nombre reservado con ASOCIACIÓN DE ADMINISTRATIVOS, AUXILIARES, TÉCNICOS Y PROFESIONALES DE LA JUNTA NACIONAL DE JA

C.A. de Temuco Temuco, quince de junio de dos mil veinte.

Vistos:

Comparecen nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, y nombre reservado, integrantes de la Comunidad Mapuche NEWEN WITRÜN KO, Lissvette nombre reservado, nombre reservado, Integrantes de La Comunidad Mapuche nombre reservado y nombre reservado, integrante de la Comunidad Mapuche nombre reservado, todos domiciliados en domicilio reservado, quienes señalan:

Que interponen recurso de protección en contra de la Secretaría Regional Ministerial De Bienes Nacionales, Región de la Araucanía, representada por nombre reservado, Secretaria Regional Ministerial de Bienes Nacionales Región de la Araucanía, domiciliada en domicilio reservado y en contra de la Asociación de Administrativos, Auxiliares, Técnicos y profesionales de la Junta Nacional de Jardines Infantiles- APROJUNJI, RUT N°RUT reservado, representada por don nombre reservado, desconozco profesión u oficio, domiciliado en domicilio reservado, o por quien legalmente represente o subrogue sus derechos , y en contra de cualquiera que resulte responsable de los hechos expuestos en la presente acción constitucional, por haber vulnerado sus garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N°6 y 8 de la Constitución Política de la República, solicitando se declare desde ya admisible la presente acción constitucional, sometiéndola a tramitación, y en definitiva acogerla en todas sus partes, en consideración a los siguientes antecedentes de hecho y derecho que exponen:

Desde hace años, las comunidades del sector individualizadas precedentemente y miembros de las mismas, para desarrollo de nuestra cultura, costumbres, y religiosidad, hemos utilizado un predio en desuso ubicado en la rivera del Río Voipir, de propiedad del Estado desde el año 1992, el cual anteriormente pertenecía a nuestros antepasados, y hoy en día constituye para nosotros un sitio de significación cultural mapuche, entendiéndose por tal los lugares o sitios ambientales de relevancia ritual o ceremonial como por ejemplo el Menoko (sitio sagrado, no sólo porque es humedal, sino porque alberga gran cantidad de hierbas medicinales, de uso común en la medicina mapuche) y Guillatuwe-Lepuwe (espacio físico donde se realizaba el ceremonial del Guillatun o Lepun).

Como pueblo Mapuche siempre hemos estado al resguardo de estos lugares, la presencia de la naturaleza es una condición necesaria para que residan nuestros Ngen (Ngen Mapu, Ngen Ko, que son espíritus dueños y cuidadores de nuestra tierra y del agua, respectivamente). Es por ello que en nuestra cosmovisión cada che (persona) que acceda a un lugar debe entablar un dialogo de respeto y afecto con él, debiendo pedir permiso para ingresar al lugar.

El inmueble referido, con una superficie de seis mil cien metros cuadrados, está ubicado en el kilómetro uno camino Ñancul- Pitrufquén, y fue expropiado por el Fisco a don nombre reservado, para la adquisición de un pozo de lastre, en el año 1992. Lugar que luego de ser expropiado para sacar recursos de él, fue dejado en desuso y desde años se ha mantenido con una abundante flora y fauna, la cual hemos mantenido y resguardado sin intervención alguna hasta la actualidad.

Con fecha 7 de noviembre del presente año, concurrimos al inmueble Fiscal, denominado Pozo Lastre nombre reservado, anteriormente individualizado. Al ingresar a dicho predio sagrado nos percatamos de la tala de una gran cantidad de árboles centenarios, como Hualles, Coihues, de la especie Roble Pellín, Maquis, Arrayanes, Notros, Maitenes, Pino Insigne y Oregón, además de labores de limpieza que barrieron con nuestro Lawen (hierbas medicinales) como limpiaplata, llantén, sanguinaria, manzanilla, matico, entre otros, cortando árboles y vegetación que cubre el sitio sagrado, inclusive han intervenido el suelo del mismo.

Este lugar, que fue expropiado por el Estado ha pertenecido a nuestros ancestros. Contiene historia de nuestros antepasados, pues era un antiguo lugar donde se realizaban las rogativas locales y diversas ceremonias características de nuestra cultura, lo que nos ha llevado a mantenerlo intacto y libre de intervención, como lugar sagrado que es, por constituir un complejo religioso y ceremonial de nuestra cultura, que debe permanecer sin alteración alguna.

Desde nuestra cosmovisión mapuche el esplendor de nuestra naturaleza y el aprovechamiento de la tierra y el agua del río Voipir, desde el punto de vista cultural tiene su origen en el legado de nuestros ancestros que reafirman nuestra esencia como pueblo y mantienen el equilibrio entre el hombre y la naturaleza. Además expresamos que la relación que tenemos como pueblo hacia la Ñuke Mapu debe ser comprendida como la base fundamental de la cultura mapuche. Es por ello que la intervención, tala, bloqueo del acceso al Río Voipir y posterior construcción, esto sin previa consulta indígena a las comunidades del sector, significa una amenaza a nuestra cultura y al derecho constitucional de libertad de culto.

Es por ello que resulta de gran importancia para nuestra comunidad proteger dicho lugar, pues ha sido utilizado por nosotros, como lugar de unión y vínculo con la naturaleza, de significación cultural, espiritual y religiosidad de nuestra cosmovisión mapuche. Ello nos ha llevado a mantener una relación de respeto, resguardo y de no intervención del mismo, pero ahora se encuentra gravemente intervenida y amenazada.

Las obras de desmalezación, tala e intervención del suelo anteriormente mencionadas, fueron realizadas por trabajadores, que al efecto tiene APROJUNJI, para construir en dicho lugar un Centro de Recreación y Vacacional destinado a los trabajadores APROJUNJI, así como a sus familias, y afiliados.

Por otra parte, cabe mencionar que se ha realizado la correspondiente denuncia a Conaf por presuntas infracciones a la legislación forestal.

Ahora bien, el otorgamiento de la concesión gratuita a la APROJUNJI por parte de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Araucanía, para intervenir y construir un Centro de Recreación y Vacacional en dicho lugar, por constituir una medida adoptada de carácter administrativa, que nos afecta directamente como comunidades, previamente debió realizar la respectiva consulta indígena, cuestión que nunca sucedió, no dando cumplimiento de esta manera, con lo establecido en el Convenio 169 de la OIT.

No concebimos que el Estado después de expropiar y explotar nuestro territorio se lo facilite a particulares sin consideración alguna a la importancia que tiene para nosotros este lugar sagrado.

El acto recurrido resulta ser ilegal y arbitrario en primer lugar por cuanto la recurrida, ha impedido el normal desarrollo de nuestra cultura mapuche en el lugar, lo que importa la vulneración de la libertad de culto de nuestras comunidades, expresión religiosa que es parte de nuestra cultura y que el Estado tiene el deber de promover, proteger y respetar.

Ha intervenido el lugar sagrado, suelo, talado árboles nativos centenarios, exterminado hierbas medicinales, sin reparo alguno, todo con el objeto de construir el Centro Recreacional y Vacacional, afectando la flora y fauna presente en dicho lugar, ubicado a la ribera del Río Voipir. Además de que la amenaza cierta de que siga realizando estos actos, impide el normal desarrollo de las manifestaciones religiosas y espirituales mapuche, lo que conlleva inevitablemente la vulneración a nuestra libertad de culto y derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación.

El Estado, por otra parte, ha actuado al margen de la ley, desconociendo el derecho de nuestras comunidades a desarrollarnos espiritualmente, en nuestra cultura y cosmovisión, y desconociendo también el derecho a ser consultados respecto de las decisiones que nos afecten como mapuche. De esta manera no ha dado cumplimiento a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, en lo referente a que la decisión de entregar la concesión gratuita a la APROJUNJI, es una medida administrativa que nos afecta directamente como comunidades, por lo que debió previamente realizar la consulta indígena atingente.

El recurso de protección, es aquella acción que la Constitución concede a todas las personas que, como consecuencia de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufren privación, perturbación o amenaza a sus derechos y garantías constitucionales. Los derechos amparados por este recurso se encuentran contemplados en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, el cual establece qué numerales del artículo 19 de la Constitución Política quedan protegidos por esta acción, entre los que se encuentra: el derecho a la libertad de culto, derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, contemplados en el artículo 19 N° 6 y 8 de nuestra Constitución Política, respectivamente.

Pues bien, conforme lo dispone el artículo 20 de nuestra Constitución Política de la República: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 6º, y a lo establecido en el artículo 8°… podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

Derecho a la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.

Conforme lo establece el Artículo 19 n°6 de nuestra Carta fundamental “La Constitución asegura a todas las personas:

La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.”

La norma citada, protege la libertad religiosa en tres dimensiones específicas, estas son: la libertad de conciencia, libertad de creencia y libertad de culto. Esta última contiene un deber positivo para el estado, que tiene el deber constitucional de asegurar a todas las personas, la posibilidad de practicar el conjunto de ritos a través de los cuales se accede a aquello que se cree en materia religiosa.

En el lugar que se pretende proteger habitan espíritus pertenecientes a la cosmovisión de las comunidades indígenas, en el cual se realizan diversas ceremonias religiosas como We Tripantu, trafkintu, además de recolección de hierbas medicinales, y es lugar de unión y vínculo con la naturaleza, de significación cultural, espiritual y religiosidad de nuestra cosmovisión mapuche. De esto se colige que la intervención realizada por el particular a través de la ilegalidad identificada, impediría a las comunidades del sector, practicar los ritos que sustentan nuestra creencia religiosa, vulnerándose la garantía de la libertad de culto contemplada en el artículo 19 n°6 de la Carta Fundamental.

Desde el 15 de septiembre de 2009, se encuentra vigente en nuestro país, el Convenio 169 de la OIT, que contiene el estándar mínimo para el ejercicio de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, que en su artículo 2 N°1, señala que los estados debe asumir la responsabilidad de desarrollar una acción coordenada y sistemática con miras a proteger los derechos de los pueblos indígenas y a respetar el derecho a su integridad, señalando en su numerando 2 que, está acción debe incluir, letra b) Que promuevan la efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres, tradiciones y sus instituciones.

A este efecto, los artículos 1 inciso 2°, 7 y 28 letra f de la Ley Indígena N°19.253 se ven reforzados con la entrada en vigencia del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, que tiene la calidad de tratado internacional de derechos Humanos, entrando a formar parte de la Constitución chilena por aplicación del artículo 5 inciso 2° de dicha Carta Fundamental.

Hacemos referencia particular a las siguientes normas del citado Convenio:

Artículo 4.1: “Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados”.

Artículo 5: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:

a)

deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente;

b)

deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos;

c)

deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo”.

Artículo 8.2: “Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio”.

2. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

El artículo 19 N°8 de Nuestra constitución establece: “La constitución asegura a todas las personas: “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”.

Es deber del Estado, velar porque este derecho no se vea afectado y tutelar la protección de la naturaleza, según lo señala el artículo antes citado de la Carta Fundamental.

Como consecuencia de la tala presuntamente ilegal de las especies nativas que forman parte , como se ha dicho en motivos anteriores, del espacio tradicional en donde se realizan diversas ceremonias propias de nuestra cultura e importa para nosotros un lugar de conexión y significación con el río, entorno y naturaleza en general, se produce también una grave afectación en el plano socio cultural de los derechos de las comunidades mapuche, pues una serie de manifestaciones de nuestra cultura tienen relación con la tierra y con el lugar donde se realizan éstas, afectándose el medio ambiente en el sentido preciso que señala el artículo 2° letra ll) de la Ley de Bases del Medio Ambiente, el cual entiende al medio ambiente como un sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”. Contenido que ha sido sostenido por la jurisprudencia nacional.

En el mismo sentido hacemos referencia al artículo 13.1. del Convenio, que reza: “Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”.

Es útil consignar además, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la comunidad Sawhoyamaxa con el Estado de Paraguay señala que la cultura de los pueblos indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus tierras tradicionales y recursos naturales, no solo por ser éstos su principal medio de subsistencia, sino además, porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y por ende su identidad cultural.

Finalmente, solicitan tener por interpuesto recurso de Protección en contra de la Secretaría Regional Ministerial De Bienes Nacionales, Región de La Araucanía, representada por nombre reservado, Secretaria Regional Ministerial de Bienes Nacionales Región de la Araucanía, y en contra de la Asociación De Administrativos, Auxiliares, Técnicos y Profesionales de La Junta Nacional De Jardines Infantiles- APROJUNJI, representada por don nombre reservado, ya individualizado y en contra de cualquiera que resulte responsable de los hechos expuestos en la presente acción constitucional, darle la tramitación legal correspondiente; se acoja el presente recurso restableciéndose el imperio del derecho, y en definitiva, se le ordene:

1. Cese de las obras destinadas a construir el Centro de Recreación y Vacacional destinado a los trabajadores, familias y afiliados APROJUNJI.

2. Cese de la tala de árboles centenarios y exterminio de platas medicinales que constituyen parte esencial de nuestra Mapu, y se encuentran en este lugar protegido.

3. Se nos permita el libre acceso al lugar y río Voipir que históricamente hemos utilizado, para ejercer nuestras actividades culturales, espirituales y de religiosidad.

4. Se les condene al pago de las costas del presente recurso.

Solicita tener por acompañados, con citación, los siguientes documentos digitalizados:

1. Copia digitalizada de inscripción de dominio de fojas 1203, N°640, del Registro de Propiedad del año 1992, del Conservador de Bienes Raíces de Villarrica.

2. Copia digitalizada de Resolución Exenta N°E-993, que concede la Concesión gratuita a la Asociación de administrativos, auxiliares, técnicos y Profesionales de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, APROJUNJI, para realizar un Centro de Recreación y Vacacional en el lugar sagrado.

3. Copia de la denuncia hecha en Conaf, por presuntas infracciones a la legislación forestal.

4. Set fotográfico de la propiedad aludida, que da cuenta de la tala de árboles centenarios y obras de limpieza y desmalezación del lugar sagrado.

A folio 10, informa la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de la Araucanía, en los siguientes términos:

Que el fisco de Chile es dueño del inmueble fiscal ubicado en el lugar Ñancul, predio Pozo Lastre nombre reservado, ciudad de Villarrica, de conformidad da cuenta inscripción a nombre del fisco de Chile a fojas 1203 N° 640 del Registro de Propiedad de 1992, del Conservador de Bienes Raíces de Villarrica, inmueble de una superficie de 6.100 m2, graficado en plano N° 09120-16.309-CR del Ministerio de Bienes Nacionales.

Que la misión del Ministerio de Bienes Nacionales, entre otras, es precisamente la de adquirir, administrar y disponer de los inmuebles del Estado o fiscales que corresponden al Presidente de la República, las cuales se ejercerán por intermedio del Ministerio de Bienes Nacionales según lo dispuesto en el Decreto Ley 1939.

Con la finalidad de dar cumplimiento a la misión institucional, la Ley Orgánica constitucional de bases generales de la administración del Estado y en particular el DL 1.939 de 1977 en su artículo 61 confiere a este ministerio, entre otras facultades la facultad de entregar en Concesión gratuita en favor de las Municipalidades, Servicios municipales u organismos estatales que tengan patrimonio distinto del fisco o en que el estado tenga aportes de capital, participación o representación, y personas jurídicas de derecho público o privado, siempre que estas últimas no persigan fines de lucro.

Es del caso que, para el cumplimiento de estas facultades, se ha investido como Secretaria Regional Ministerial de la Región a doña nombre reservado, quien desempeña el cargo desde Secretarla Regional Ministerial de Bienes Nacionales y quien es, en definitiva, la representante del Ministro de B.B.N.N.

Con fecha 27 de julio de 2016, se recibió en esta Secretaría Regional Ministerial, una solicitud de Concesión de Uso Gratuito de conformidad al Art. 61 de DL 1939 a la "Asociación de Administrativos, Auxiliares, Técnicos Profesionales de la Junta Nacional De Jardines Infantiles-Aprojunji", persona jurídica sin fines de lucro, respecto del Inmueble fiscal ubicado en el lugar Ñancul, Predio Pozo Lastre nombre reservado, de la ciudad de Villarrica, para la realización del proyecto correspondiente a Centro Recreacional y vacacional destinados a los trabajadores de la JUNJI.

Es del caso que con fecha 10 de febrero de 2017, por Resolución Exenta N° E-993 el inmueble antes señalado fue entrega en Concesión de corto plazo, por el período de 5 años a la Asociación de administrativos, Auxiliares, Técnicos y profesionales de la Junta Nacional de Jardines Infantiles- APROJUNJI, RUT RUT reservado, entregándole el uso gratuito del inmueble fiscal para implementar un Centro de Recreación v Vacacional destinados a los trabajadores de la JUNJI, así como a sus familias, afiliados a APROJUNJI con la finalidad de contribuir al desarrollo integral de éstos junto con fomentar y resguardar di dignificación a través de la realización de programas de acción Social y Formativa.

Esta Concesión de corto plazo, comenzó a regir a contar de la tramitación total del acto administrativo que la sustenta, esto es 10 de febrero de 2017 Es del caso señalar que este acto administrativo confiere a su titular, en este caso a la ASOCIACIÓN DE ADMINISTRATIVOS, AUXILIARES, TECNICOSY PROFESIONALES DE LA JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES-APROJUNJI", no sólo el derecho de uso y goce del inmueble por el tiempo conferido, sino que además las facultades propias de la administración del mismo, esto es realizar todo tipo de actos tendientes a construir el proyecto referido dentro del plazo que dura la concesión.

Así las cosas, y en definitiva, existiendo la facultad legal y ejercicio de las atribuciones legales pertinentes y ya citadas, este SRM de BBNN, a entregado la administración, el uso y el goce de este inmueble a APROJUNJI en los términos ya referidos.

Acerca de la supuesta ilegalidad y arbitrariedad del acto administrativo. La recurrente señala en su demanda que el acto administrativo que concede el uso gratuito del inmueble fiscal es arbitrario e ilegal, fundamentado su acción cautelar, en que se ha intervenido en un lugar "sagrado".

Es del caso, y tal como lo dispone la Ley 19880 que Establece Bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, "se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones." Como se ha señalado, el acto administrativo se ha dictado por la autoridad, como se ha señalado, cumpliendo con todos los requisitos establecidos en la ley y lo dispuesto en el artículo 61 del D.L N° 1939 DE 1977 y goza de la presunción de legalidad de los actos de la administración contemplado en nuestro ordenamiento jurídico y que permite al acto, desplegar sus efectos de forma inmediata, en tanto no se demuestre su Invalidez, trasladando de este modo al administrado la carga de Impugnarlo en la sede administrativa correspondiente.

Es por lo anterior que el acto administrativo no puede ser considerado ilegal, en los términos del recurrente, por cuanto se ha dictado por competente funcionario, en ejercicio de sus facultades legales, en un procedimiento reglado y que por cierto goza de la presunción de legalidad En cuanto a la arbitrariedad de este acto administrativo, resulta reiterativo en la Jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones de chile, el establecer que la arbitrariedad estaría vinculada con actos caprichosos, de la sola voluntad, sin razón ni justificación jurídica que lo sustente emanados de la voluntad propia.

Es del caso y como se ha señalado, el acto jurídico recurrido, por cierto, es un acto ajustado a derecho, racional, informado y con estricto apego a la normativa vigente, que nace de una solicitud efectuada a la autoridad de conformidad al ejercicio de la garantía constitucional del Art. 19 N° 14 de nuestro ordenamiento constitucional, sometida a tramitación y resuelta de conformidad a las facultades legales de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de la Araucanía.

DERECHO A LA LIBERTAD DE CONCIENCIA, EJERCICIO LIBRE DE CULTO.

El recurrente al señalar en su recurso que se estaría vulnerando el artículo 19 N° 6 de la Constitución política de la República, " la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio de todos los cultos" situación no es efectivo, por cuanto en ninguna parte de la concesión gratuita entregada a APROJUNJI, impediría a las comunidades del Sector practicar ritos que sustentan su creencia religiosa y tampoco se estaría vulnerando con ello la libertad de culto contemplada en la carta fundamental.

En este acto administrativo, respecto a lo que nos corresponde hacernos cargo, en nada afecta esta garantía constitucional y en nada impide la libertad de los recurrentes a profesar cualquier creencia religiosa en los términos del Art 19 N°6 de nuestra Constitución.

DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIÓN En la especie, no existe vulneración a la norma constitucional por cuanto no existe como lo señala el recurrente tala ilegal de especies nativas, todo se ha realizado dentro del marco legal con las autorizaciones y el plan de manejo que se requiere para estos efectos.

Que tratándose de la garantía consagrada en el artículo 19 N° 8 de la Carta Fundamental, el inciso segundo del artículo 20 del mismo cuerpo de normas dispone que el recurso de protección procederá cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada, descartando la arbitrariedad y restringiendo con ello el análisis jurídico únicamente a determinar la legalidad del acto u omisión denunciado.

Existe además un informe de la Corporación Nacional Forestal de fecha 08 de noviembre de 2017, carta N° 7/2917, en el cual autoriza la tala de árboles en el inmueble fiscal, más aún en su informe se señala que lo que existe en el inmueble son pinos y eucaliptus que no se consideran "bosque" con lo cual no se requiere ninguna solicitud por su corta extracción.

A mayor abundamiento el Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado (SNASPE), creado mediante la Ley 18.362 de 1984, corresponde a aquellos ambientes naturales, terrestres o acuáticos que el Estado protege y maneja para lograr su conservación.

El sistema está formado por las siguientes categorías de manejo:

Parques Nacionales: Se define como Parque Nacional un área generalmente extensa, donde existen diversos ambientes únicos o representativos de la diversidad biológica natural del país, no alterada significativamente por la acción humana, capaces de autoperpetuarse y en que las especies de flora y fauna o las formaciones geológicas, son de especial interés educativo, científico o recreativo. Los objetivos que se pretende son la preservación de muestras de ambientes naturales, de rasgos culturales y escénicos asociados a ellos; la continuidad de los procesos evolutivos, y en la medida compatible con lo anterior, la realización de actividades de educación, investigación y recreación.

Reservas Nacionales: Se llama Reserva Nacional al área cuyos recursos naturales es necesario conservar y utilizar con especial cuidado, por la susceptibilidad de éstos a sufrir degradación o por su importancia en el resguardo del bienestar de la comunidad. Tiene como objetivo la conservación y protección del recurso suelo y de aquellas especies amenazadas de flora y fauna silvestre, la mantención o mejoramiento de la producción hídrica y la aplicación de tecnologías de aprovechamiento racional de éstas.

Monumentos Naturales: Monumento Nacional es un área generalmente reducida, caracterizada por la presencia de especies nativas de flora y fauna o por la existencia de sitios geológicos relevantes desde el punto de vista escénico, cultural o científico. Su objetivo es preservar el ambiente natural, cultural y escénico, y en la medida que sea compatible con ello, desarrollar actividades educativas, recreacionales o de investigación.

Los Parques Nacionales se distinguen porque todos los recursos naturales que existen en ellos, flora, fauna, recursos hídricos, etc. no pueden ser utilizados con fines económicos, más bien deben ser protegidos. En cambio los recursos existentes en las Reservas Nacionales pueden ser utilizados en forma sustentable.

Que a lo anterior se debe adicionar que conforme el artículo 6 del Convenio N° 169 de la OIT, tal consulta es procedente cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, afectación que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del mismo Convenio se produce cuando se ven modificadas sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual, las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y la posibilidad de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural, hipótesis que no se verifican en la especie, toda vez que como ya se expuso no se vislumbra cómo el proyecto en cuestión pudiese afectar a las comunidades indígenas que accionaron por esta vía.

De esta manera, el reglamento establece tres criterios de susceptibilidad de afectación para que la medida en cuestión requiera de consulta previa ser consultada: que se trate de un (i) impacto directo, (¡i) significativo y (iii) específico. El primer requisito habla de medidas que "sean causa directa", en tanto que el Decreto N° 124 del Ministerio de Planificación de septiembre de 2001, cuyo objeto es regular "la obligación de los órganos de la administración del Estado de escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, establecida en el artículo 34 de la Ley 19.253" En conclusión, sostiene que no ha existido con el otorgamiento de la concesión por parte del Fisco vulneración a las garantías fundamentales que se refieren como infringidas por los actores, no habiéndose desarrollado en el recurso el modo en que las mismas se verían conculcadas con el actuar de los recurridos ni vislumbrándose ello del mérito de los antecedentes.

Con lo que se solicita que la acción constitucional sea desestimada en lo referente a dichos acápites.

A folio 11, informa la Directiva Nacional de Auxiliares, Técnicos, Administrativos y Profesionales de la Junta Nacional de Jardines Infantiles APROJUNJI, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana, representada para estos efectos por Luis Andrés Daza Fuenzalida y Guillermo Desiderio Ulloa Arriagada Dirigentes Nacionales de la Asociación quienes expusieron: Que, venimos en informar el presente recurso de protección de garantías constitucionales, conforme lo expresamos a continuación:

Se sostiene en el recurso interpuesto, que hemos vulnerado las siguientes disposiciones: Artículo 19 de la Constitución Política de Chile, letras 6 y 8 sobre el derecho al culto, a la religión y credos. Daños a lugares de encuentro espiritual y del convenio 169.

Lo anterior, indican, no es efectivo en atención a las siguientes consideraciones:

La Asociación APROJUNJI, fundada en la ciudad de Puerto Montt con más de ocho años de trabajo buscando logros, defensas, representación y bienestar como lo norman nuestros estatutos según la ley de Asociaciones N°19.296, ha buscado implementar un Centro Vacacional y Recreacional que beneficie a sus asociados/as y sus familias. Que este trabajo se da inicio solicitando a Bienes Nacionales Región de la Araucanía en el año 2015. Un terreno en comodato para la implementación de un Centro Recreacional, luego de muchas consultas se nos ofrece un Inmueble Fiscal en la localidad de ÑANCUL, denominado POZO LASTRE PENCHULEF. El cual tenía muchos años sin uso, el que contaba con las siguientes características:

1.- Inmueble Fiscal POZO LASTRE PENCHULEF (según mapa adjunto) Cuenta con un camino de acceso que estaba inaccesible por estar lleno de escombros de construcciones y con malezas de más de 2 metros de alturas como: pica pica – murrales – quilas y aromos. También tomado con crianzas de aves de corral como gallinas, patos y cerdos, or vecinos que lindan con el Inmueble Fiscal. Lo que era un foco de vectores por la falta de limpieza y por los desechos orgánicos. Como también pozos sépticos de desechos de aguas servidas y fecas.

2.- Sobre la superficie del Inmueble Fiscal POZO LASTRE PENCHULEF que consta de 6.100 metros bordeando el rio Voipir, que este espacio de terreno no cuenta con vertientes naturales. Que el terreno estaba invadido por pica picas, murrales, aromos, quilas, que hacían difícil e imposible el tránsito por ese espacio de terreno, como también estaba con basura como neumáticos, escombros de construcciones, restos en estado putrefacto de animales (cerdos) etc.

3. Desde que se comenzó con el trabajo de limpieza en el acceso al terreno desde la calle principal (camino de Ñancul a Pitrufquen) una vez entregado por bienes nacionales, comenzamos el desmalezamiento, esto en la parte alta del terreno, dado que por sus características cuenta con una superficie o fozo de más de tres metros de altura, donde se extraían áridos y sus derivados. El cual era un foco insalubre dado que era usado para botar basura a orillas del rio Voipir y para ser usado como baño por quienes transitaban por ese espacio de terreno dejando restos de botellas, latas de cervezas y abundantes restos de cajas de vinos (tetrapack). Por no contar con cerco o cierre perimetral, como hemos mencionado anteriormente la superficie del terreno cubierto por una abundante maleza de más de dos metros de alturas lo dejaba como lugar apto para ser usado como vertedero por quienes no dudaban en contaminar y destruir esta zona.

4. Queremos señalar que como beneficiarios nos hemos apegado a las normativas y reglamentos vigentes que nos norman, que hemos sido respetuosos con nuestros vecinos otorgando muchas veces facilidades en los procesos de tala de árboles. Que fueron autorizados tanto por Bienes Nacionales y Conaf Araucanía, beneficios que por el alto valor económico y por su complejidad taladora era difícil que ellos lo pudieran gestionar. Que damos fe que no hemos talado jamás un bosque de árboles nativos. En el terreno dado qué es lo que más hemos cuidado, tanto por la belleza de estas especies nativas y por su pertinencia a dar más realce al Inmueble Fiscal, que fue visitado y conocido por nuestros asociados/as. Que en el emplazamiento de las cabañas se cuidó no dañar plantas nativas como coihues y hualles. Lo que beneficia a quienes harán uso de estas dependencias por la hermosura de estas especies arbóreas.

5. Sobre el mandato de Bienes Nacional de reforestar el terreno una vez talado las plantas de Pinos y Eucaliptos, plantamos más de 50 plantas como son: coihues – avellanos y hualles los cuales fueron robados en este invierno pasado. Asimismo, nos han dañado el cerco perimetral en los accesos de los caminos de servidumbre de paso, donde sustrajeron gran cantidad de tierra vegetal para habilitar la zona de camping. La tierra sustraída es aproximadamente más de 36 metros cúbicos (dos camionadas en volumen). Igualmente, nos robaron más de 20 metros cúbicos de leña de eucaliptos de tres plantas que lindaban con casas vecinas y que se donarían a Hogares de Ancianos de la comuna.

6.- Que, hemos hecho un trabajo de desmalezamiento cuidando especies como copihues y retoños de árboles de Lingue y Radal que están en el terreno.

7.- Sobre la acusación que se nos hace por el proceso de limpieza, desmalezamiento, quema autorizada y taladura de pinos y eucaliptos. Señalamos que no hemos dañado espacios como MENOKOS (Pantanos y humedales en Mapuzugun), como tampoco lugares para rituales y ceremonias ancestrales (Nguillatun). Debemos señalar asimismo, que por las características morfológicas del terreno que consta de dos terraplenes de difícil tránsito peatonal y vehicular, hacen imposible sostener esta acusación dado que nunca hubo lo que anteriormente se indica, humedales y vertientes naturales. Del mismo modo tampoco habían yerbas Medicinales por la invasión de Malezas de gran altura y por árboles de Pinos que con sus hojas asfixian todo tipo de plantas como poleo, menta, torongil, yerba de san juan, matico, manzanilla etc.

Que como indicamos anteriormente y adjuntamos documentos y fotografías era una espacio de terreno que no contaba con la descripción demanda, por constituir un terreno invadido por malezas, basura, escombros y usado como baño por quienes transitaban por el sector.

Que hemos trabajado apegados a las normativas vigentes solicitando los respectivos permisos en los distintos servicios que nos supervigilan el fiel cumplimiento de todos los procesos en el Inmueble Fiscal. Respetuosos con las especies de árboles nativos que hay en el terreno, reforestando y sobre todo manteniendo un espacio físico del terreno siempre limpio, para ejecutar los trabajos según los procesos que a continuación detallamos:

a) informe y permiso a Conaf Araucanía con aviso a carabineros de la comuna de Villarrica para la quema de subproductos del desmalezamiento (pica pica, murras, aromos, quilas y basura vegetal).

b) cierre perimetral del terreno dejando los respectivos caminos de servidumbre de paso, quedando habilitado el libre tránsito peatonal de acceso al rio Voipir para su uso y transito normal, esto supervisado por la fiscalizadora de bienes nacionales Sra. nombre reservado.

c) que hemos solicitado los respectivos permiso a bienes nacionales y Conaf Araucanía, para la tala de 07 plantas de eucaliptos que presentaban notable peligro de caídas en los techos de las casas que lindan con el terreno y de 41 plantas de pinos que por el terreno arenoso no permite la firmeza de las plantas de pinos, que se estaban cayendo por los efectos del viento y por encontrarse muchas plantas muertas con el peligro de caídas y desprendimiento de gruesos ganchos que no aseguran un normal transito dentro del terreno del inmueble fiscal. sobre el proceso de limpieza después de la tala de los árboles se autorizaron las quemas por Conaf Araucanía en los plazos mandatado por este servicio.

d) que los trabajos de tala de árboles se realizaron buscando el resguardo de quienes trabajaron en esta faena, cuidando de no tener accidentes, como también cumpliendo con el mandato entregado por bienes nacionales que la madera elaborada vuelva a ser usada en el inmueble fiscal, entregando los subproductos de esta tala y elaboración a una institución sin fines de lucro, siendo beneficiada el hogar de ancianos juan pablo ii de la ciudad de Loncoche.

e) sobre el destroncamiento de las plantas de pinos en el terreno, se ejecutó con maquinaria pesada, consiguiendo los permiso en el departamento de ambiente y aseo de la ilustre municipalidad de Villarrica para dejar en los patios de acopios estos troncos que por su volumen revisten un foco de vectores y la dificultad de quema por sus complejas cantidades de raíces. para después ejecutar el escarpe del terreno, construcción de caminos de acceso al terreno y camino interno con emplazamiento para las zonas de camping y cabañas, cuidando no dañar la ribera del rio voipir como también no causar daños a viviendas colindantes al inmueble fiscal; que estos caminos cuentan con materiales que norman y aseguran un buen tránsito vehicular y peatonal.

f) que hemos ejecutado un gasto económico de $ 68.000.000.- (sesenta y ocho millones de pesos) esto en desmalezamiento, quemas autorizadas, talas de árboles, escarpe, destroncamiento, limpieza del terreno, construcción de caminos, compra de tierra vegetal para césped, compras de 5 unidades de cabañas, ejecución de proyectos de agua potable, alcantarilla y proyecto eléctrico para habilitar en norma el centro recreacional.

g) que hemos entregado carpetas con los documentos, planos, proyectos de agua potable, alcantarilla, proyecto eléctrico para conseguir las respectivas autorizaciones en los servicios como el: sag - minvu - conadi Araucanía. como también el ingreso de las carpetas al depto. de obras municipales y las aprobaciones del departamento de salud de la ilustre municipalidad de Villarrica. Obteniendo los permisos que otorgan tranquilidad para la ejecución de los trabajos, esto con observaciones que se solucionan en las fechas indicadas por los organismos que lo solicitan.

h) manifestamos nuestra preocupación ante el reclamo de integrantes de una comunidad que exige el terreno del inmueble fiscal una vez finalizada las etapas anteriormente indicadas, dejando lienzos en el inmueble fiscal, reclamando tierras ancestrales con una bandera azul y su estrella de ocho puntas. Junto a ello destruyendo la postración y demarcación del emplazamiento de las cabañas ejecutado por un topógrafo contratado para este proyecto el cual significo un alto costo que implico un doble trabajo para ejecutar el proyecto.

Consideramos injusto que este terreno estaba abandonado mucho tiempo con posibilidades de ser solicitado pero nunca hubo interés y ahora que está apto para su uso sea de interés para su recuperación.

Por lo anteriormente señalado, adjuntamos archivos cronológicos del proceso inicial hasta la fecha que dan a ustedes una mejor comprensión de los procesos en archivos y fotos adjuntas en segunda presentación.

Solicitan, finalmente, tener por presentado informe fundado con respecto al recurso de protección de autos, resolviendo en definitiva su rechazo por no ser efectivos los hechos y fundamentos de derecho que lo sustentan.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, es una acción constitucional, cuyo propósito consiste en obtener de los Tribunales superiores de justicia, una tutela eficaz y eficiente para salvaguardar la integridad de los derechos fundamentales que aquella norma contempla.

Al conocer un recurso de protección, es el deber constitucional de esta Corte adoptar, en forma inmediata, las providencias necesarias para asegurar la debida protección ante una acción u omisión arbitraria o ilegal, que importe una privación, perturbación o amenaza de los derechos y garantías que el constituyente establece.

nombre reservado: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, la actuación u omisión es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio de cualquier manera; o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

TERCERO: Que, los recurrentes plantean que se han vulnerado sus garantías constitucionales amparadas en el artículo 19 N°6 y N°8, de la Constitución Política, por cuanto y muy fundamentalmente-por estar completamente descritos en la expositiva de la presente resolución judicial- se estima que los actos de la SEREMI de Bienes Nacionales de la Región de la Araucanía en conjunto con aquellos llevados adelante por la APROJUNJI, resultan ser ilegales y arbitrarios, por cuanto impedirían el ejercicio de sus rituales sagrados en un lugar, que reconocen como propiedad del Fisco desde año 1992 y que corresponde al predio pozo de lastre nombre reservado, lo que afectaría su libertad de culto; mismo que se encontraría repleto de árboles nativos y hierbas medicinales especialmente relevante para el pueblo Mapuche, los que han sido talados y arrasados por los actos de desmalezamiento llevados adelante por el segundo de los recurridos ya indicados. De igual manera, se indica que se afecta el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación en su faz relativa o vinculada al derecho a relacionarse con el medio ambiente de manera natural y propia de las tradiciones ancestrales emanadas de su cosmovisión de la tierra.

CUARTO: Que, revisado los antecedentes dispuestos para discernir la procedencia de este arbitrio constitucional, es necesario efectuar una análisis separado de lo actuado por los recurridos, comenzando en consecuencia por la Seremi de Bienes Nacionales de esta región.

Es indiscutido que el Ministerio al que representa dicha secretaría regional tiene ciertas funciones, tareas y encargos dispuestos por la Ley, uno de ellos tiene que ver, precisamente, con la de concesionar gratuitamente bienes fiscales a efectos de contribuir con el progreso social y bienestar de los integrantes de la comunidad nacional y es por ello que el artículo 61 del D.L. 1939 de 1977 lo habilita para dichos efectos.

En el ámbito citado es que, en ejercicio de la facultad otorgada por dicha norma, le fue concedido gratuitamente y sólo por espacio de cinco años el predio-de seis mil metros cuadrados- a APROJUNJI, ello mediante resolución exenta de 10 de Febrero del año 2017, encomendándosele el desmalezamiento del lugar, lo que entendemos resultaba pertinente conforme al estado del bien inmueble-de contrario la indicación carecería de sentido- ya señalado y con el objeto social pretendido por el concesionario que no es otro que mejorar el bienestar colectivo de quienes integran dicha asociación. De esta manera, no se observa actuación ilegal de la citada secretaria regional ministerial, ya que lo que se ha materializado es el ejercicio de una facultad dentro del ámbito factible de proceder, sin que se desprenda de la resolución exenta comentada que aquella resulte proceder del mero capricho, sino del cumplimiento de las funciones asignadas por la Ley.

Del mismo modo, no se divisa de qué forma al conceder un espacio territorial perteneciente al Estado desde hace ya más de 17 años a una organización sin fines de lucro se conculque con ello la libertad religiosa de los recurrentes, ya que menos existe demostración certera de que precisamente ese espacio, de más de seis mil metros cuadrados, haya estado al servicio de dicha libertad y que los pasos a los lugares aledaños como al río Voipir hayan sido bloqueados.

En la línea precedente menos se observa acto ilegal que prive a los recurrente de sus derechos a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, por el contrario y como se dirá en lo porvenir, como consecuencia de lo llevado adelante, el lugar ha sido objeto de limpieza de la maleza existente como también se ha dispuesto la extracción de basura, de manera ella que, mal podría pregonarse que lo efectuado ha dicho relación con un acto tendiente a contaminar el medio ambiente.

QUINTO: Que, en cuanto a lo actuado por APROJUNJI, tal como se informa, los mismos han procedido a ejecutar o cumplir una obligación emanada de la concesión y que dice relación con el desmalezamiento del lugar, resultando importante señalar a este respecto que lo anterior guarda relación con un situación constatada por la SEREMI de Bienes Nacionales cual es que, el terreno se encontraba plagado de maleza, de contrario aparecería poco razonable encomendar un acto de esa naturaleza si ello era innecesario para el uso del concesionario. Pues bien, afirma APROJUNJI que el abandono del inmueble que le fue concesionado era tal que escombros, basura, neumáticos y otros elementos dificultaban siquiera acceder al mismo por lo que fue necesario, para levantar los cercos e ingresar al mismo, desarrollar una intensa labor de limpieza, aclarando que no se arrasó de ninguna forma con hierbas medicinales ni árboles nativos, muy por el contrario se ha expresado que todas las intervenciones efectuadas poseen los permisos del caso, como por ejemplo un plan de manejo en CONAF. Siendo así, no es factible apreciar acto ilegal o arbitrario que haya afectado la libertad religiosa de los recurrentes ni menos atentar en contra de su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, esto último resulta aún más evidente que lo primero por lo antes anotado.

SEXTO: Que, de esta manera es forzoso concluir que lo actuado por los recurridos no ha implicado afectación de las garantías que han estimado vulneradas los recurrentes por no existir ningún acto ilegal o arbitrario, no pudiendo perderse de vista en este sentido que resulta de difícil entendimiento que una actividad tan fundamental para un pueblo como lo es el ejercicio de su culto, pueda haberse llevado adelante en las condiciones descritas, muy particularmente por APROJUNJI, es decir es un sector donde la maleza alcanzaba casi dos metros, con un camino bloqueado por escombros y que debido a la carencia de cercos era, en la práctica utilizado como un basural.

Por lo anteriormente expuesto; y, visto además lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección y artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA, el recurso de protección deducido nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, y nombre reservado, integrantes de la Comunidad Mapuche NEWEN WITRÜN KO, Lissvette nombre reservado, nombre reservado, Integrantes de La Comunidad Mapuche nombre reservado y nombre reservado, integrante de la Comunidad Mapuche nombre reservado.

Regístrese, comuníquese, agréguese a la carpeta digital y archívese en su oportunidad.

Redacción del Sr. Fiscal Juan Bladimiro Santana Soto.

N°Protección-18356-2019. (sac)