012 creara los tribunales ambientales, pues desde que éstos se instalaron y ejercen su jurisdicción constituyen la sede natural para discutir este asunto dados los términos en que se ha planteado (…) la ley que creó los Tribunales Ambientales no sólo trasladó a éstos todos los asuntos contenciosos administrativos en materia ambiental que se encontraban en la Ley N° 19.300, sino además aprobó una norma–artículo 17 N° 8- que les permite conocer de acciones de impugnación en contra de un acto administrativo ambiental (…)” (énfasis agregado).

vi.

Recurso de Protección “nombre reservado y otros con Servicio de Evaluación Ambiental” (“Proyecto Tramo Ferrocarril Santiago-Rancagua Express”), Ingreso 26198-2014 de Corte Suprema, cuya sentencia de fecha 29 de diciembre de 2014, en su Considerando Primero indica: “Que resulta relevante hacer constar que no obstante establecerse en la parte final del inciso 1° del artículo 20 de la Carta Fundamental que la interposición del recurso de protección lo es sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunales competentes, lo que obliga a esta Corte, en determinadas circunstancias, a emitir un pronunciamiento sobre el asunto sometido a su conocimiento, no puede perderse de vista que a contar de la dictación de la Ley N° 20.600, de 28 de junio de 2012, que crea los Tribunales Ambientales, son estos los llamados en definitiva a conocer de las controversias medioambientales que se encuentren sometidas a su competencia. Entre estas materias cabe situar, por cierto, la solicitud formulada en estos autos en orden a dejar sin efecto la Resolución N° 0373-2013 que calificó favorablemente el proyecto “Mejoramiento Integral de la Infraestructura Ferroviaria Tramo: Santiago-Rancagua”, conforme se desprende de la nueva institucionalidad ambiental (…)” (énfasis agregado).

vi.

Recurso de Protección, Ingreso de Corte Suprema N° 10.640-2015, caratulado “nombre reservado Con nombre reservado” (“Proyecto Pulpa Textil”), cuya sentencia de fecha 10 de noviembre de 2015, señala en su considerando Quinto: “ Que de lo razonado se sigue que si los recurrentes han pedido que esta Corte invalide una resolución de calificación ambiental dictada por la autoridad técnica competente aduciendo que adolece de vicios de legalidad en su otorgamiento, tal pretensión, por sus características, debe ser resuelta en sede de la nueva institucionalidad a que se ha aludido, tanto más si no se vislumbra en el presente caso quebrantamiento de un derecho que haya de restablecerse mediante la acción de protección cautelar urgente que ha sido intentada” (énfasis agregado).

vii.

Recurso de protección, Ingreso de Corte Suprema, Ingreso Nº 44.037-2016, caratulado “nombre reservado contra Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de los Lagos” (“Proyecto Centro Experimental de los Alimentos FTU Pargua”), en el cual la Corte Suprema señaló en su Considerando Quinto: “Que de lo razonado se sigue que si los recurrentes han pedido que esta Corte invalide una resolución de calificación ambiental dictada por la autoridad técnica competente, aduciendo que adolece de vicios de legalidad en su otorgamiento, tal pretensión por sus características, debe ser resuelta en sede de la nueva institucionalidad a que se ha aludido, tanto más si no se vislumbra en el presente caso quebrantamiento de un derecho que haya de restablecerse mediante la acción de protección cautelar urgente que ha sido intentada” (énfasis agregado).

ix.

Por último, citamos el reciente fallo de nuestra Excma. Corte Suprema, de fecha 19 de marzo de 2018, conociendo del Recurso de Protección caratulados “nombre reservado con Servicio de Evaluación Ambiental (“Proyecto Edificio Quilín”), Ingreso 42.358-2017, en el cual se confirma la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que rechaza la acción constitucional, señala en su considerando quinto “que, de lo anterior se desprende que los hechos propuestos por los recurrentes sobrepasan los márgenes del recurso interpuesto, toda vez que las materias planteadas deben ser ventiladas en el procedimiento contenido en la Ley N°20.600 y ante el Tribunal Ambiental creado especialmente al efecto pues, como reiteradamente ha señalado esta judicatura, dichas materias no son de aquellas que puedan dilucidarse por esta vía cautelar de urgencia, la cual no constituye una instancia declarativa de derechos sino de protección de aquéllos de carácter indubitado, cuya no es la situación de la especie, motivos por los cuales el recurso de marras debe ser rechazado” (énfasis agregado).

x.

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Ingreso N°8.865-2019, caratulado “nombre reservado con nombre reservado”, (Proyecto “Regularización Plataformas de Sondajes Mineros, Sector Las Tejas”), la que rechaza el Recurso de Protección por extemporáneo y, además, declara que: “(…) Que la conclusión expresada en la motivación que precede resulta inconcusa, si se considera que la impugnación de las resoluciones de calificación ambiental, atendida su naturaleza, gozan de un sistema recursivo especial, según el ordenamiento jurídico del ramo, cuya tramitación resulta ajena e incompatible con el carácter eminentemente cautelar al que está sometida la tramitación de la acción constitucional de protección, máxime cuando la parte recurrente, aun después de aclarar la parte petitoria de su escrito de interposición, según lo ordenado por resolución de 25 de junio de 2019, que corre en foja 58, solicita que este tribunal declare la sanción de nulidad tanto de la Resolución Exenta N° 285, de 12 de octubre de 2018, como de Resolución N°012, de 17 de abril del 2019”. (énfasis agregado).

xi.

Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, Rol 18.808-2019, caratulado “nombre reservado con nombre reservado” (Proyecto “Terminal GNL Penco Lirquén”), la que rechaza el Recurso de Protección señalando en su considerando tercero que “los hechos propuestos por la Asociación recurrente, sobrepasan los márgenes del recurso interpuesto, toda vez que las materias planteadas deben ser ventiladas en el procedimiento contenido en la Ley N° 20.600 y ante el Tribunal Ambiental creado especialmente (…) dichas materias no son de aquellas que puedan dilucidarse por esta vía cautelar de urgencia (…)”.

Agrega en el considerando cuarto que “los fundamentos fácticos esgrimidos son cuestiones que no solo precisan la intervención de un tribunal especializado, sino, además, de un procedimiento que admita la debida recepción y acreditación de supuestos fácticos que sustenten la pretensión” (énfasis agregado).

xi.

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de fecha 3 de enero de 2020, Rol Ingreso N°19.254-2019, caratulado “nombre reservado con nombre reservado”, (Proyecto “Edificio de estacionamientos subterráneos Los Andes”), la que rechaza el Recurso de Protección señalando en su considerando tercero que: “del mérito de lo señalado en los motivos precedentes y de la naturaleza cautelar que tiene el recurso de protección, se concluye que lo pedido por los recurrentes excede los márgenes de esta acción cautelar, lo que debe ser ventilado en el procedimiento contenido en la Ley N°20.600 y ante el Tribunal Ambiental creado especialmente para su conocimiento. Así lo ha resuelto la Corte Suprema en el rol 23.237-2018 y esta Corte en la causa Protección 8865-2019, en las cuales se concluye que esta materia no puede ser conocida por esta vía, la que se encuentra reservada a aquellas situaciones de urgencia, no pudiendo constituir una instancia declarativa de derechos sino de protección de aquéllos de carácter indubitado” (énfasis agregado).

xii.

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de fecha 9 de enero de 2020, Rol Ingreso N°17.201-2019, caratulado “Fundación Yarur Bascuñán con Intendencia de Valparáiso”, (Proyecto “Lomas de Montemar”), la que rechaza el Recurso de Protección señalando en su considerando cuarto letra d) que: “en el fondo, lo que verdaderamente se está cuestionando en el caso que nos ocupa, es el mérito o aspecto técnico de la resolución, punto que debe ser sometido al conocimiento de la justicia especializada ambiental, como ya señalara en el apartado precedente, esto es, mediante el reclamo regulado en el artículo 17 N° 8 de la Ley N° 20.600, previo agotamiento de la vía administrativa mediante la presentación de una solicitud de invalidación del artículo 53 de la Ley Nº 19.880; razones todas por las que el presente recurso no puede prosperar” (énfasis agregado).

xiv. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica, de fecha 28 de enero de 2020, Rol Ingreso N°1759-2019, caratulado “nombre reservado con nombre reservado”, (Proyecto Nuevas Líneas 2x220 Kv entre Parinacota y Cóndores”), la que rechaza el Recurso de Protección señalando en su considerando sexto: “que sobre el particular resulta importante destacar que, no obstante establecerse en la parte final del inciso 1° del artículo 20 de la Constitución Política de la República, la interposición del recurso de protección lo es sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunales competentes, no puede perderse de vista que a contar de la dictación de la Ley N°20.600, de 28 de junio de 2012, que crea los Tribunales Ambientales, son éstos los llamados a conocer de las controversias medioambientales sometidas a su competencia, dentro de las cuales se encuentra la solicitud de invalidación de una resolución de calificación ambiental, conforme se desprende de la nueva institucionalidad ambiental contemplada en la ley ya citada y, en especial, de la lectura del artículo 25 quinquies de la Ley N°19.300, precepto que contempla la revisión de la resolución de calificación ambiental durante la etapa de ejecución del proyecto; artículos 26 y 28, normas que establecen la obligación de publicitar tanto el proceso de calificación ambiental como su resolución final, y artículos 29 y 30 bis de la Ley N°19.300, disposiciones que permiten deducir reclamación a cualquier persona natural o jurídica, cuyas observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la resolución de calificación ambiental”. Luego señala en el considerando séptimo: “que de lo expuesto se sigue que si las recurrentes han pedido que esta Corte invalide una resolución de calificación ambiental dictada por la autoridad técnica competente, aduciendo que adolece de vicios en su otorgamiento, tal pretensión por sus características debe ser resuelta en sede de la nueva institucionalidad, tanto más que la materia planteada no es susceptible de ser solucionada por la presente vía desde que no se divisa en el presente caso quebrantamiento de un derecho que esté indubitado que haya de restable” (énfasis agregado).

El mismo criterio ha sido tempranamente utilizado por distintas Ilustrísimas Cortes de Apelaciones a lo largo del país, para declarar la inadmisibilidad de Recursos de Protección presentados en contra de actos administrativos relacionados a la evaluación ambiental de proyectos, precisamente se consigna que la acción cautelar no es la vía idónea para su impugnación. En este sentido citamos los siguientes fallos:

i.

Sentencia de fecha 24 de octubre de 2017, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago, en autos Rol N° 72.661-2017, conociendo de un Recurso de Protección caratulados “nombre reservado con nombre reservado” (“Proyecto Concesión Américo Vespucio Oriente. Tramo Avenida El Salto-Príncipe de Gales”), en el cual declara la inadmisibilidad, señalando al efecto en su considerando Segundo: “Que los hechos descritos en la presentación sobrepasan los márgenes del recurso de protección, toda vez que aquellos dicen relación con un procedimiento que aún está pendiente y el acto impugnado no tiene carácter terminal, sino que es un acto intermedio que forma parte de un procedimiento complejo, cuestión que se ve reflejada en el propio acto impugnado, el que indica la posibilidad de impugnar la decisión a través del recurso administrativo respectivo, por lo que no será admitido a tramitación” (énfasis agregado). Este fallo fue confirmado por la Excelentísima Corte Suprema, por sentencia de fecha 7 de noviembre de 2017, Rol Ingreso N° 42354-2017.

ii.

Por otra parte, Corte de Apelaciones de Concepción, por sentencia de fecha 5 de septiembre de 2017, Rol N°6170-2017, caratulados “nombre reservado con Comisión de Evaluación de la Región del Biobío” (“Proyecto Terminal Marítimo GNL Talcahuano”), declara la inadmisibilidad del Recurso de Protección, señalando en su considerando segundo: “Que, en consideración a lo anterior, la presentación de los reclamantes, por sus características, debe ser resuelta en sede de la nueva institucionalidad en material ambiental, esto es, por los Tribunales Ambientales, tanto si no se vislumbra en el presente caso quebrantamiento de un derecho que haya de restablecerse mediante la acción de protección intentada, ha resuelto, por lo demás, por la Excelentísima Corte Suprema en los autos Rol 10.403- 2017, Rol 11.498-2017 y Rol 11.501-2017” (énfasis agregado). Esta sentencia ha sido confirmada por la Corte Suprema, por resolución de fecha 9 de enero de 2018, Rol Ingreso N° 39.982-2017.

iii.

En el mismo sentido, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Ingreso N° 9315-2017, caratulados “Junta de Vecinos Los Nogales Membrillar con nombre reservado” (“Proyecto Galpón de Encalado de Lodos Cabrero”), en la cual señala en idénticos términos lo señalado en el considerando transcrito anteriormente, fallo que ha sido confirmado por la Excelentísima Corte Suprema, con fecha 30 de enero de 2018, en autos Rol Ingreso N° 977-2018.

iv.

Asimismo, el reciente fallo de la Corte Suprema, de fecha 17 de diciembre de 2018, Rol Ingreso 23.237-2018, caratulado “nombre reservado con nombre reservado” (“Proyecto Terminal Cerros de Valparaíso TCVAL”), el cual confirma la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que declaró inadmisible el Recurso de Protección presentado ante ella, señalando que:“(…) que la situación que se denuncia excede la naturaleza y objeto de esta acción constitucional, en tanto lo que se pretende por esta vía es impugnar el acto administrativo que aprobó el Informe Consolidado de Evaluación de nombre reservado y, asimismo, cuestionar el proceso de evaluación ambiental asociado al proyecto que se indica en atención a los vicios que denuncia; todas cuestiones que en la especie no se condicen con la finalidad cautelar de la presente acción constitucional, en tanto dichas materias resultan propias de un procedimiento ordinario, técnico y administrativo de competencia del Tribunal Ambiental conforme lo previsto para tales efectos en la Ley N 19.300 modificada por la Ley N 20.417, no siendo por ello ésta la vía id nea para tales efectos, y visto lo dispuesto en el numeral 2 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, se declara inadmisible el recurso de protección interpuesto a fojas 374 de autos en contra del Servicio de Evaluación Ambiental de Valparaíso”(énfasis agregado).

v.

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de fecha 11 de octubre de 2019, en autos Rol N° 5802-2019, conociendo de un Recurso de Protección caratulados “Consejo de defensa ambiental de la comuna de la Estrella contra Agrícola Súper Limitada y otros” (“Proyecto Ampliación de 8 planteles destete-venta de cerdos y modificación de sistema de tratamiento sector La Estrella”), declara su inadmisibilidad, señalando al efecto en su considerando séptimo: “Que, desde luego, todos los argumentos, por separado, que ventila el recurso fueron controvertidos por los recurridos, tanto de forma como de fondo, señalando estos últimos que se cumplió con la totalidad de la normativa procedimental y que además se contó con las autorizaciones sectoriales pertinentes que cuestiona el recurso. Luego, como puede observarse, el presente recurso no puede ser resuelto mediante la presente acción que se examina, atendido el carácter contradictorio de las pretensiones de las partes, ya que la acción de protección supone que la titularidad del derecho del recurrente sea de una total y absoluta claridad, indiscutible e incontrovertible, situación que no ocurre en autos al estar dubitados, más aún cuando en este caso se ha empleado el presente arbitrio procesal para poner en entredicho la legalidad de una decisión técnica, pretensión que excede los márgenes de esta acción constitucional, ya que determinar si es procedente una declaración o estudio de nombre reservado corresponde a una cuestión en extremo compleja, labor que en principio resulta ajena a este procedimiento cautelar” (énfasis agregado).

En conclusión, podemos dar cuenta a través de nuestra jurisprudencia de que el Recurso de Protección no es el medio idóneo para debatir materias contenciosas administrativas de carácter ambiental, atendido su contenido de carácter técnico, por lo cual, de acuerdo a su competencia, tales asuntos son derivados para conocimiento y resolución de la judicatura creada especialmente para tal efecto, como son los Tribunales Ambientales, en un procedimiento de lato conocimiento, y por cierto, ajenos a la naturaleza cautelar del recurso de protección y al carácter breve y sumario del procedimiento que lo rige.

1.2.- Las acciones establecidas en la Ley N° 20.600 proporcionan al recurrente tutela judicial efectiva.

El hecho que el recurso de protección no sea la vía idónea para plantear asuntos como el suscitado en autos, no implica vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes. Para dar cuenta de aquello, se debe hacer presente a SS.I. que la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 38 y 76 de la Constitución Política de la República es un derecho constitucional establecido en el artículo 19 N°3 inciso cuarto de la misma Carta Fundamental, formado por un conjunto de garantías establecidas a favor de los sujetos, cuyo ámbito se extiende más allá del simple acceso a los tribunales de justicia. Sin perjuicio de lo anterior, es preciso señalar que tal como nos recuerda el profesor nombre reservado, el derecho a la tutela judicial efectiva, “el derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho absoluto ejercitable en todo caso, sino que dicho derecho debe ejercerse dentro del procedimiento legalmente establecido”1 (énfasis agregado). De esta forma, el derecho a la tutela judicial efectiva implica que los titulares de la referida garantía ejerciten su acción de conformidad a la configuración a su respecto le ha dado por el legislador. En efecto, del precepto constitucional anteriormente citado, se observa que el Constituyente entregó al legislador un papel fundamental en el desarrollo, contenido y ámbito de aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva. Es al legislador a quien le corresponde, establecer legalmente los Tribunales (artículo 19 N° 3 inciso 4° y artículo 76 ambos de la CRP), determinando su organización y atribuciones que fueran necesarias para la pronta y efectiva administración de justicia (artículo 76 de la CPR). Este razonamiento, además, es coherente con lo sostenido la doctrina mayoritaria, siendo especialmente ilustrativo el trabajo del académico nombre reservado, quien ha señala que: “El derecho a la tutela judicial es un derecho de tipo prestacional que necesita de configuración legal […]. No es por tanto el derecho a la tutela judicial un derecho absoluto63 que signifique siempre y en todo lugar la obligación de abrir las puertas de la jurisdicción al que reclama su intervención, tramitar el proceso y dictar sentencia definitiva sobre la pretensión deducida. La ley puede relativizar o condicionar el ejercicio del derecho a la tutela judicial en la medida que pueda predicarse razonabilidad o proporcionalidad en todo ello” 2 (énfasis agregado).

En consecuencia, y dando cumplimiento a aquel mandato constitucional, el legislador dispuso, en el marco del Derecho Ambiental, un sistema especial de impugnación tiene por finalidad garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva. Ello, por lo demás, se advierte del Mensaje Presidencial de la Ley N° 20.600, en el cual se señaló lo siguiente: “el Ejecutivo ha accedido a la creación de un Tribunal Ambiental, pero en el contexto de un acceso a una tutela judicial efectiva por parte de los ciudadanos en estas materias, de modo de no restringir su competencia sólo al control de las decisiones de la Superintendencia, sino que también ampliarlo a todo el contencioso de la Ley N° 19.300, permitiendo de ese modo, el igual acceso a la jurisdicción a todos los ciudadanos”3 (énfasis agregado).

En efecto, la Ley N° 20.600 establece un régimen de acciones judiciales en su artículo 17, las que permiten, tanto a los titulares de los proyectos evaluados, como a personas naturales o jurídicas que han sido parte de procesos de participación ciudadana, o a terceros afectados en su patrimonio o algún otro derecho, para acudir a los Tribunales Ambientales, a fin de que sus pretensiones sean resueltas conforme a derecho, mediante resoluciones judiciales con cualidad de cosa juzgada, ejecutables en virtud de las facultades de imperio de que están dotados dichos tribunales, y con un adecuado régimen de recursos especialmente dispuestos para su control jurisdiccional.

En este sentido, lo anteriormente planteado, en cuanto a que el recurso de protección no sería la vía idónea, no quiere decir que se vulnere el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, solamente se pretende aclarar que la vía idónea de los recurrentes para reclamar sus pretensiones en materia ambiental, cuando aquello implica conocer de aquellas materias de contenido técnico-discrecional, no se condice con el ejercicio de la presente acción de protección, debiendo utilizarse las vías establecidas para aquello.

Así, en concreto, cabe señalar que la resolución de calificación ambiental corresponde a un acto administrativo respecto al cual, en caso de querer impugnarlo, podrán deducirse los recursos administrativos que la ley franquea. En este orden de ideas, los Recurrentes debieron haber adoptado la vía idónea para impugnar la RCA N°35/2019, más aún, si consideramos que utilizar vías recursivas paralelas puede implicar decisiones contradictorias entre esta jurisdicción y la especializada. Por ejemplo, una sentencia de esta Ilustrísima Corte de Apelaciones y a propósito de esta acción cautelar podría estimar que la RCA debe ser dejada sin efecto y la sentencia del Tribunal Ambiental podría estimar que no sólo la RCA debe ser dejada sin efecto sino que todo el procedimiento de evaluación ambiental, entonces, nos encontramos ante el gran problema de no saber con cuál sentencia se deberá cumplir y ante la imposibilidad, en consecuencia, de cumplirla una sin contradecir la otra e incurrir en desacato. En concreto, según consta en el expediente de evaluación ambiental del Proyecto, se realizó la apertura de un Proceso de Participación Ciudadana (“PAC”), en conformidad con lo establecido en el artículo 30 bis de la Ley N° 19.300, que señala: “Las Direcciones Regionales o el Director Ejecutivo, según corresponda, podrán decretar la realización de un proceso de participación ciudadana por un plazo de veinte días, en las Declaraciones de nombre reservado que se presenten a evaluación y se refieran a proyectos que generen cargas ambientales para las comunidades próximas. Todo ello, siempre que lo soliciten a lo menos dos organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, a través de sus representantes, o como mínimo diez personas naturales directamente afectadas. Esta solicitud deberá hacerse por escrito y presentarse dentro del plazo de 10 días, contado desde la publicación en el Diario Oficial del proyecto sometido a Declaración de nombre reservado de que se trate”.

En este sentido, algunas personas se formularon observaciones ciudadanas, ninguna de las cuales corresponde a los recurrentes de autos (quienes sin embargo pudieron hacerlo) existiendo a su respecto el recurso de reclamación administrativa establecido en el artículo 20 de la Ley N° 19.3004, en relación con el artículo 30 bis ya transcrito, si estiman que sus observaciones ciudadanas no han sido debidamente consideradas y posteriormente la reclamación del artículo 17 N°6 de Ley N°20.600, ante Tribunales Ambientales.

Por tanto, en el caso de este Proyecto, existen procedimientos idóneos para debatir las inquietudes planteadas por los recurrentes, cuestiones que, por su alto contenido técnico, requieren de procedimientos de lato conocimiento que exceden el carácter urgente de esta acción cautelar, y que deben ser sometidas a un tribunal especializado como son los Tribunales Ambientales.

1.3.- No existen derechos indubitados. En íntima relación con lo anterior, cabe señalar que no existen derechos indubitados que hagan procedente la acción de protección que supone una necesidad de cautela urgente.

En este sentido, cuestionar la presunción de legalidad del acto impugnado, esto es, la RCA que califica favorablemente este Proyecto, no corresponde a una materia abordable mediante una acción de protección, sino que implica hacer un análisis técnico de dichos pronunciamientos y desvirtuarlos, lo que escapa al conocimiento de esta acción y nos demuestra que derechos indubitados no existen. A mayor abundamiento en relación con la exigencia de estar frente a derechos indubitados, la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 2 de abril de 2015, Rol Ingreso N° 1910- 2015, se resolvió de manera unánime lo siguiente: “Segundo: Que para acoger la presente acción debe constatarse el carácter preexistente e indiscutido de un derecho afectado, condición que no se verifica en la especie desde que el derecho cuya protección se busca por esta vía no tiene el carácter de indubitado, como se dejó asentado en el fallo en revisión. En efecto, frente a la vulneración denunciada, consistente en haber declarado la autoridad administrativa la inadmisibilidad de la petición de apertura de un proceso de participación ciudadana en el contexto de un proyecto ingresado al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental como Declaración (DIA), la recurrida, sin desconocer la concurrencia de los requisitos de procedencia formal de la petición, controvirtió, en el actual estado de tramitación del mismo –que es, en todo caso facultativo para la autoridad-, el presupuesto de fondo previsto por la ley, esto es, que se trate de un proyecto que genere cargas ambientales para las comunidades próximas. El elemento discutido es indudablemente de carácter técnico y por ende no susceptible de ser dilucidado por esta vía, sin perjuicio de que como se hizo constar en el informe de fojas 50 y siguientes estén pendientes de tramitación y ulterior decisión el informe consolidado de solicitud de aclaraciones y rectificaciones y hacer entrega de la Adenda N° 1, todo ello solicitado al titular del proyecto en referencia.

Tercero: Que de lo expuesto aparece claro que el actor carece de un derecho indiscutido y preexistente de aquellos cuyo imperio esta Corte debe proteger por la presente vía cautelar de urgencia, razón suficiente para concluir que la acción incoada no ha podido prosperar” (énfasis agregado).

En este sentido, el profesor nombre reservado ha señalado que “los actos, hechos u omisiones que no causen una amenaza real e inminente, una perturbación o una afectación real y manifiesta a los derechos fundamentales, no dan origen a la acción constitucional de protección, en la medida que no exista una situación jurídica constitucional dogmática infringida, en cuyo caso, deben utilizarse las demás acciones y recursos jurisdiccionales que habilita el ordenamiento jurídico” (énfasis agregado). De esta manera, no hay derechos indubitados, pero además, la materia cuestionada dice relación con el mérito de la decisión de la autoridad administrativa que calificó ambientalmente favorable el Proyecto, ajustándose al cumplimiento de la normativa ambiental y de procedimiento (cuestionándose por los Recurrentes el mérito de la decisión, esto el análisis que se efectuó del Proyecto acorde a la normativa), lo cual, de estimarse que puede ser impugnada no obstante ser un acto trámite, debe hacerse mediante la vía idónea establecida en el artículo 17 Nº6 de la Ley Nº20.600, previo agotamiento de la vía administrativa. Al respecto se citaron diversos fallos de Corte Suprema y Cortes de Apelaciones. De estos fallos hacemos mención algunos más recientes en que se relaciona la falta de derechos indubitados (que determina que esta no sea la vía idónea para conocer de estas cuestiones de mérito).

Así, el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, dictado con fecha 10 de septiembre de 2019, Rol Nº52.900-2019, en relación con el proyecto Loteo Antupirén, el cual señala a propósito de un caso análogo en que se denegó una solicitud de PAC en una Declaración de nombre reservado que: “Por su parte el artículo 17 de la citada Ley 20.600 establece la competencia de los tribunales ambientales que la propia ley crea, competencia de carácter amplia que permite, tanto a los titulares de los proyectos evaluados, a personas naturales o jurídicas que han sido parte de proceso de participación ciudadana y también a terceros afectados en su patrimonio o algún otro derecho, para acudir a los referidos tribunales ambientales a fin de que sus pretensiones sean resueltas conforme a derecho.

De todo lo señalado precedentemente es claro que los hechos propuestos por los recurrentes sobrepasan los márgenes del recurso interpuesto, toda vez que las materias planteadas deben ser ventiladas en el procedimiento contenido en la Ley N° 20.600 y ante el tribunal ambiental creado especialmente para el efecto, pues como reiteradamente ha señalado esta judicatura, dichas materias no son de aquellas que puedan dilucidarse por esta vía cautelar de urgencia, la cual no constituye una instancia declarativa de derechos sino de protección de aquéllos de carácter indubitado, cuya no es la situación de la especie, motivos por los cuales el recurso de marras debe ser rechazado. Sin perjuicio de lo ya señalado, es claro que los recurrentes no poseen derechos indubitados susceptibles de ser afectados por la Resolución Exenta N° 741/2019 que se pretende impugnar, sino que se trata de meras expectativas, la primera de ellas constituida por el hecho de ser admitidos o no en un proceso de participación ciudadana, lo que es competencia del Servicio de Evaluación Ambiental” (énfasis agregado). Mismo criterio se aplicó en sentencia de 15 de noviembre de 2019 por la Corte de Apelaciones de Copiapó, en causa Rol 107-2019, a propósito de un recurso de protección deducido en contra de una resolución del SEA que se pronunciaba sobre una consulta de pertinencia de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental de un Proyecto. Así también, la sentencia de 26 de septiembre de 2019 de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, señaló que las discusiones judiciales sobre materias ambientales deben ser reclamadas ante el Tribunal Ambiental conforme lo establece el artículo 17 de la Ley N° 20.600, existiendo un procedimiento especial (como también lo existe en el caso de autos) en el cual se pueden establecer o reconocer derechos indubitados de los que aquí, por las características de este procedimiento, siquiera se vislumbran. Así, dicha Corte indicó que “los recurrentes disponen de la facultad de presentar denuncia ante la Superintendencia del Medio Ambiente solicitando el ingreso al SEIA, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 21 y 47 de la Ley 20.047, la que incluso es posible recurrir ante el Tribunal Ambiental conforme lo establece el artículo 17 de la citada ley, en donde existe un procedimiento que podría establecer o reconocer derechos indubitados de los que aquí, por las características de este procedimiento, siquiera se vislumbran” (Considerando Undécimo).

Finalmente, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica, de 27 de enero pasado, dictada en causa Rol N° 1759-2019, señala en su considerando séptimo que “que de lo expuesto se sigue que si las recurrentes han pedido que esta Corte invalide una resolución de calificación ambiental dictada por la autoridad técnica competente, aduciendo que adolece de vicios en su otorgamiento, tal pretensión por sus características debe ser resuelta en sede de la nueva institucionalidad, tanto más que la materia planteada no es susceptible de ser solucionada por la presente vía desde que no se divisa en el presente caso quebrantamiento de un derecho que esté indubitado que haya de restable”. De forma análoga al caso de autos en que no existen derechos indubitados que puedan advertirse es que procede rechazar la acción, entre otros motivos, por no ser esta la vía idónea para acogerla.

2. RAZONES DE FONDO POR LAS CUALES EL RECURSO DE PROTECCIÓN DEBE SER RECHAZADO. En relación con el recurso de protección, cabe recordar que, éste se trata de una acción cautelar de garantías constitucionales, que atendido a lo establecido en el artículo 20 inciso segundo de la Constitución Política de la República, supone la acreditación de los siguientes elementos: i). Un acto u omisión ilegal o arbitrario. ii). Imputable a una autoridad o persona determinada. iii). Relación de causa a efecto entre la acción u omisión ilegal o arbitraria y la afectación al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (u otra garantía relacionada) y de qué forma esa afectación puede considerarse como la consecuencia o resultado de aquel comportamiento ilegal.

Ahora bien, en el recurso de autos se alega de manera indirecta una ilegalidad, referida a la contravención por parte de la RCA, a los Decretos N° 19/2013 y N° 43/2018, ambos del Ministerio del Medio Ambiente, por cuanto se habría calificado ambientalmente favorable un Proyecto que generaría como consecuencia el aporte adicional de Fosforo disuelto a la cuenca del nombre reservado, elemento que con la declaración de zona saturada deja de ser inofensivo o natural, pasando a ser un contaminante de la cuenca. En cuanto al primer supuesto de procedencia de la acción de protección, un acto administrativo será ilegal si contraviene formalmente lo dispuesto en la ley. En este sentido, el profesor nombre reservado ha señalado que “al referirse a la conducta ilegal, el texto constitucional alude a lo que es contrario al derecho en sentido estricto o positivo, al ordenamiento jurídico oficial y vigente”. Como señala el constitucionalista, nombre reservado: “La ilegalidad supone algo contrario a los preceptos legales, por tanto, ilícito. El acto o hecho jurídico para ser ilícito requiere una actividad y su concreción, aun cuando puede surgir también de una amenaza inminente de agresión al derecho. La ilegalidad autoriza la defensa del orden constitucional para restablecer el imperio del derecho, ya que la ilegalidad implica algo contrario a derecho”. En este contexto, la aplicación del criterio ilegalidad resulta bastante literal, se requiere un actuar contrario a una norma jurídica, como ha dicho nuestra jurisprudencia a propósito del recurso de protección: “la existencia de ilegalidad conjuga tanto la idea de lo contrario a derecho, o, más técnicamente, el no respetarse o infringirse una norma jurídica”. Asimismo, nuestra jurisprudencia ha señalado que “la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley según la acepción contenida en el artículo 7 ° del Código Civil, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, que provoque algunas de las situaciones que se han indicado y que afecten una o más de las garantías constitucionales protegidas”10 (énfasis agregado). En consecuencia, y haciéndonos cargo de lo dispuesto en los artículo 6 y 7 de la CPR, la RCA N°35/2019 recurrida no puede considerarse ilegal, toda vez que, según se desarrollará en el acápite siguiente, se realizó cada una de las etapas procedimentales establecidas en la normativa ambiental vigente, aplicables a las Declaraciones de nombre reservado, de manera que la calificación ambiental contenida en su resolución impugnada fue debidamente motivada y en ningún caso es constitutiva de vicios. Sin embargo, hacemos presente que no basta la concurrencia de una ilegalidad para que sea procedente esta acción cautelar, ya que necesariamente debe existir una garantía constitucional vulnerada. En otras palabras, la sola ilegalidad de una acción u omisión no trae aparejada por sí sola la afectación a una garantía constitucional protegida, en tanto no se demuestre relación de causalidad entre el acto u omisión que se estima ilegal o arbitrario y el agravio a la garantía constitucional, lo que tampoco se ha demostrado a través de la acción de autos.

En este sentido, los Recurrentes alegan que la RCA N°35/2019 sería ilegal, por cuanto a su juicio se verificarían, en la evaluación, el incumplimiento de normas de calidad asociadas al nombre reservado, así como, la no consideración de la elaboración del plan de descontaminación sobre la misma zona. Sin embargo, lo anterior no es efectivo, toda vez que la RCA se ajustó plenamente a la normativa vigente, existiendo un análisis por parte de la autoridad para aplicar los supuestos de las normas de la manera en que se realizó. Por tanto, corresponde a continuación, hacernos cargo de cada uno de los argumentos vertidos por los recurrentes, indicando los motivos por los cuales éstos deben ser desestimados.

2.1. La RCA N° 35/2019 no infringe los D.S. N° 19/201311 y D.S. N° 43/201812 del Ministerio de Medio Ambiente por superación de contaminantes en zona saturada. Los Recurrentes, denuncian una supuesta infracción a los D.S. N° 19/2013 y D.S. N° 43/2018, alegaciones que son formuladas de manera indirecta y muy genérica, ya que no señalan concretamente las ilegalidades cometidas por la RCA al respecto. En efecto, solo señalan que la “modificación (del Proyecto) implica, es el aporte adicional de Fosforo disuelto a la cuenca del nombre reservado, elemento que con la declaración de zona saturada deja de ser inofensivo o natural, pasando a ser un contaminante de la cuenca, por lo tanto, cuando se habla de nuevos aportes de fosforo disuelto a la cuenca del nombre reservado, lo que en realidad estamos haciendo es reconocer el aumento de la contaminación ya existente, y en las condiciones actuales de la cuenca, cualquier aporte de fosforo disuelto es sinónimo de aumento de contaminantes”.

Antes de entrar a analizar pormenorizadamente las alegaciones de los Recurrentes, es del caso señalar que la declaratoria de zona saturada, no impide la descarga de parámetros en una cuenca, sino que, su efecto es permitir la creación de un plan de prevención/descontaminación, el cual, una vez vigente, tendrá por objeto generar mecanismos –por ejemplo compensaciones- para que, dichos parámetros, en caso de ser emitidos a la cuenca, tengan una regulación más estricta que desincentive la emisión de los mismos. De este modo, desde ya, debemos ser enfáticos, que el análisis jurídico efectuado por los Recurrentes es contrario de derecho, pues, las normas de calidad, las declaratorias de zona latente o saturada y los planes de prevención/descontaminación, tienen por objeto regular la emisión de parámetros en un ecosistema, más no, impedir su utilización. Son normas reguladoras de parámetros ambientales, no prohibitivas de los mismos. Por otro lado, es importante tener claridad acerca de cómo se aplican los planes de prevención/descontaminación los que terminan siendo exigibles a los titulares de proyectos, por así decirlo, estos planes son la norma terminal. La elaboración normativa se inicia con la dictación de una norma calidad, continúa con la declaratoria de zona saturada o latente (dependiendo del caso), culminando con la dictación del plan de descontaminación respectivo. Siendo, esta última norma, la exigible.

De este modo, la declaratoria de una zona saturada o latente, sin su respectivo plan de descontaminación, carece de sentido, carece de obligatoriedad, carece de imperio, deviniendo en una norma fundante e intermedia de un acto administrativo posterior, estructurándose como un acto administrativo de declaración de conocimiento. Al respecto, nos indica el Profesor Bermúdez, (…) Originalmente, podía discutirse si tales DS tenían el carácter de acto administrativo, toda vez que en ellos no se contiene manifestación de voluntad alguna por parte de la Administración del Estado. Por el contrario, como se señaló, esta clase de DS sólo “constata” o “certifica” que un medio ambiente determinado ha alcanzado entre un 80% a un 100% de la norma de calidad ambiental (zona latente) o la ha superado (zona saturada). Con la entrada en vigor de la LBPA existe una definición legal de acto administrativo. El art. 3 dis­pone: “Concepto de acto administrativo. Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos. Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo “las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública”. Hasta aquí la definición responde a la doctrina clásica administrativa. Sin embargo, esta definición de acto administrativo no cubre todos los supuestos legales, por ello, más adelante, el mismo art. 3 LBPA en su inc. 6° dispone que: “Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento, que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias. En consecuencia, los DS declaratorios de zonas latentes o saturadas, al constituir declaraciones de constancia o conocimiento de haberse alcanzado un determinado nivel de contaminación, 80% o más de 100% de la norma, según los casos, tienen el carácter de acto administrativo” (énfasis agregado).

En este contexto, el Decreto N°19/2013, proscribe tener por objetivo: “establece[r] las nomas secundarias de calidad ambiental14 para la protección de las aguas continentales superficiales de la cuenca del nombre reservado, definiendo niveles de calidad en base al estado trófico. El objetivo de las mismas es proteger la calidad de las aguas del lago, de modo de prevenir un aumento acelerado de su estado trófico, provocado por la actividad antrópica dentro de su cuenca hidrográfica”. En este sentido, nos señala nombre reservado, que: “las normas de calidad ambiental, también conocidas como normas de inmisión, son normas técnicas propias del Derecho Ambiental, en virtud de las cuales se fijan los niveles de contaminación tolerables en un entorno o medio determinado. Esta clase de normas son utilizadas normalmente en relación con la contaminación atmosférica (por ejemplo, PM10, PM2,5, S02, NOx, Pb, 03, entre otros); los olores; y el ruido” (énfasis agregado). Por su parte, el Decreto N°43/2018 señala que las zonas saturadas son “aquellas en que una o más normas de calidad ambiental se encuentran sobrepasadas”17, consistiendo en instrumentos de gestión ambiental de certificación, en virtud de los cuales, se constata oficialmente el nivel de contaminación en un entorno. Estos instrumentos operan sobre la base de normas de calidad ambiental previamente dictadas. En efecto, lo que se verifica por esta declaración es que se llegue a un determinado nivel de contaminación en un entorno. En este sentido, la contaminación puede medirse de diversas formas, por ejemplo, a través del sistema utilizado por el Decreto Supremo N°320/2001 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, por el que se aprueba el “Reglamento Ambiental para la Acuicultura”, en el que se utiliza como parámetro la “presencia o no de oxígeno en el fondo marino, medido como oxígeno disuelto en el agua intersticial de los primeros 3 cm del sedimento”. En este sentido, por tanto, las declaraciones de zona saturada constituyen el segundo paso para la utilización de otras herramientas de gestión ambiental, y en especial de los planes de prevención y descontaminación, toda vez que, efectuada la declaración, es obligatoria la elaboración y puesta en práctica de los respectivos planes de prevención o descontaminación.

Según se desarrollará a continuación, a la fecha de evaluación del Proyecto el “Plan de Descontaminación por Clorofila A, Transparencia y Fósforo Disuelto, para la Cuenca del nombre reservado” no se encontraba vigente, por lo cual, en función de lo acordado por la Comisión de Evaluación en su Sesión N° 15/2019 de fecha 19 de noviembre de 2019, se estableció como compromiso por parte del Titular la realización de un análisis de calidad del agua mensual, monitoreos se mantendrán hasta que entre en operación el Plan de Descontaminación de la cuenca del nombre reservado. Pero además de lo anterior, durante la evaluación ambiental se descartó que el Proyecto genere efectos adversos significativos respecto del componente agua, específicamente en relación con el efluente, más allá del análisis exclusivo del Fosforo disuelto.

2.2. El Proyecto no genera los efectos características y circunstancias del artículo 11 letra b) de la Ley N° 19.300. Las alegaciones de los Recurrentes se refieren a los efectos características y circunstancias del artículo 11 letra b) de la Ley N° 19.300, en relación con el artículo 6 del RSEIA20. En efecto, el artículo 11 letra b) de la Ley N° 19.300 señala: “Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un Estudio de nombre reservado, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias: b). Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire;(…)”. A continuación, se explicará cómo se descartaron los efectos adversos significativos del artículo 11 letra b) del artículo 11 de la Ley N°19.300, lo que motivó, además, el pronunciamiento conforme dentro del SEIA de los organismos competentes en la materia. En efecto, la SEREMI de Medio Ambiente, se pronunció conforme a la Adenda Complementaria a través de Ord. N°190338 de fecha 21 de octubre de 2019, imponiendo ciertas condiciones referidas al monitoreo de la calidad del agua mensual por 3 años. Según consta en el considerando 4.2, página 11 del ICE y considerando 4.3.2, página 5 de la RCA, el sistema de tratamiento de RILes aprobado ambientalmente considera un total de 5 filtros rotatorios de 60 µn de abertura de malla, y un caudal de diseño de 525 L/s cada uno, lo que permite tratar la totalidad del efluente generado por el centro que asciende a un máximo de 2.600 L/s.

Considerando que la generación de RILes con el aumento de biomasa no variará dado que no aumentará la cantidad de agua para el cultivo, la piscicultura con 5 rotofiltros cubre la generación de RIL del proceso, sin perjuicio de ello se adicionará un sexto rotofiltro de las mismas características, que estará operativo y servirá también para mantener una unidad de respaldo en caso de contingencias, es decir, siempre estarán en funcionamiento óptimo, a lo menos, 5 filtros rotatorios. Luego, según consta en el considerando 6.2, páginas 41 y siguientes del ICE, y considerando 5.2, páginas 22 y siguientes de la RCA, el efluente generado en el sistema de tratamiento de RILes de la piscicultura cuenta con un Programa de Monitoreo de la Calidad del Efluente, aprobado por Resolución Exenta DFZ/RPM Nº114, de 25 de febrero de 2014 de la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”), el que plantea un monitoreo de acuerdo a los límites establecidos en Tabla N° 3 del D.S. N° 90/2000 del MINSEGPRES.

Según consta en el Anexo III de la Adenda, de acuerdo con los monitoreos realizados, el efluente tratado cumple con la normativa bajo la situación sin proyecto, dando cuenta de ello los Certificados de autocontrol, acompañados en el referido anexo, emitidos por el Sistema de fiscalización de norma emisión residuos industriales líquidos, entre los años 2015 a 2017. Para evaluar la calidad del agua en el cuerpo receptor con el aumento de producción, el titular realizó una modelación a través del software Qual2Kw, el cual fue calibrado realizando dos campañas de calidad de agua (octubre de 2017 y marzo de 2018) para contar con la caracterización ambiental de los cuerpos de agua del sector. El caudal del estero Huililco utilizado para la modelación, el punto de descarga correspondió a 7,6 (m3/s) y un caudal de efluente de 2,6, m3/s. Por su parte, en el Anexo IV de la Adenda, se establecieron las concentraciones obtenidas a partir de balances de masa para determinar los datos de entrada de la fuente para realizar la modelación, para la situación actual y proyectada. Los resultados obtenidos indican que, con el aumento de producción que implica esta modificación de proyecto, no se generará un incremento significativo en la concentración de los nutrientes, donde los parámetros ambientales del estero Huililco vuelven a su concentración original en un tramo que no supera los 100 m aguas abajo de la descarga, manteniéndose el AI según lo ya aprobado ambientalmente, según la RCA anterior.

Además, piscicultura genera un efluente constituido principalmente por sustancias no conservativas, es decir, vierte compuestos que son diluidos o asimilados rápidamente por el cuerpo receptor. Además, las concentraciones netas de los parámetros que produce por sí solo el Proyecto, es decir, descontando la concentración de estos mismos parámetros que trae el agua de la vertiente, de la cual se extrae el agua para la operación de la piscicultura, no es significativa. Lo anterior es posible visualizarlo en la siguiente tabla que da cuenta del aporte “neto” de sustancias que el Proyecto ingresa al estero Huililco para la situación de producción actual y proyectada, así como el aumento de carga (t/año) de DBO5, Nitrógeno Total Kjeldahl, Nitrógeno Total (suma de N-NO3, N-NO2, NTK), Fósforo Total, Cloruros, Sólidos Suspendidos Totales, así como de fósforo disuelto (PO4-) y Nitrógeno disuelto (suma de N- NO3, N-NO2 y N-NH4), comparando la producción aprobada anual de 400 toneladas con las 650 toneladas proyectadas. Finalmente, es necesario señalar que para constatar que el Proyecto no alterará o modificará significativamente la calidad física y química del agua del Estero Huililco, se estableció como condición el monitoreo a los 75 metros aguas abajo de la descarga de tal forma de verificar que, a dicha distancia, los parámetros de calidad de agua del estero tendrán la condición natural previo descarga del efluente; los monitoreos de calidad de agua deberán ser realizados semestralmente durante el primer año de operación del proyecto y luego anualmente por un periodo de 3 años sucesivos cuya toma de muestra debe ser cuando exista la máxima biomasa en el centro lo cual deberá ser registrado en el acta de toma de muestra, en caso que no dé cumplimiento el Titular dejará de operar con la presente modificación hasta que demuestre que cumple con la calidad de agua a una distancia de 75 metros aguas abajo de la descarga; todo lo anterior fue acordado como una condición por la Comisión de Evaluación en su Sesión N° 15/2019 de fecha 19 de noviembre de 2019. La referida condición quedó consignada como compromiso voluntario en el considerando 10.1 del ICE y considerando 9 de la RCA, señalando que se realizarán informes semestrales (a realizar el primer año del proyecto aprobado) y anuales (durante 3 años sucesivos) respecto del monitoreo sobre el cuerpo receptor en tres puntos del estero Huililco, a 20 metros aguas arriba del punto de descarga, en la zona del punto de descarga y 75 metros aguas abajo del punto de descarga. Los parámetros para monitorear serán pH, oxígeno disuelto, temperatura, fósforo total, nitrógeno total y sólidos suspendidos.

Ahora bien, en relación con la declaración de zona saturada de la cuenca del Lago Villarica, es necesario tener presente que existe un proceso de elaboración del “Plan de Descontaminación por Clorofila A, Transparencia y Fósforo Disuelto, para la Cuenca del nombre reservado” (“PDD”). En efecto, a través de Resolución N°1066 de fecha 16 de noviembre de 2018 se dio inicio al proceso de elaboración del PDD, encontrándose, recién, en su primera etapa de tramitación, consistente en la elaboración del anteproyecto, quedando pendientes: (i) consulta pública; (ii) elaboración del proyecto definitivo; y (iii) tramitación final. En efecto, la última resolución que consta en el proceso de elaboración del PDD corresponde a la R.E. N°1191 de fecha 11 de octubre de 2019, por la cual, se constituyó el Comité Operativo Ampliado para la elaboración del PDD. En este sentido, a la fecha de evaluación del Proyecto no se encontraba vigente el PDD, por lo cual, en función de lo acordado por la Comisión de Evaluación en su Sesión N° 15/2019 de fecha 19 de noviembre de 2019, se estableció como compromiso por parte del Titular la realización de un análisis de calidad del agua mensual, considerando los puntos: 1) Antes de la descarga (E-5); 2) Después de la descarga (E-7); 3) En el punto de descarga (E-6) y además; 4) Aguas de captación de la piscicultura, para los parámetros señalados en la Tabla 2 de la Adenda Complementaria (Fosfato P-PO4, Fósforo Total, N-Nitrato, N-Nitrito, N- Amonio, N Total y NKT). Estos análisis deberán considerar la toma de muestras en períodos que coincidan con la plena operación y alimentación para la biomasa máxima presente en la piscicultura y además considerar los límites de detección de la Resol. 671/2018 de la SMA.

Estos monitoreos se mantendrán hasta que entre en operación el Plan de Descontaminación de la cuenca del nombre reservado. Lo anterior, quedó consignado en el considerando 10.1, página 91 del ICE y considerando 9, página 56 de la RCA, estableciendo un monitoreo de la emisión de los parámetros de nitrógeno disuelto (suma de las especies N-NO3, N-NO2 y N-NH4), fósforo disuelto (P- PO4-), fósforo total y nitrógeno total, sólidos suspendidos totales y oxígeno disuelto, en forma semestral para el primer año de operación del Proyecto, en forma anual y por un periodo de 3 años sucesivos del Proyecto. Sin perjuicio de lo anterior, es importante indicar que actualmente la piscicultura aporta una concentración de fósforo disuelto de 0,02 mg/L, mientras que con el aumento de producción se estima una concentración de 0,03 mg/L. Analizando ambos resultados, se puede indicar que la concentración de descarga de fósforo disuelto aumentaría sólo en 0,01 mg/L, independiente de la concentración del agua del río que ingresa a la piscicultura (afluente). Por otra parte, tal como fue explicado en el Anexo VI de Adenda “Balance de masas Nutrientes y Eutrofización”, la disminución en 0,016 mg/L entre antes de la descarga (0,145 mg/L) y la concentración aguas abajo de la descarga (0,129 mg/L) se debe a un proceso de dilución generado por su mezcla con el estero Huililco. Con lo anterior se da cuenta, con el aumento de producción anual de 400 a 650 toneladas el aporte el aumento en la concentración de fósforo disuelto no será significativo.

3.- No existe vulneración de las garantías fundamentales alegadas por los Recurrentes. Como se ha indicado, no existen los actos ilegales invocados por los Recurrentes de autos, razón por la cual, de suyo sería improcedente acogerla pretensión contenida en su acción. Por lo demás, se debe tener en la mayor de las consideraciones que los Recurrentes han atribuido prácticamente una relación de causa/efecto que existiría entre las supuestas ilegalidades y garantías vulneradas. Es por ello que, demostrado que no existió la causa, se deduce que tampoco se produjo el efecto que se le atribuye, es decir, no se han afectado garantías fundamentales. Sin perjuicio de lo anterior, se estima necesario recordar por qué, además de lo ya expresado no se vulnerarían las garantías contenidas en los numerales 2, 8 y 26 del artículo 19 de la CPR. 3.1.

La RCA N° 35/2019 no vulnera la garantía establecida en el artículo 19 N° 2 de la CPR. Los Recurrentes no desarrollan de qué manera el acto administrativo impugnado vulneraría esta garantía, solo se limitan a mencionar este artículo constitucional antes de la parte petitoria de su recurso.

En este sentido, este servicio se encuentra en absoluta indefensión procesal, al no poder hacerse cargo de fundamentar el apego de su actuar a la igualdad ante la ley. En este sentido, el artículo 19 N° 2 de la CPR establece lo siguiente: “La Constitución asegura a todas las personas: 2°. - La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias. Con respecto al sentido y alcance del concepto de igualdad ante la ley, se ha señalado por la doctrina que “de ella se siguen consecuencias jurídicas, que se traducen en una facultad jurídica, a saber, el derecho a no ser discriminado ni tratado de manera diferente. No obstante, hay que precisar que ello no implica que no se pueda diferenciar, pues este derecho ampara y protege frente a las diferenciaciones arbitrarias, caprichosas, carentes de razonabilidad. En otros términos, la igualdad no impide establecer diferenciaciones, en la medida en que éstas sean razonables”. En este orden de ideas, la igualdad ante la ley es un concepto relacional, se vulnera o se respeta en relación con otros que se encuentran en la misma situación de derecho, no pudiendo vulnerarse tal garantía por la sola circunstancia de aplicar la Ley. Así, la violación a esta garantía constitucional sólo se produce cuando se ha tratado en forma desigual a quienes se encuentran en la misma situación. En este sentido, según el profesor Evans “se entiende por discriminación arbitraria toda diferencia o distinción, realizada por el legislador o por cualquiera autoridad pública, que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación razonable.”. Por tanto, para que un acto, que realiza una diferenciación, sea considerado como arbitrariamente discriminatorio, se requiere de tres pasos. En primer lugar, establecer la finalidad del acto. Luego, analizar si esa finalidad tiene respaldo en nuestro ordenamiento jurídico. Y, finalmente, debe evaluarse la racionalidad y proporcionalidad del acto impugnado con su finalidad. El acto resultará ser arbitrariamente discriminatorio si no tiene finalidad alguna, si su finalidad está proscrita por el ordenamiento jurídico o si no es adecuado respecto a la finalidad perseguida. En suma, la RCA es incapaz de vulnerar la garantía de igualdad ante la ley, ya que se fundamenta en la aplicación de la normativa ambiental, analizadas las circunstancias del caso en particular, siendo un acto basado en la razón y debidamente justificado. Por otro lado, una vulneración de la garantía del artículo 19 N° 2 de la CPR dice relación con establecer diferencias arbitrarias, lo cual no concurre en caso de autos, adoleciendo el recurso de protección de una manifiesta falta de fundamentación en la materia.

3.2.- La RCA N° 35/2019 no vulnera la garantía establecida en el artículo 19 N° 8 de la CPR. Los Recurrentes señalan que “la contaminación de afluentes de agua y los olores que son percibidos y derivan del proceso de la piscicultura son la muestra más fehaciente de vulneración de este derecho”. En relación con dicha garantía constitucional, el artículo 19 N° 8 de la CPR establece lo siguiente: “La Constitución asegura a todas las personas: 8º.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente;”.

El derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación ha sido denominado de diversas formas por la doctrina y el derecho comparado, “tales como el derecho a un medio ambiente sano, saludable, adecuado, ecológicamente equilibrado y apto para el desarrollo y el bienestar de las personas”. En nuestro país, por la forma en que fue finalmente incorporado en la CPR, se ha señalado que “la Carta Fundamental no consagra el derecho a vivir en un medio ambiente exento de toda contaminación. Lo que ella asegura es sólo el derecho a vivir en un medioambiente libre de aquella contaminación que sea nociva para la vida o la salud del hombre, como asimismo dañina para el ecosistema en que él desenvuelva normalmente su existencia”. En relación con esta garantía constitucional, la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, en su sentencia de veintiséis de abril de dos mil siete, en causa Rol Nº 577, señala que: “DECIMOTERCERO. - Que no es admisible sostener que el Decreto Supremo impugnado legaliza una contaminación histórica, como afirman los requirentes, pues jurídicamente contaminación no es cualquier impacto o alteración ambiental sino la situación que supera los parámetros ambientales establecidos, y la norma que se ataca no contiene una autorización de tal índole. (…) De tal forma, mientras no se aprueben las normas de calidad ambiental respectivas que determinen objetivamente los parámetros dentro de los cuales es admisible en el ambiente una sustancia o elemento, no corresponde hablar de contaminación, a menos que se acredite inequívocamente la presencia en el ambiente de un contaminante, en términos tales que constituya un riesgo cierto a la vida, a la salud de la población, a la conservación del ambiente o la preservación de la naturaleza, o bien que exista una situación de pública e indiscutida notoriedad de la presencia gravemente nociva en el ambiente de un contaminante.” Más adelante, la sentencia citada, en el considerando Décimo Cuarto coloca énfasis en la necesidad de que exista una situación de riesgo acreditada, señalando que: “Que, asimismo, no puede concluirse que el citado Decreto Supremo N° 80, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, vulnere lo establecido en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política, que garantiza a toda persona el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, pues no se ha acreditado la existencia de una situación o un riesgo que ponga en peligro tales derechos, ya que no es suficiente para aceptarla la sola circunstancia de que las aguas de un curso de agua no sean aptas para el consumo humano, lo que ocurre en muchos ríos y esteros del país;”

En concordancia con lo manifestado anteriormente, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, en su sentencia de fecha 03 de octubre de 2008, en causa caratulada “nombre reservado con Comisión Regional Medio Ambiente, Corema x Región”, establece que: “Cuarto.- (…) La forma en que este derecho (refiriéndose al derecho a vivir en medio ambiente libre de contaminación) es afectado no es otra que restringiendo, perturbando y privándolos del goce y disfrute de un área natural destinada a todos para la conservación y la protección de la naturaleza cuya intervención con una obra industrial, alterará el patrimonio que pertenece a todos, lo que implica un desaliento y desincentivo para concurrir al parque y una afección a sus hijos y generaciones futuras al ser privados del derecho a poder contar de los beneficios de un patrimonio que ha sido alterado de su estado original. (…) Sexto.- Que a mayor abundamiento no puede aparecer vulnerada por la recurrida la garantía constitucional invocada 19 N° 8 de la Constitución Política del Estado - pues por su propia naturaleza, este acto no ha producido las situaciones que dichos principios constitucionales intentan precaver, desde que se trata de la valoración técnica que hizo una autoridad, esto es, un acto administrativo de opinión y no un acto de resultado material que haya producido una amenaza, perturbación o privación en el derecho invocado por los recurrentes y menos aún que haya originado una contaminación en el medio ambiente” (énfasis agregado).

A mayor abundamiento, la Excma. Corte Suprema, en su fallo de 29 de enero de 2009, en causa Rol N° 7780-2008, concibe el derecho a vivir un medio ambiente libre de contaminación, como vinculado a cumplimiento de normativa legal, y no existiendo tales parámetros entrega la valoración de medidas de mitigación a la autoridad ambiental. Señala la sentencia indicada: “Quinto: (…) De acuerdo a ello, aparece que se han adoptado por la Corema de la Región Metropolitana las medidas de mitigación necesarias para minimizar el nombre reservado en este sentido. Lo mismo ocurre con respecto al componente ambiental aire, específicamente respecto de las emisiones a la atmósfera, y que se contienen en la Adenda N° 1, detalladas en el punto 5.1.1 de la resolución recurrida; Sexto: Que, de este modo, en la especie, no existe acto ilegal respecto del cual se pueda intentar cautela, por lo que el recurso no puede prosperar y debe ser desestimado. Ello, sin perjuicio de los derechos de los recurrentes frente a situaciones que puedan producirse durante el desarrollo de la actividad cuestionada y que puedan constituir un agravio a sus derechos.”

De esta manera, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no implica el derecho a vivir exento de toda contaminación o que un proyecto deba generar cero emisiones (aquello sería imposible). Ahora bien, el SEIA es una manifestación del resguardo de dicha garantía constitucional en el sentido de que se someten al SEIA cierta tipología de proyectos o actividades de los cuales se asume que generan ciertos impactos, debiendo el titular someterlos a evaluación de nombre reservado y hacerse cargo de los éstos. Esto es precisamente lo que ha ocurrido en concreto, el titular ha sometido al SEIA el Proyecto se han descartado los efectos adversos significativos del artículo 11 de la Ley N°19.300.

Finalmente, reiteramos que, una vez más, los Recurrentes no hacen un mayor análisis de la relación de causalidad entre los hechos en que se funda y la garantía supuestamente vulnerada, se refieren –sin sustento alguno– al hecho de que el Proyecto generaría efectos adversos significativos del artículo 11 letra b) de la Ley N° 19.300, en circunstancias que, como se ha desarrollado en el acápite 2.2, aquellos efectos han sido descartados. En consecuencia, de conformidad con lo señalado y jurisprudencia citada y teniendo claridad sobre los límites de procedencia de la acción cautelar, no se vislumbra aquí, cómo el actuar del órgano recurrido puede conculcar el legítimo ejercicio del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, en tanto la evaluación ambiental del Proyecto se ha enmarcado en todo momento dentro de la normativa ambiental que le es aplicable.

3.3.- De la supuesta vulneración al artículo 19 N°26 de la Constitución Política de la República. Señalan los Recurrentes que “los hechos descritos, narran una clara transgresión a la teoría de la esencialidad de los Derechos Fundamentales, consagrada en el numeral 26 del artículo 19 de nuestra carta fundamental, como también el principio de seguridad jurídica, al vulnerar por medio de la aprobación del proyecto ya señalado, la protección del medio ambiente”. Sin embargo, los recurrentes incurrieron en un grave error al ejercer la acción constitucional invocando el artículo 19 N° 26, toda vez que esta garantía no es recurrible en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental, conforme se explicará en los párrafos siguientes. En primer lugar, cabe hacer referencia al texto del artículo 19 N°26 de la CPR, dispone que: “Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 26º.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.

Desde ya, debemos señalar, que los Recurrentes yerran al ejercer la acción constitucional en razón de esta garantía, toda vez que no se encuentra enlistada en el artículo 20 de la CPR, el cual, menciona expresamente cuales son las garantías en virtud de las cuales puede interponerse la acción constitucional. Así, el artículo 20 de la CPR dispone: “Artículo 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”. En efecto, el autor Alan Bronfman, en su texto “La Garantía del Contenido Esencial de los Derechos”25, nos señala lo siguiente: “El art. 19 N° 26 es uno de los principales argumentos normativos para sostener que, en Chile, en materia de derechos y libertades fundamentales, existe el principio de “reserva legal”. En otros términos, la regulación y complementación de los derechos y libertades, y la limitación de su ejercicio son de competencia del legislador. Junto a ello, en este precepto es posible identificar dos mandatos dirigidos al legislador: a)

El primero se refiere a que cuando el legislador regule o complemente un derecho o libertad, o limite su ejercicio, deberá respetar la “esencia” de éste. En su sentencia rol N° 43, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de decir qué entiende por contenido esencial, al señalar que “mucho podría decirse sobre la "esencia" de un derecho, desde el punto de vista de la Filosofía del Derecho. Sin embargo, no es esa nuestra misión. La esencia del derecho debemos conceptuarla, desde el punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este ámbito precisar el alcance de la norma constitucional en los términos más sencillos, para que sea entendido por todos y no sólo por los estudiosos de la ciencia jurídica. Desde esta perspectiva, debemos entender que un derecho es afectado en su “esencia” cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible y que se “impide el libre ejercicio” en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica”. En otros términos, la esencia de un derecho es lo que le da identidad, y lo diferencia de otros derechos o de otras instituciones. b).- El segundo consiste en que, so pretexto de regular o complementar un derecho en los casos que la Constitución así lo establezca, el legislador tampoco puede “imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”. c).- Esta garantía no es justiciable, en el sentido de que no está amparada por el recurso de protección. Sin embargo, sí es posible fundar en ella, por ejemplo, un recurso de inaplicabilidad o alguno de los mecanismos destinados a hacer valer la Nulidad de Derecho Público. Además, ella puede servir de base por ejemplo para que quienes tienen legitimación activa puedan acudir al Tribunal Constitucional impugnando un proyecto de ley” (énfasis nuestro).

Por tanto, S.S. Ilustrísima, los Reclamantes han interpuesto la acción constitucional contra derecho, pues, al invocar la garantía contenida en el artículo 19 N°26 de la CPR, han vulnerado flagrantemente un contenido constitucional expreso, y con mayor razón, si atendemos a que se invoca expresamente como sustento básico en el petitorio de la acción.

III.- CONCLUSIONES: 1.- La acción de protección no constituye la vía idónea para discutir materias de carácter técnico discrecional, existiendo medios de impugnación especiales que permiten acudir a los Tribunales Ambientales para que puedan resolver de estas materias en un procedimiento de lato conocimiento. 2.- El hecho que el recurso de protección no sea la vía idónea para plantear asuntos como el suscitado en autos, no implica vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes. 3.- En relación con lo anterior, en la evaluación ambiental del Proyecto existió un proceso de participación ciudadana, en el cual los recurrentes pudieron participar, existiendo vías de impugnación idóneas en sede administrativa, como agotamiento previo para ejercer las reclamaciones judiciales establecidas en la Ley N° 20.600, si estiman que sus observaciones no fueron debidamente consideradas.- 4.

No existen derechos indubitados que hagan procedente la acción de protección que supone una necesidad de cautela urgente. 5.- La RCA no infringe lo dispuesto en el D.S. N° 19/2013 y D.S. N° 43/2018, toda vez que las declaraciones de zona saturada constituyen el segundo paso -siendo el primero el establecimiento de normas de calidad- para la utilización de otras herramientas de gestión ambiental, y en especial de los planes de prevención y descontaminación, toda vez que, efectuada la declaración, es obligatoria la elaboración y puesta en práctica de los respectivos planes de prevención o descontaminación. 6.- En este sentido, a la fecha de evaluación del Proyecto el “Plan de Descontaminación por Clorofila A, Transparencia y Fósforo Disuelto, para la Cuenca del nombre reservado” no se encontraba vigente, por lo cual, en función de lo acordado por la autoridad ambiental se estableció como compromiso por parte del Titular la realización de un análisis de calidad del agua mensual, monitoreos se mantendrán hasta que entre en operación el Plan de Descontaminación de la cuenca del nombre reservado. 7.- Pero además de lo anterior, durante la evaluación ambiental se descartó que el Proyecto genere efectos adversos significativos respecto del componente agua, específicamente en relación con el efluente, más allá del análisis exclusivo del Fosforo disuelto. 8.- No existe vulneración de las garantías fundamentales contenidas en los numerales 2, 8 y 26 del artículo 19 de la CPR. Lo anterior porque tales supuestas vulneraciones no se encuentran justificadas en forma coherente en la relación de los accionantes, ni tampoco tienen un acto ilegal que les preceda como antecedente.

Concluye solicitando tener por evacuado el informe, y rechazar el recurso de protección de autos, deducido en contra de esta parte, con expresa condenación en costas.

A Folio 16 Comparece JOSÉ DOMINGO ILHARREBORDE CASTRO, abogado, en representación de Exportadora Los Fiordos Limitada y expone que evacúa informe respecto del recurso de protección interpuesto por nombre reservado y otros, con motivo de la dictación de la Resolución de Calificación Ambiental (“RCA”) favorable del proyecto “Modificación Piscicultura Curarrehue, Aumento de Biomasa”, que introduce ciertas modificaciones a la Piscicultura Curarrehue, la cual cuenta con RCA favorable desde el año 2005 y opera en la zona desde hace más de 10 años (el “Proyecto”). De acuerdo a los antecedentes que se informan en este acto, S.S. Ilustrísima podrá apreciar que el recurso de protección interpuesto en contra de la RCA que introduce ciertas modificaciones al Proyecto carece de todo asidero, pues se intenta utilizar el recurso de protección para impugnar una RCA, obviando que existe una institucionalidad ambiental especialmente creada para dichos efectos. Adicionalmente, el presente recurso de protección debe ser rechazado dado que no existe acto arbitrario o ilegal, ni vulneración alguna a los derechos constitucionales garantizados que los recurrentes estiman infringidos por el actuar de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de La Araucanía. Lo anterior por cuanto los recurrentes se basan exclusivamente en una interpretación errónea de la normativa ambiental, al pretender darle efectos que no tiene a la declaración de una zona como saturada o latente. En efecto, los recurrentes pretenden sostener que, por el sólo hecho de que la cuenca del nombre reservado se encuentre saturada respecto de ciertos contaminantes, no se podrían introducir modificaciones a un proyecto que se encuentra en ejecución desde hace muchos años, conclusión que, como explicaremos a lo largo de esta presentación, resulta del todo incorrecta. 1.. Antecedentes del recurso de protección. El presente recurso de protección fue interpuesto por un grupo de personas que se dirigen en contra de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de La Araucanía, por considerar que infringió ciertos derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de la República, al dictar la Resolución Exenta N°35 de fecha 25 de noviembre de 2019, que calificó ambientalmente favorable el proyecto “Modificación Piscicultura Curarrehue, Aumento de Biomasa”, de propiedad de mi representada, Exportadora Los Fiordos Limitada (“RCA N°35/2019” o “Resolución Exenta N°35”). Los recurrentes solicitan que se deje sin efecto el referido acto administrativo o que se ordene adoptar las medidas que S.S Ilustrísima juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar su protección. Los recurrentes estiman que se estaría vulnerando el artículo 19 de la Constitución Política de la República, en sus numerales 8 y 26, esto es, el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación, y, al mismo tiempo, se estaría afectando la esencia de tal derecho, ya que sostiene que la RCA N°35/2019 constituiría una especie de autorización para contaminar “legítimamente” la cuenca del nombre reservado, en circunstancias que ésta ya se encuentra declarada como saturada y actualmente se está elaborando el respectivo plan de descontaminación. En los capítulos siguientes se expondrán los antecedentes del proyecto cuya RCA está siendo impugnada en autos, y se desarrollarán las razones o argumentos de forma y de fondo que obligan a rechazar el recurso de protección intentado por los recurrentes.

2.- Antecedentes generales del Proyecto. Exportadora Los Fiordos Limitada es una empresa que participa hace largos años del giro acuícola en Chile, especialmente en el desarrollo, desove, engorda, procesamiento y comercialización de salmón del Atlántico y salmón del Pacífico. En esta línea, Los Fiordos cuenta con dos pisciculturas de reproductores, una piscicultura de agua dulce, un centro de transferencia, centros de cultivo en distintas áreas y una planta de procesos, lo que le permite desarrollar un proceso integrado y completo para asegurar la calidad y sustentabilidad de sus productos acuícolas.

Es importante tener presente, a modo de contexto general, que la piscicultura Curarrehue fue aprobada ambientalmente el año 2005, en virtud de la Resolución Exenta N°166 de fecha 14 de septiembre de 2005 (“RCA N°166/2005”). Dicho consistía en la instalación y operación en tierra de un centro de cultivo para una producción máxima anual de 400 toneladas de smolts (crías) de salmón. Posteriormente, por Resolución Exenta N°220 de fecha 13 de septiembre de 2006 (“RCA N°220/2006”), se calificó favorablemente una modificación al proyecto original, que contemplaba ajustes en las instalaciones físicas y en la forma de producción de los salmónidos, manteniendo la producción máxima de 400 toneladas al año descrita en el proyecto original. Es importante hacer notar que a propósito de la RCA N°220/2006, la Piscicultura Curarrehue cuenta con instalaciones y una infraestructura aprobada que es mucho mayor a la que actualmente utiliza para producir las 400 toneladas aprobadas, por lo que un potencial aumento en la biomasa puede ser absorbido por las instalaciones actualmente aprobadas, sin necesidad de aprobar ambientalmente nuevas instalaciones. Luego, por Resolución Exenta N°35 de fecha 25 de noviembre de 2019, se calificó favorablemente el proyecto “Modificación Piscicultura Curarrehue, Aumento de Biomasa”, que consiste en un incremento de la cantidad de producción desde 400 toneladas al año a 650 toneladas. Adicionalmente la RCA N°35/2019 contempla ciertas mejoras en los sistemas de tratamiento de riles (incorporación de un rotofiltro adicional e implementación de sistemas de floculación y coagulación de lodos y aireación del canal de descarga). Como se señaló en el párrafo anterior, este aumento de biomasa no requiere de la aprobación de nueva infraestructura, sino que utilizará las instalaciones aprobadas por la RCA N°220/2006, incorporando las mejoras en las plantas de tratamiento de riles recién indicadas.

3. El recurso de protección no es la vía idónea para resolver la presente impugnación. Como es sabido, el recurso de protección es una acción cautelar de emergencia, que busca determinar a través de un procedimiento rápido y concentrado, si existe o no un acto ilegal o arbitrario que vulnere o amenace una garantía constitucional indubitada de los recurrentes, con el objetivo de tomar todas las medidas urgentes que se estimen pertinentes para restablecer el imperio del derecho. Es por lo anterior que no resulta aceptable intentar impugnar una RCA, que es el resultado de un largo procedimiento administrativo reglado, haciendo uso de esta vía cautelar, obviando la institucionalidad y los procedimientos especialmente destinados para dicha impugnación, como lo son las reclamaciones administrativas y judiciales propias de la institucionalidad ambiental vigente, y que se ventilan en procedimientos de lato conocimiento tanto en sede administrativa (Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental o Comité de Ministros) como en sede judicial (Tribunales Ambientales y posteriormente Corte Suprema).

Ratificando lo anterior existen robustos pronunciamientos de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, en virtud de cuales se han rechazado recursos de protección de carácter ambiental por considerar que existe una institucionalidad nueva y especial, creada para conocer y resolver acerca de temas medio ambientales. Dentro de dichos pronunciamientos, cabe destacar los siguientes: “Que la conclusión expresada en la motivación que precede resulta inconcusa, si se considera que la impugnación de las resoluciones de calificación ambiental, atendida su naturaleza, gozan de un sistema recursivo especial, según el ordenamiento jurídico del ramo, cuya tramitación resulta ajena e incompatible con el carácter eminentemente cautelar al que está sometida la tramitación de la acción constitucional de protección1” (Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol 8865-2019). “Que, de lo anterior se desprende que los hechos propuestos por los recurrentes sobrepasan los márgenes del recurso interpuesto, toda vez que las materias planteadas deben ser ventiladas en el procedimiento contenido en la Ley N°20.600 y ante el Tribunal Ambiental creado especialmente al efecto pues, como reiteradamente ha señalado esta judicatura, dichas materias no son de aquellas que puedan dilucidarse por esta vía cautelar de urgencia, la cual no constituye una instancia declarativa de derechos sino de protección de aquéllos de carácter indubitado, cuya no es la situación de la especie, motivos por los cuales el recurso de marras debe ser rechazado (Excelentísima Corte Suprema, Rol 42.358 -2017).

4. La tutela judicial efectiva está garantizada y protegida con la posibilidad de ejercer las acciones administrativas y judiciales establecidas en la institucionalidad ambiental vigente. El derecho a la tutela judicial, como principio procesal y constitucional, es también aplicable en materia ambiental, e “implica la posibilidad de toda persona, independientemente de su condición económica, social o de cualquier otra naturaleza, de acudir ante los tribunales para formular pretensiones o defenderse de ellas, de obtener un fallo de esos tribunales y, que la resolución pronunciada sea cumplida y ejecutada”. En consecuencia, lo que es relevante es que el ordenamiento jurídico vigente otorgue a las personas la posibilidad de acudir a los tribunales de justicia para hacer peticiones o defenderse de ellas, así como la certeza de que los tribunales resolverán las cuestiones sometidas a su conocimiento y harán cumplir sus fallos. En este sentido, es posible afirmar que la institucionalidad ambiental vigente contempla alternativas más que suficientes para poder satisfacer los requerimientos que exige el derecho a la tutela judicial en materia ambiental.

A modo ilustrativo, basta indicar las distintas formas adecuadas en que se podría impugnar una resolución de calificación ambiental, que son las siguientes: En primer lugar, la reclamación administrativa ante el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental o ante el Comité de Ministros, según corresponda, con la consiguiente posibilidad de reclamación judicial ante el Tribunal Ambiental competente (artículo 29 Ley N°19.300 y artículo 17 N°6 de la Ley N°20.600 que Crea los Tribunales Ambientales). En línea con lo anterior, claros han sido los últimos pronunciamientos de los tribunales de justicia en orden a establecer que el sistema especial de impugnación normado en la ley N°19.300 y la Ley N°20.600 garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, tanto para los titulares de los proyectos evaluados como para personas naturales y jurídicas que han sido parte del proceso de participación ciudadana y aquellos terceros afectados en su patrimonio o en algún otro derecho. “El legislador ha establecido un sistema especial de impugnación que tiene por finalidad garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, lo que se advierte en cuanto a no restringir su competencia sólo al control de las decisiones de la Superintendencia, sino que también ampliarlo a todo el contencioso de la Ley N° 19.300, permitiendo el igual acceso a la jurisdicción a todos los ciudadanos.

Por su parte el artículo 17 de la citada Ley 20.600 establece la competencia de los tribunales ambientales que la propia ley crea, competencia de carácter amplia que permite, tanto a los titulares de los proyectos evaluados, a personas naturales o jurídicas que han sido parte de proceso de participación ciudadana y también a terceros afectados en su patrimonio o algún otro derecho, para acudir a los referidos tribunales ambientales a fin de que sus pretensiones sean resueltas conforme a derecho.” (Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 52.900-2019). En este mismo sentido se ha pronunciado también la Excelentísima Corte Suprema, recalcando que la institucionalidad ambiental (y no las Cortes de Apelaciones mediante recursos de protección) es la llamada a conocer de las controversias ambientales, dentro de las que se encuentra, por cierto, la impugnación o invalidación de una resolución de calificación ambiental. “Octavo: Que establecido lo anterior es del caso destacar que, no obstante establecerse en la parte final del inciso 1° del artículo 20 de la Carta Fundamental que la interposición del recurso de protección lo es sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunales competentes, no puede perderse de vista que a contar de la dictación de la Ley N° 20.600 de 28 de junio de 2012, que crea los tribunales ambientales, son éstos los llamados a conocer de las controversias medioambientales que se encuentren sometidas a su competencia, dentro de las cuales se encuentra por cierto la solicitud de invalidación de una Resolución de Calificación Ambiental conforme se desprende de la nueva institucionalidad ambiental y, en especial, de lo establecido en los artículos 29 y 30 bis de la Ley N° 19.300, disposiciones que permiten deducir reclamación a cualquier persona natural o jurídica cuyas observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la resolución de calificación ambiental. (Excelentísima Corte Suprema, Rol 11.299-2014, Considerando 8°).

Adicionalmente, nuestra jurisprudencia ha extendido la posibilidad de que miembros de la comunidad impugnen una RCA respecto de la cual no hicieron observaciones o en cuyo proceso de aprobación no participaron, en virtud de la invalidación contemplada en la Ley 19.880 que debe solicitarse ante la propia autoridad administrativa que dictó el acto, existiendo múltiples fallos que precisan el plazo para solicitar dicha invalidación. Adicionalmente, la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de presentar reclamaciones ante los Tribunales Ambientales, respecto de las resoluciones que resuelven dichas solicitudes de invalidación administrativa.

Así las cosas, resulta clara la tendencia de la jurisprudencia por el rechazo de los recursos de protección de contenido ambiental, considerando que existe una institucionalidad ambiental y procedimientos especialmente dedicados a resolver en su mérito y a través de acciones de lato conocimiento en tribunales especializados en la materia. Prueba de lo anterior, es que respecto de esta misma RCA, con fecha 20 de enero, miembros de la comunidad ya presentaron una reclamación administrativa ante la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental, solicitando que sea dicha autoridad administrativa, en el marco de la institucionalidad ambiental, quien resuelva la impugnación en contra de la RCA de autos, pudiendo con posteriordad los recurrentes reclamar ante el Tribunal Ambiental y finalmente llegar ante la Corte Suprema vía recurso de protección.

5. Incluso de considerar que el recurso de protección ambiental podría ser la vía idónea, en el caso de autos no existe necesidad de cautela inmediata y urgente por parte de S.S. Ilustrísima. Sin perjuicio de lo indicado en los párrafos anteriores, lo cierto es que la tendencia jurisprudencial reseñada no es absoluta, puesto que se contemplan excepciones que atienden a casos en que las circunstancias fácticas y jurídicas acreditan un estándar elevado de gravedad y excepcionalidad que sólo hacen posible satisfacer la tutela judicial por la vía de la acción cautelar de protección, situación que evidentemente no ocurre con el caso de autos. La doctrina se ha referido a esto indicando que “el amparo constitucional entonces, en los casos más paradigmáticos del derecho comparado, no es el camino usual de tutela judicial: debe exhibir y acreditar un estándar elevado de gravedad y excepcionalidad. Ello tanto en la infracción misma, como en la magnitud de la afectación y la trascendencia del asunto, todo en un contexto de su subsidiariedad respecto a la justicia ordinaria”. La jurisprudencia de nuestros tribunales también ha resuelto sobre esto, indicando: “Noveno: Que de lo razonado se sigue, y así lo ha sostenido esta Corte como criterio permanente, que si los reclamantes han pedido que esta Corte invalide una Resolución de Calificación Ambiental dictada por la autoridad técnica competente aduciendo que adolece de vicios de legalidad en su otorgamiento, tal pretensión, por sus características, debe ser resuelta en sede de la nueva institucionalidad a que se ha aludido, pues ella constituye la sede natural en que asuntos de esta naturaleza deben ser conocidos, salvo que se vislumbre la necesidad de adoptar alguna medida cautelar de carácter urgente”. (Excelentísima Corte Suprema, Rol 11.299-2014, Considerando 9°).En el mismo sentido se refirió el voto disidente de la sentencia, expresando que: “[…] conforme a lo que se ha dejado establecido en las consideraciones octava a décima primera que anteceden, a juicio de estos sentenciadores las ilegalidades y arbitrariedades que se denuncian por los apelantes, en el evento de considerarse que ellas se configuran en el caso de autos, no requieren de una cautela inmediata y urgente que este Tribunal tenga que otorgar, razón por la cual en su concepto deben ser desechadas las impugnaciones” (Excelentísima Corte Suprema, Rol 11.299-2014, voto de minoría Ministros Ballesteros y Egnem).

En consecuencia, resulta evidente que el recurso de protección no es la acción idónea para conocer de la impugnación que promueven los recurrentes, puesto que existen tribunales y procedimientos especialmente destinados a ello, que deben ser privilegiados frente al recurso de protección, para asegurar la utilidad y efectividad de este último en los casos en los que verdaderamente se requiera la adopción de medidas urgentes por parte de las Cortes de Apelaciones, para así dar remedio pronto y eficaz a situaciones de vulneración de derechos fundamentales garantizados. En el presente recurso no se ha explicado de forma alguna cuál sería la necesidad de decretar medidas urgentes en contra de la RCA, que justifiquen no seguir el procedimiento de impugnación tradicional que ha contemplado nuestro ordenamiento, ya que, como se explicará a continuación, malamente la interpretación que se hace de la declaración de una zona como latente o saturada podría llegar a justificar dicha urgencia.

6. Los recurrentes aplican erróneamente la normativa ambiental vigente respecto de las normas de calidad ambiental. Conforme lo define el artículo 2 de la Ley N°19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, las normas de calidad ambiental son aquellas que establecen los valores de concentraciones y períodos, máximos o mínimos permisibles de elementos, compuestos, sustancias, derivados químicos o biológicos, energías, radiaciones, vibraciones, ruidos o combinación de ellos, cuya presencia puede constituir un riesgo para la vida o salud de la población o para la protección o la conservación del medio ambiente, o la preservación de la naturaleza. Norma Primaria de Calidad Ambiental: aquélla que establece los valores de las concentraciones y períodos, máximos o mínimos permisibles de elementos, compuestos, sustancias, derivados químicos o biológicos, energías, radiaciones, vibraciones, ruidos o combinación de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la vida o la salud de la población; Norma Secundaria de Calidad Ambiental: aquélla que establece los valores de las concentraciones y períodos, máximos o mínimos permisibles de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la protección o la conservación del medio ambiente, o la preservación de la naturaleza. Cuando la norma de calidad ambiental protege la vida o la salud de la población, se le llama norma primaria de calidad, mientras que a aquellas que establecen protección al medio ambiente o a la naturaleza se les denomina normas secundarias de calidad. Mediante el Decreto Supremo N°19 del Ministerio del Medio Ambiente (“D.S. N°19/2013”), publicado en el Diario Oficial el día 16 de octubre de 2013, se dictó una Norma Secundaria de Calidad Ambiental para la Protección de las Aguas Continentales del nombre reservado. Esta norma estableció áreas de vigilancia y estaciones de monitoreo, así como límites o condiciones de excedencia para los parámetros clorofila “A” y fósforo disuelto, en base al estado trófico de la cuenca hidrográfica del nombre reservado.

Además de fijar los puntos y los parámetros, se estableció un programa de vigilancia y los organismos competentes para su fiscalización (Superintendencia del Medio Ambiente en coordinación con la Dirección General de Aguas y la Dirección General de Territorio Marítimo y Marina Mercante). En este contexto, posteriormente se efectuaron las mediciones correspondientes y se confeccionaron los informes técnicos de Cumplimiento de Normas de Calidad del Agua identificados como “DFZ- 2016-4695-IX-NC-EI” y “DFZ-2017-5420-IX-NC-EI”. Con dichos informes técnicos, en septiembre de 2017, la Seremi del Medio Ambiente de la Región de la Araucanía preparó el Informe Técnico de Antecedentes para declarar como Zona Saturada la cuenca del nombre reservado, concluyendo que en la totalidad de las áreas de vigilancia monitoreadas se encontraron niveles de saturación de clorofila “A” y en todas, salvo en 2, se registraron niveles de saturación de fósforo disuelto. Por lo tanto, el informe indicó que correspondía declarar Zona Saturada a la subcuenca del nombre reservado por la superación de los parámetros transparencia, clorofila “A” y fósforo disuelto.

En consecuencia, a través del Decreto Supremo N°43 publicado en el Diario Oficial el día 6 de agosto de 2018 (“D.S. N°43/2018”), se declaró la cuenca del nombre reservado como zona saturada por clorofila “A”, transparencia y fósforo disuelto. Una vez declarada la zona saturada, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 7 del Decreto Supremo N°29 de 2012 del Ministerio del Medio Ambiente, Reglamento para la Dictación de Planes de Prevención y Descontaminación (“D.S. N°39/2012”), corresponde dar inicio a la elaboración de un anteproyecto del plan de descontaminación a través de resolución del Ministerio del Medio Ambiente. Así las cosas, por Resolución Exenta N°1066 de fecha 12 de noviembre de 2018 se inició la elaboración de un Plan de Descontaminación (“PDA”). El PDA es el instrumento de gestión ambiental a través del cual se definen e implementan medidas y acciones específicas con la finalidad de recuperar los niveles señalados en las normas primarias y/o secundarias de calidad ambiental de una zona calificada como saturada por uno o más contaminantes.

Actualmente el PDA se encuentra en estado de elaboración. Se convocó un Comité Operativo Ampliado y se invitó a distintos científicos y académicos a participar, creando el Comité Científico Asesor del PDA. Además, se presentaron análisis generales de impacto económico y social (AGIES) y se han hecho publicaciones en el Diario Oficial. Lo anterior demuestra que el proceso de elaboración del PDA en relación con las normas secundarias de calidad ambiental para la cuenca del nombre reservado se está llevando a cabo con participación ciudadana y experta, además de la Administración del Estado y personas naturales y jurídicas ajenas a la administración del Estado. Sin perjuicio de lo anterior, lo que los recurrentes parecen olvidar es que la declaración de una zona como latente o saturada en nada obsta a que se puedan seguir aprobando y desarrollando proyectos de cualquier índole en la zona, toda vez que la circunstancia de estar declarada la zona latente o saturada no impide la ejecución de dicho proyecto, sino que significa, como es natural, que las condiciones en que se desarrolla dicho proyecto deberán regirse y/o ajustarse de acuerdo a lo que establezca el respectivo Plan de Descontaminación. En este sentido, el considerando 8.35 de la RCA N°35/2019 se ocupa de hacer presente, precisamente, que independiente de las solicitudes en el marco de evaluación ambiental del Proyecto, una vez que entre en vigencia el Plan de Descontaminación de la cuenca del nombre reservado, el titular deberá cumplir con dicho plan efectuando los ajustes o modificaciones que resulten necesarios. Lo anterior quedó reflejado en el acta de la segunda de las reuniones sostenidas a propósito de la elaboración del PDA6, oportunidad en que don nombre reservado, abogado del Ministerio del Medio Ambiente (“MMA”), hizo presente que la elaboración de un Plan de Descontaminación Ambiental debe someterse a la Constitución Política de la República, y que configuraría una ilegalidad el hecho de no permitir que nuevos proyectos ingresen a evaluación ambiental hasta que se haya dictado el PDA. En este sentido, en respuesta a los comentarios de otros asistentes que indicaron que debía paralizarse el ingreso de proyectos de inversión mientras no se dictara el PDA, el abogado del MMA aclaró que es precisamente el PDA la instancia. Hacer presente que, independiente de las solicitudes en el marco de esta Declaración de nombre reservado, una vez que entre en vigencia el Plan de Descontaminación de la cuenca del nombre reservado, se deberá dar cumplimiento con las regulaciones que corresponda.” “nombre reservado, representante de la Asociación Indígena LONKOS de la Comuna de Curarrehue, solicita buenas prácticas de los servicios públicos, que congelen todo tipo de inversión que aumenten o incidan en la contaminación del nombre reservado. Se señala y solicita ver mecanismos para congelar todos los proyectos contaminantes que están ingresando a la zona. No aprobar nada mientras no salga el plan de descontaminación. La constitución Art. 19 No8 nos dice que debemos estar libre de contaminación. nombre reservado, abogado del MMA, explica que este instrumento de Plan debe estar bajo alero de la constitución. Explica que la zona saturada permite que algunos proyectos hoy puedan ingresar a evaluación ambiental y ser calificados bajo el reglamento del SEIA.

Dada la contingencia y solicitud de la sociedad civil de que los proyectos no deben ingresar al SEA, el abogada del Ministerio de Medio Ambiente señala que esto no podría ser, ya que sería ilegal. No hay herramientas que permitan esto por lo que se debe trabajar en el Plan de descontaminación para precisamente imponer restricciones a los proyectos de inversión que generen impacto en la saturación” (Reunión N°2/2019 Segunda Reunión Comité Operativo Ampliado Plan de Descontaminación Cuenca del nombre reservado, 26 de diciembre de 2019).

De esto se concluye, como es lógico, que el solo hecho de que se haya declarado como latente o saturada una zona, no implica que no puedan desarrollarse proyectos de inversión en dichos lugares. Prueba de ello es que el propio Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“RSEIA”) y la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente contemplan tipologías especiales de ingreso a evaluación ambiental para proyectos o actividades emplazadas en zonas que han sido declaradas como latentes o saturadas.

Finalmente, sólo basta con mencionar que la errónea aplicación de la legislación ambiental vigente que se acaba de explicar, es lo que lleva a los recurrentes a concluir que la RCA constituirá un acto ilegal o arbitrario, por lo tanto, al no ser efectivo dicho análisis respecto de una zona saturada, forzoso es concluir que no existe en la especie un supuesto acto arbitrario e ilegal vulneratorio de derechos fundamentales.

7. El Proyecto sí consideró correctamente las características fisio-químicas de su descarga y se hizo cargo de la situación de saturación de fósforo disuelto, descartando efectos ambientales y proponiendo compromisos voluntarios. Como se ha señalado anteriormente, es importante destacar que un recurso de protección, como acción cautelar, no puede prosperar sin que exista un acto u omisión, arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace los derechos y garantías consagrados en el artículo 19 y listados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. En este sentido, ni siquiera los propios recurrentes logran enunciar con precisión en su recurso cuál sería el acto u omisión arbitrario e ilegal que estaría conculcando sus derechos fundamentales, lo que resulta motivo suficiente para rechazar la presente acción. Sin embargo, y dado que a lo largo de todo el proceso de evaluación ambiental del Proyecto se ha cumplido con la normativa vigente, en los siguientes párrafos se explicará cómo es que mi representada, sí se hizo cargo de los efectos que las modificaciones que se pretenden introducir al proyecto Curarrehue, podrían causar respecto de la calidad del efluente de la planta de tratamiento de riles, a fin de descartar cualquier acto u omisión arbitrario o ilegal que se le pueda llegar a reprochar a mi representada. Si bien es cierto que el Proyecto contempla un incremento de producción de 400 ton/año a 650 ton/año, este aumento de biomasa no requiere de la extracción, explotación o utilización de recursos naturales adicionales a los ya aprobados ambientalmente mediante RCA N°116/2005 y RCA N°220/2006, manteniéndose tanto la captación de agua existente como su descarga en el estero Huililco. El derecho de aprovechamiento no consuntivo de aguas para el desarrollo de la actividad fue otorgado a través de las Resoluciones N°543/1996, N°60/2003 y N°499/2008 de la Dirección General de Aguas, y exigen garantizar un caudal ecológico de 560 l/s en forma permanente, lo que se cumple permanentemente dado el diseño de extracción y restitución implementado en el proyecto original y mantenido por las sucesivas modificaciones. De todas formas, en el marco de la evaluación ambiental del Proyecto, el titular puso a disposición un informe de predicción de la calidad del agua del Estero Huililco, elaborado por la consultora ambiental WSP en junio del 2018. Dicho informe analiza distintos escenarios para predecir si es que la calidad del agua del efluente del Proyecto tiene la aptitud de generar efectos negativos que modifiquen en forma significativa la calidad física y química del agua del Estero Huililco y del río Cabedaña. Concluye dicho informe señalando que la ampliación de la biomasa es una opción viable, dado que cumple con el D.S. N°90/20007 y no genera efectos indeseados sobre el cuerpo receptor. En el otrosí se acompaña copia de este informe, denominado “Predicción de la calidad del agua en el Estero Huililco Mediante la aplicación del modelo Qual2kw”.

A mayor abundamiento, el Considerando 8° de la RCA N°35/2019 se refiere a las condiciones o exigencias que debe cumplir el proyecto para su ejecución. Se establecen las siguientes: i) análisis mensuales de calidad del agua que se mantendrán hasta que entre en operación el PDA de la cuenca del nombre reservado; ii) entrega de información semestral a la Seremi del Medio Ambiente referida a producción y consumo de alimentos en la piscicultura; iii) cumplir con el PDA una vez que se dicte; iv) implementar medidas para disminuir los niveles de presión sonora (silenciador y sistema de insonorización del lugar); v) monitoreos de calidad del agua semestral (y luego anual) en el estero Huililco para corroborar que los parámetros de calidad de agua del estero tendrán su condición natural previa descarga del efluente8 y vi) informar a la SMA la composición química de los productos utilizados para coagulación y floculación. En base a lo expuesto, resulta evidente que la temática utilizada por los recurrentes para intentar impugnar la RCA N°35/2019 a través del recurso de protección de autos, es decir, la calidad del efluente del sistema de riles de la piscicultura y la situación de saturación de la cuenca del nombre reservado, fue un tema ampliamente debatido en la evaluación ambiental del proyecto. Es más, en las distintas etapas el titular respondió observaciones al respecto, e incluso en la votación, la Comisión de Evaluación impuso condiciones y aceptó compromisos voluntarios que se refieren precisamente a monitoreos de calidad del agua, a fin de garantizar la inexistencia de efectos negativos en la calidad física y química del cuerpo receptor del efluente. Adicionalmente, la modificación incorpora ciertas mejoras en el sistema de tratamiento de riles del Proyecto.

8. El acto recurrido no vulnera de manera alguna los derechos constitucionales protegidos por el recurso de protección. Además de no existir acto u omisión arbitrario o ilegal que dé pie a la interposición de este recurso de protección, la aprobación ambiental de la RCA N°35/2019 no vulnera de manera alguna los derechos constitucionales que se dicen infringidos por los recurrentes. Como ya se ha adelantado en el capítulo anterior, con la calificación ambiental favorable del proyecto “Modificación Piscicultura Curarrehue, Aumento de Biomasa” no se infringe el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación por cuanto: i.- No es cierto que el proyecto original o su modificación generen agentes tóxicos o concentraciones de nutrientes que excedan la normativa aplicable, y que se descarguen al cuerpo receptor de agua. Para evitar la descarga de dichos compuestos, la Piscicultura Curarrehue cuenta con un sistema de tratamiento de riles, al cual se le introducen mejoras con la modificación aprobada por la RCA N°35/2019 (por ejemplo, se agrega un rotofiltro y se incorpora un sistema de adición de coagulante y floculante con el objetivo de mejorar la eficiencia en la remoción de sólidos suspendidos y su decantación). Además, la RCA N°35/2019 contempla que el titular instalará una unidad de aireación en la descarga de efluente, lo que también constituye una mejora al proyecto aprobado ambientalmente; ii.- La operación de la piscicultura con la modificación incorporada, con una capacidad de producción de 650 ton/año (máxima operación), no generaría un incremento en la concentración de Nitrógeno, Fósforo y DBO5 que tenga potencial de eutroficación de los cuerpos de aguas involucrados (estero Huililco y río Cabedaña). Lo anterior es posible de predecir en base a las modelaciones efectuadas mediante el programa Qual2K, según consta en el informe adjuntado como anexo en el expediente de evaluación ambiental y acompañado en el presente escrito. Adicionalmente, cabe recalcar que en dicha situación también se cumple con las exigencias del D.S 90/2001. iii.- Además de lo anterior, el titular estableció un compromiso ambiental voluntario para dar aún mayores seguridades acerca de la no afectación en la calidad de agua del cuerpo receptor, que consiste en la realización de monitoreos de calidad del agua considerando los métodos y LD que contempla la Resolución N°671/2016 de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Dicta el Programa de Medición y Control de la Calidad Ambiental del Agua para las Normas Secundarias de Calidad Ambiental para la Protección de las Aguas Superficiales del nombre reservado. Los parámetros a muestrear serán: nitrógeno disuelto (suma de las especies N-NO3, N-NO2 y N-NH4), fósforo disuelto (P-PO4), fósforo total y nitrógeno total, sólidos suspendidos totales y oxígeno disuelto, por un período de tres años.

Adicionalmente, respecto de los resultados de dichos monitoreos, y para efectos de que éstos pudieran ser revisados por los miembros de la comunidad o de cualquier interesado, en la sección 11.3.2.1. del Informe Consolidado de Evaluación del proyecto de autos, al citar el compromiso ambiental voluntario del titular se consagró expresamente que: “Cabe indicar que los resultados de los monitoreos se encontrarán disponibles para consulta de los interesados en la Superintendencia de Medio Ambiente; así también los vecinos pueden solicitar la información en las oficinas de relacionamiento comunitario de la empresa Los Fiordos Ltda., ubicada en la localidad de Catripulli en la comuna de Curarrehue.” De la misma forma, atendido que no hay infracción al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación consagrado en el artículo 19 N°8 de la Constitución Política de la República, puesto el Proyecto ha sido aprobado ambientalmente teniendo en consideración las preocupaciones respecto de la calidad de las aguas de su efluente y sus consecuencias en el cuerpo receptor, tampoco se conculca el N°26 del mismo artículo, ya que si no hay afectación alguna del derecho, mal podría afectarse el derecho en su esencia o imponerse condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio. Los recurrentes tampoco entregan antecedente alguna que nos permita llegar a la conclusión contraria.

Por todas estas consideraciones, queda de manifiesto que las modificaciones que pretenden introducirse a la piscicultura Curarrehue, la cual opera desde hace más de 10 años, en ningún caso afectan las garantías constitucionales que se alegan como infringidas. La RCA que se impugna en autos, es el resultado de un largo proceso de evaluación ambiental, en el cual participaron activamente no solo las autoridades sectoriales con competencia ambiental, sino donde además participó activamente la comunidad, haciendo múltiples observaciones las cuales fueron debidamente ponderadas y analizadas. Durante la evaluación ambiental se analizó detalladamente cuáles eran los efectos de la descarga sobre los cuerpos receptores locales, analizando cuáles son los argumentos técnicos y antecedentes que permiten descartar la existencia de algún efecto adverso significativo respecto del medio ambiente o de las comunidades cercanas. La declaración de la cuenca del nombre reservado como zona saturada para fósforo disuelto, fue una especial preocupación del titular durante la evaluación ambiental, descartándose la afectación de la misma, y comprometiéndose no solo que se cumplirá el respectivo Plan de Descontaminación cuando entre en vigencia, sino que además, en el intertanto el titular realizará múltiples monitoreos de la calidad de la descarga, incluyendo expresamente el fósforo disuelto. Por lo tanto, mal podría hoy argumentarse que la existencia de una declaración de zona saturada es un antecedente que pueda convertir en ilegal la RCA de autos. Sostener lo contrario implicaría no solo desnaturalizar la regulación existente sobre normas de calidad, sino que además producir el efecto de congelar todas las áreas de nuestro país que cuentan con una declaración de zona latente o saturada, prescindiendo así del análisis o evaluación propia del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, donde busca determinarse técnicamente si un proyecto en particular afecta o no una zona saturada en concreto, lo cual fue ampliamente descartado en la especie. Termina solicitando, tener por evacuado el informe sobre los hechos que motivan el recurso de protección de autos; y, en definitiva, rechazarlo en todas sus partes sobre la base de lo expuesto en este escrito.

Junto con su Informe, esta parte acompaña el Informe denominado “Predicción de la calidad del agua en el Estero Huililco Mediante la aplicación del modelo Qual2kw”.

Conjuntamente con su recurso, la parte recurrente acompañó Copia simple de recurrentes pertenecientes a Comunidad Indígena, Manuel Huiquirir; y Copia simple de publicación en Diario Oficial.

Al Folio 14 la recurrida Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de La Araucanía acompañó (CD) Disco Compacto que contiene la copia del Expediente de Evaluación Ambiental del Proyecto “Modificación Pisicultura Curarrehue, Aumento de Biomasa”.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el Recurso de Protección tiene por objeto restablecer el imperio de derecho cuando este ha sido quebrantado por actos u omisiones arbitrarias o ilegales que amenazan, perturban o privan a otro del ejercicio legítimo de alguna de las garantías taxativamente enumeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, sin perjuicio de dejar a salvo los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

SEGUNDO: Que en tal sentido, es abrumadora la jurisprudencia que ha sentado el principio esbozado, el que debe compartirse absolutamente, teniendo en consideración que la acción constitucional de protección es una de emergencia, extraordinaria, cuya finalidad no es la de resolver controversias sobre derechos entre partes, o inmiscuirse en materias que requieren de conocimientos técnicos, especializados, propios de acciones de lato conocimiento o, cuando menos, de procedimientos especiales que han sido ideados precisamente para resolverlos. Su objeto es, simplemente, restablecer una determinada situación de hecho que ha sido alterada por un acto arbitrario o ilegal que perjudica, amaga o perturba el ejercicio de determinados derechos que, además de ser garantías constitucionales, debe tratarse de derechos concretos, indubitados, precisos. Por ello es que se deja a salvo para ante la autoridad o tribunales correspondientes el ejercicio de los demás derechos que se puedan hacer valer.

TERCERO: En la línea de lo que se viene señalando, es particularmente clarificadora la sentencia de la Excma. Corte Suprema, dictada con fecha 3 de julio de 2020, en los autos Rol 36.413-2019, en la que se refiere a la procedencia del recurso de protección señalando; “En efecto, esta Corte ha señalado reiteradamente que para que prospere la acción de protección, requiere para su configuración la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos: a) Una conducta – por acción u omisión - ilegal o arbitraria; b) La afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución y que se indican en el mencionado precepto; c) Relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional; d) Posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado”.

CUARTO: La doctrina por su parte se ha manifestado en el sentido que “no se puede admitir que los actos administrativos intermedios puedan ser amparados mediante el recurso de protección, pues en estos casos no estará consumado el acto ilegal susceptible de amparo. Mientras no se hayan ejercitado los recursos pendientes no es posible considerar que la ilegalidad haya causado vulneración de un derecho constitucional. Se trata de resoluciones que sólo producen un efecto temporal” (nombre reservado. El Recurso de Protección, página 366).

La misma sentencia de la Excma. Corte Suprema citada en la consideración tercera explica que: “Además, ha señalado que ésta no es la vía para dilucidar aspectos técnicos vinculados a la evaluación ambiental de proyectos como tampoco a la determinación de la existencia de infracciones a la normativa ambiental, sin embargo, es procedente la acción, si al analizar materias que eventualmente se encuentran vinculadas a tales aspectos, se determina la existencia de un acto ilegal y arbitrario que afecte las garantías fundamentales de los actores, razón que justifica la adopción de medidas concretas en resguardo de los derechos constitucionalmente protegidos. Así, la única situación en que una acción de protección puede prosperar, atendido que constituye una medida de tutela urgente, es ante la existencia de riesgos o amenazas graves en relación a las garantías constitucionales protegidas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, en relación al artículo 20 del mismo texto fundamental, exigencia que en el caso de autos no se satisface, toda vez que la autoridad administrativa ha iniciado un procedimiento administrativo específico para investigar aquello que ha sido denunciado en autos y ha requerido al titular del proyecto –Nueva Unión SpA- la información concreta que permitirá establecer si ha existido elusión del Sistema de Evaluación Ambiental a través de la figura del fraccionamiento”.

QUINTO: En el caso de autos estamos frente a cuestiones contenciosas administrativas de naturaleza ambiental que, lógicamente, exigen un procedimiento de lato conocimiento para su resolución, que escapa a la naturaleza cautelar y de emergencia del presente arbitrio, puesto que requiere conocer y evaluar aspectos técnicos y legales cuya competencia se encuentra entregada por ley a la autoridad administrativa, y su control jurisdiccional se ha encomendado a los tribunales ambientales que fueron creados por la Ley 20.600, la que en su artículo 1° establece: “Los tribunales ambientales son órganos jurisdiccionales especiales, sujetos a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función es resolver las controversias medioambientales de su competencia y ocuparse de los demás asuntos que la ley somete a su conocimiento”.

SEXTO: Que, como se advierte, el legislador ha establecido un sistema especial de impugnación, para garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva en materia ambiental, la que no se limita sólo al control de las decisiones de la Superintendencia, sino que también a todo el contencioso de la Ley 19.300, permitiendo el acceso a la jurisdicción de todos los ciudadanos. De allí que en el artículo 17 de la ley 20.600 se permite tanto a los titulares de los proyectos evaluados, a personas que han participado en el procedimiento de participación ciudadana y también a terceros afectados en su patrimonio o en algún otro derecho para acudir a los tribunales ambientales en resguardo de los mismos.

Por estas consideraciones y visto además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado referido a la tramitación del recurso de protección, SE RECHAZA el intentado a Folio 1 y siguientes por nombre reservado HERALDO nombre reservado, a favor de nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; Cariem nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado Vicuña; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; Luis Francisco Urrutia Gaona; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado, Publicista; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado, y de los integrantes de la comunidad indígena denominada “RESERVA INDÍGENA MANUEL HUIQUIRIR” LOFT QUELHUE, Personalidad Jurídica N°2269, fundada el 21 de septiembre del año 2016 cuyo listado se acompaña en un otrosí, en contra de la COMISIÓN DE EVALUACIÓN AMBIENTAL DE LA REGIÓN DE LA ARAUCANÍA representada por el S. nombre reservado y de la EMPRESA EXPORTADORA LOS FIORDOS LTDA., representada el Sr. nombre reservado.

Regístrese.

Redacción del Abogado Integrante Luis Mencarini Neumann.

Rol N° Protección-19-2020 (pvb).