nombre reservado con SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD DE LA REGIÓN DE LA ARAUCANIA

C.A. de Temuco Temuco, veintiséis de agosto de dos mil diecinueve.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 04 de abril del año 2019, comparece don nombre reservado, Cedula de Identidad N° RUT reservado, funcionario público, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, Región de la ARAUCANÍA, quien interpone Recurso de Protección en contra de la SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD, persona jurídica de Derecho Público, R.U.T. N° RUT reservado, representada legalmente por doña nombre reservado, Secretaria Regional Ministerial, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, Región de la Araucanía, con motivo de dictarse la Resolución Exenta N° 411 de fecha 01 de Marzo de 2019, que dispone la No renovación de su contratación a partir del 31 de marzo de 2019, notificada con fecha 4 de Marzo de 2019.

I- FUNDAMENTOS DE HECHO:

Funda el recurso en que desempeña funciones en la Secretaría Regional Ministerial de Salud Región de La Araucanía, específicamente en Unidad de Licencia medicas de COMPIN, en el Estamento administrativo grado 19°. Ingresó al servicio el 1º de mayo del año 2011, completando a la fecha más de 7 años en la institución. Respecto de sus funciones éstas consistían desde su ingreso al servicio en recepcionar las licencias de la caja de compensación y de realizar la venta de talonarios de licencia médicas.

En este contexto, refiere que solicitó a principios de año en enero a don nombre reservado, presidente Compin Provincial Sub Comisión Cautín, una evaluación del puesto de trabajo por el Instituto de Seguridad Laboral, debido a un dolor que tenía en el brazo derecho, sin obtener respuesta. Luego en el mes de agosto, se dirigió a la oficina de don nombre reservado, Encargado de la Unidad de licencias médicas, para reiterar la petición que le había hecho a don nombre reservado. Es decir la evaluación del puesto de trabajo, por la intensificación de dicho dolor, y que en vez de que se evaluara el puesto de trabajo por las dolencias, se cambiaron funciones a contar del día 17 de octubre de 2018 al segundo piso de Compin en planta abierta. Se intensifico mi trabajo, asignándome nuevas metas, (ingreso de licencias médicas 150), lo que consideraba digitación de cada una en un sistema con mucho más detalle que antes e implicaba mayor carga, además debía procurar la distribución de aquellas (licencias), por entidad pagadora ya sea Caja de compensación, pago directo, entre otras, además debía tramitar resoluciones de autorizaciones, lo que también implicaba digitación. El 25 de octubre de 2018, a 8 días de haber asumido las nuevas funciones, nombre reservado, presidente del Compin Regional le otorga una anotación de demerito, lo que resulta absolutamente ilógico, toda vez que es normal un periodo de inducción y adaptación cuando se asumen nuevas funciones. Reclamó de dicha anotación haciendo presente que enfrentaba un quiebre familiar con su pareja, lo que repercutió en dificultades en la relación regular con sus hijos, situación que le afectó psicológicamente desde junio de 2018 y que se arrastró hasta fin de año, no obstante nunca tuvo una baja en su calificación y solo atendía a la situación particular que estaba viviendo. Manifiesta que con fecha 5 de noviembre de 2018, ya con mucho más dolor en mi brazo derecho, envió un correo a nombre reservado para la revisión del puesto de trabajo por parte del ISL ya que aun habiéndolo planteado en dos oportunidades no se había realizado y requería aquello para saber qué medidas tomar, debido a que atribuía el dolor a la digitación y la mutualidad podría haber tomado medidas para tratar la dolencia y adaptar sus funciones el servicio a esta circunstancia, al menos hasta que mejorara, por lo que debido a las situaciones que estaba viviendo en su familia y el estrés, que lo tenía sin dormir bien, no pudiendo lograr un buen descanso cada día, lo llevaron a visitar un médico psiquiatra, que le dio una licencia de 21 días, en primer término desde el 7 de Noviembre de 2018 al 27 de Noviembre y luego desde esa fecha hasta el 27 de Diciembre de 2018. Ultima licencia que fue por 30 días más.

Afirma que mientras se encontraba con licencia médica con fecha 30 de Noviembre del año 2018 se le comunicó por correo electrónico, la decisión de prorrogar la designación de su contratación, hasta el 31 de marzo de 2019, no hubo ningún acto administrativo, posterior que contuviera los fundamentos de esta prórroga parcial. Tampoco ha tomado conocimiento de cuando se dictó la resolución que renueva su contratación por el plazo de 3 meses. No obstante con fecha 01 de marzo de 2019 se dictó la Resolución N° 411 que dispone de No renovar la contrata por las razones que indica y se le notifica con fecha 4 de Marzo 2019. De acuerdo a lo indicado por la resolución, se alude a una serie de hechos desconocidos para él hasta esa fecha. No obstante el día domingo 31 de marzo de 2019, su expareja le entregó un sobre que llega a la que era su casa, domicilio que había registrado antes en el servicio, que contenía una pre- evaluación funcionaria que corresponde a un memorándum, de fecha D09-110 de fecha 20 de marzo de 2019, fecha muy posterior a la resolución que dispone mí no renovación. El periodo evaluado es de fecha 1 de septiembre de 2018 hasta el 28 de febrero de 2019, y establece una serie de precalificaciones dentro de los cuales se baja su calificación, no obstante no están dentro de aquellas que corresponden a evaluación deficiente. Señala que ha sido desvinculado a partir del 1 de Abril de 2019, no le han dado derecho a reclamar de esta calificación, lo que se hace a través del sistema informático de la Seremi de Salud, no teniendo acceso a éste. En conclusión no se ha renovado su contrata, con argumentos que fueron obtenidos en una calificación, no notificada ni comunicada con anterioridad lo que desprende de manera clara, solo con la sola lectura de las fechas de cada actuación.

ii- RESPECTO DE LAS RAZONES ESGRIMIDAS POR LA AUTORIDAD PARA PROCEDER A LA NO RENOVACIÓN Y POSTERIOR RENOVACIÓN PARCIAL. Manifiesta que la Resolución 411 de fecha 01 de marzo de 2019, señala en la segunda parte del considerando 1, y al punto concreto relativo a la evaluación, es comunicada por carta certificada que contiene un memorándum, muy posterior a la misma resolución, lo que indica que fueron usados argumentos a los cuales no pude acceder con anterioridad, ni menos controvertir de acuerdo al proceso de calificación. En todos los años ha sido calificado en lista 1 con nota máxima 7.0 y en el procedimiento calificatorio 2017-2018 obtuvo 66.22 puntos, lo que lo coloca nuevamente en lista de distinción. El acto administrativo citado, tampoco refiere al periodo evaluado, se limita a mencionar el tiempo en que suponemos se realiza la calificación, el periodo referido, tal como lo indica el procedimiento de evaluación debiere encontrarse comprendido entre los meses de septiembre a febrero de 2019, solo tomó conocimiento de esto, el día domingo 31 de marzo de 2019. La resolución no indica “porque no resultan necesarios mis servicios” limitándose a establecer opiniones subjetivas sobre su desempeño. Por lo anterior no se basta a sí misma para explicar si la razón de su No renovación, no indica, si es el desempeño propiamente tal (la calificación en Lista 1 de distinción, muestra claramente un desempeño eficiente), una inadecuación respecto del perfil del cargo u otro motivo que resulte plausible para fundar la resolución. Finalmente, señala que la no renovación resulta un acto discriminatorio respecto de otros funcionarios que habiendo sido renovados por el término de 3 meses, pudieron continuar en el ejercicio de sus cargos hasta el 31 de diciembre de 2019, como es el caso de doña nombre reservado, que demando de protección en esta Iltma Corte bajo el Rol 6708-2018, desistiéndose de tal acción por haber sido renovada su contratación por todo el periodo, sin un motivo que establezca diferencias justificables con mi situación, siendo esta discriminación arbitraria.

II- EN EL DERECHO.

Señala que la ilegalidad y arbitrariedad de la actuación de la administración se basa en los siguientes puntos: 1. ESTABILIDAD DE LA CALIDAD DE FUNCIONARIO A CONTRATA, donde el empleo a contrata, al igual que el cargo de planta, es un cargo público a través del cual se realiza la función administrativa. Por tal razón rigen todas las normas estatutarias correspondientes, como por ejemplo el Estatuto Administrativo que contempla obligaciones y derechos funcionarios, calificaciones, prohibiciones e incompatibilidades, responsabilidad administrativa y su extinción, cesación de funciones o la ley de bases del procedimiento administrativo N° 19.880. 2- EL ACTO CONTRAVIENE LOS CRITERIOS QUE LA MISMA ADMINISTRACIÓN SE HA DADO PARA PROCEDER A LA NO RENOVACIÓN DE UNA DESIGNACIÓN A CONTRATA, por cuanto, a pesar de que se ha realizado una renovación parcial, ésta debe entenderse justificada bajo los mismos argumentos que la Resolución de no renovación, toda vez que genera la afectación de la estabilidad en el empleo a contrata, por hechos que deben entenderse observados fuera de todo procedimiento calificatorio y no comunicados previamente por la autoridad. 3.- DICTÁMENES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA APLICABLES A LA NO RENOVACIÓN DE UNA DESIGNACIÓN A CONTRATA, SU TÉRMINO ANTICIPADO O SU RENOVACIÓN EN CONDICIONES DISTINTAS. El Dictamen N° 6.400 de la Contraloría General de la República imparte instrucciones y establece criterios complementarios para la aplicación de los Dictámenes N° 22.766, 23.518, ambos de 2016, en relación al personal a contrata, renovación, motivación acto administrativo, confianza legítima, actos administrativos y facultades, lo cual detalla en su recurso, manifiestando que un correo electrónico, NO ES UN ACTO ADMINISTRATIVO, por lo tanto, la primera ilegalidad se encuentra en la misma omisión de formalidad para proceder a la renovación parcial de su contratación. Agrega que no existe una acreditación que pueda resultar suficiente para fundar el acto administrativo, respecto de lo que señala la resolución impugnada, toda vez que el proceso de evaluación no es comunicado con antelación, pudiendo serlo antes del 01 de marzo de 2019, no se realizó y recién se remite con fecha 22 de marzo, habiéndolo recibido por causalidad el 31 de marzo en la vivienda de su ex pareja. Tampoco lo expresado en la resolución indica, “porque no resultan necesarios mis servicios” a partir del 31 de marzo de 2019, solo se limita a señalar una serie de reproches subjetivos, de una calificación parcial, que puede lógicamente ser mejorada, pero que no fundamenta la decisión que debe ser objetiva, lo que implica una evidente desviación de poder. En el caso sub lite, la aplicación de la Circular N° 21 de fecha 28 de noviembre de 2018, debe entenderse en coherencia con las directrices fijadas en el Dictamen N° 6.400 de marzo de 2018 y demás pertinentes a la materia, por lo que sido acogida la solicitud de reconsideración, se entiende que la decisión primitiva de no renovación no fue debidamente fundada y por tanto mi contratación debe ser prorrogada en iguales términos que la anterior, considerando la anualidad respectiva hasta el 31 de Diciembre de 2019 y no parcialmente como se ha decidido sin expresar los motivos que llevan a que se adopte esta decisión. 4. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA, lo cual fundamenta. 5.- FALSA O INSUFICIENTE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO. 6.- LA DESVIACIÓN DE PODER COMO VICIO DE VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO, donde asevera que en la especie, se produce una “desviación de poder”, en la medida que del análisis de los hechos se desprende que la No renovación y posterior renovación parcial, está motivada por un aparente beneficio para la administración, carente de toda objetividad y equidad. Se realiza un reproche a su desempeño, sin haberlo comunicado con antelación a través del respectivo proceso calificatorio, lo que se evidencia de la sola lectura de la Resolución que dispone la No renovación y el Memorándum que contiene la calificación.-En definitiva un acto de apariencia formal, dictado por una autoridad competente, tiene una motivación de hecho que no es aquella expresada dado que da cuenta de antecedentes sobre mi inconducta, sin expresar objetivamente, porque “no resultan necesarios mis servicios”, produciéndose la desviación de poder alegada.

Sostiene que con la renovación parcial de su contrata producto del acto recurrido, se han menoscabado los siguientes derechos constitucionales que a continuación se exponen: i- ARTÍCULO 19 N° 2 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. LA IGUALDAD ANTE LA LEY: Afirma que la resolución y comunicación de renovación parcial recurrida contiene hechos que pretenden justificar o razonar de acuerdo a la decisión adoptada, no obstante éstos son parciales, aparentes o falsos y por tanto carece de razonabilidad. Los medios empleados para obtener dichos argumentos son desconocidos o ilegítimos, por cuanto no proceden de un procedimiento administrativo regular que permita su contradicción (calificaciones, investigación sumaria o procedimiento sancionatorio), por último el acto es desproporcionado, pues tiene como consecuencia privarlo de la continuidad y estabilidad de la que había gozado hasta ese momento, pudiendo la autoridad renovar por el periodo completo, pudiendo intentar acreditar los hechos vertidos en la resolución en un procedimiento administrativo, aplicar bajas a la calificación, disponer de sanciones de acuerdo a la gravedad de los hechos acreditados o derechamente mudar las funciones. La discriminación no ocurre en abstracto sino en concreto, respecto de la funcionaria nombre reservado, también renovada por 3 meses, pero reintegrada al servicio hasta el 31 de diciembre de 2019, como consta en nombre reservado Rol 6708-2019 de esta Ilustrísima Corte. Por lo anterior la Resolución Exenta N° 411 de 1 de marzo de 2019, no satisface el test de constitucionalidad y por tanto resulta arbitraria afectando el derecho fundamental a la igualdad. ii- ARTÍCULO 19 N°24 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. DERECHO DE PROPIEDAD. La titularidad laboral con la cual cuento se ha visto vulnerada por el actuar de la Administración. Se le ha impedido ejercer su función laboral por todo el año siguiente, con acceso a los beneficios que dicho cargo considera, esto es el dominio sobre la remuneración que dicha función otorga hasta el 31 de diciembre de 2019. En la especie se ha dispuesto en definitiva una renovación parcial, con aparente motivación, pero que en los hechos ilegal, carente de razonabilidad y arbitrario. Este derecho fundamental se ve conculcado, ya que, ingresó voluntariamente a la administración pública, cumpliendo con todos los requisitos de ingreso, por lo que la calidad de funcionaria pública a contrata ha sido incorporada a su patrimonio, manteniendo la legitima confianza de su contratación por el periodo siguiente, es decir, desde el 01 de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2019. De esta forma, se ha contravenido el derecho a la estabilidad en el empleo público en cuanto a que no puede ser privado de los derechos incorporados a su patrimonio sino por las causales que la Ley contempla. En el caso sub-lite la Resolución Exenta N° 411 de fecha 1 de marzo de 2019 es una acto que carece de los elementos de validez y por lo anterior impide la renovación de mi contratación por el periodo completo del año siguiente es decir hasta el 31 de Diciembre de 2019, lo que comporta una especie de propiedad garantizada como bien incorporal por el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República. Lo anterior, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 583 del Código Civil y en atención a que la Constitución protege a todo tipo de propiedad, incluida la que se tiene sobre los cosas inmateriales como lo es la propiedad sobre derechos.

iii- ARTÍCULO 19 N° 3 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. DEBIDO PROCESO Y COMISIONES ESPECIALES. A la luz de la garantía del debido proceso así explicada, ésta se evidencia claramente vulnerada en el caso expuesto, por cuando los hechos descritos en la Resolución de No renovación, el servicio en cumplimiento de esta garantía, debió comunicarme debidamente las situaciones cuestionables que en la resolución se plasman, para efectuar las defensas y descargos necesarios, no obstante aquello no ocurrió, y fueron luego esgrimidos para determinar la renovación parcial del vínculo que mantiene con la institución. Los hechos descritos en los considerandos respectivos de la Resolución de No renovación, no fueron objeto de una investigación sumaria que hubiera determinado su efectividad, o en su caso su responsabilidad en la ocurrencia o falta de previsión. No obstante y en ausencia de un debido proceso, la renovación parcial de su contratación equivale a la imputación de estos hechos, sin derecho a defensa y la aplicación de una sanción que le priva de 9 meses de contratación.

Por todo lo anterior, y previas citas legales, solicita tener por interpuesto Recurso de Protección contra de la SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD, persona jurídica de Derecho Público, R.U.T. N° RUT reservado, representada legalmente por doña nombre reservado, Secretaria Regional Ministerial, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, Región de la Araucanía, con motivo de dictarse la Resolución Exenta N° 411 de fecha 01 de marzo de 2019, que dispone la No renovación de su contratación notificada con fecha 4 de marzo de 2019, se someta a tramitación y en definitiva se adopten las medidas para restablecer el imperio del Derecho, lo que se traduce en otorgar las siguientes peticiones:

1. Que, se proceda a al reintegro inmediato a su respectivo puesto de trabajo como de la Unidad de Licencia médicas de la Seremi de Salud de La Araucanía, ordenando a la Jefa superior del Servicio dejar sin efecto la Resolución Exenta N° 411 de 1 de marzo de 2019 y dictar el acto administrativo que renueve mi contrata desde el 01 de enero de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2019.

2. Que, se disponga además el pago íntegro de todas las remuneraciones e imposiciones obligatorias que me correspondan por el tiempo que pueda permanecer desvinculado del servicio público por causa ajena a mi voluntad.

3. Que se condena en costas a la recurrida.

En el segundo otrosí, acompaña los siguienes documentos:

1- Resolución Exenta N° 411 de fecha 01 de marzo de 2019 Dispone la no renovación de contrata por los motivos que indica. Y se adjunta notificación de la resolución de fecha 04 de marzo de 2019.

2. Orden de anotación de demérito de fecha 25 de octubre de 2018 del Funcionario nombre reservado.

3. Carta de fecha 29 de octubre de 2018 Solicita reconsideración anotación de demérito de don nombre reservado dirigida a Dr. nombre reservado, Presidente COMPIN Regional.

4. Copia correo electrónico de fecha 05 de noviembre de 2018 Solicita lo que indica.

5. Copia de correo electrónico de fecha 30 de noviembre de 2018 Notifica a Don nombre reservado que se encuentra incluido en el proceso de prórrogas y renovaciones de contratos para el periodo 2019.

6. Copia correo electrónico de fecha 28 de diciembre de Coordinador de Unidad de Licencias Médicas COMPIN Cautín dirigido a don nombre reservado. Comunica cambio de puesto de trabajo.

7. Copia formulario electrónico de Sistema de gestión de Desempeño de fecha 28 de diciembre de 2018 del funcionario don nombre reservado.

8. Certificado de Calificaciones de fecha 26 de febrero de 2019 del Funcionario nombre reservado.

9. Memorándum N° D9-110 de fecha 20 de marzo de 2019 que adjunta la evaluación N° 01, el cual comprende el periodo de Evaluación del Desempeño desde el 01.09.18 al 28.02.19, del Sistema de Gestión del Desempeño y sobre de carta certificada que notifica memorándum N° 01.

A folio 8, con fecha 18 de abril del año 2019, informa doña nombre reservado, SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, solicitando el rechazo del nombre reservado interpuesto por don nombre reservado, por cuanto ni el Ministerio de Salud ni esta Secretaría Regional Ministerial, han actuado de forma ilegal o arbitraria en el cumplimiento de sus funciones, por el contrario, siempre lo han hecho dentro del marco normativo que rige la función pública, apegados estrictamente a los lineamientos que la Contraloría General de la República y los Tribunales Superiores de Justicia han establecido para la desvinculación de un funcionario del servicio mediante la correspondiente resolución, según los fundamentos que se indica, señalando que tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional, están contestes en el hecho de reconocerle a esta garantía constitucional, los caracteres de una acción cautelar autónoma, excepcional, de urgencia y que goza de tramitación informal y sumaria. Por ello, como contrapartida, el ámbito de su aplicación se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos prexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles, atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata, ilegalidad y arbitrariedad que como se dará cuenta en este informe, no se verifican en la especie respecto del Ministerio de Salud ni de esta SEREMI de Salud, señalando que el actor, solicita mediante esta acción de protección, que se adopten todas las medidas necesarias para dar efectivo resguardo a las garantías constitucionales que eventualmente le han sido conculcadas y se ordene dejar sin efecto la Resolución Exenta N° 411, de fecha 01 de marzo de 2019, que dispone la no renovación de la designación a contrata, del Ministerio de Salud, no siendo el Recurso de Protección la vía idónea para resolver la legalidad de un acto administrativo, según se ha establecido en el dictamen N° 6.400/2018, de la Contraloría General de la República, que actualizó las instrucciones y criterios complementarios fijados en el dictamen N° 85.700/2016, sobre confianza legítima en las contratas, detallando que este puede ser impugnado de acuerdo al artículo 59 de la Ley N° 19.880, esto es, entablando los recursos de reposición y/o jerárquico ante la propia Administración. Además, en aplicación del artículo 160, de la Ley N° 18.834 (Estatuto Administrativo), los funcionarios tendrán derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el Estatuto, dentro del plazo de diez días hábiles, contado desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio de que se reclama, transcurrido el cual sus reclamos serán desestimados por extemporáneos. En virtud de lo expuesto, concluye que fue el propio legislador y el ente contralor, quienes han establecido los mecanismos de impugnación del acto administrativo en comento, que no han sido ejercidos por el recurrente, siendo ella la vía idónea para reclamar su ilegalidad. Por tanto, lo que se presenta en el recurso excede a las materias que deben ser conocidas por el Recurso de Protección, atendida su naturaleza cautelar, toda vez que aquellos deben ser discutidos y probados en el procedimiento judicial correspondiente, ante el cual podrán hacerse las alegaciones respectivas, condiciones en la que tiene aplicación la norma de inadmisibilidad establecida en el N° 2 del auto acordado sobre tramitación y fallos del Recurso de Protección. Además, dada la naturaleza cautelar autónoma de la acción de protección y el tenor de las peticiones que se formulan por el actor, señala que la acción intentada en autos rebasa y excede largamente el procedimiento breve y concentrado de la acción de protección, para lo cual, en caso de ocurrirse ante autoridad judicial pertinente por los medios de lato conocimiento que el legislador ha dispuesto con ese fin, se encuentra establecida, la Nulidad de Derecho Público. Hace presente que, el acto administrativo por el cual se recurre, "es un acto jurídico emanado de un órgano de la Administración del Estado que posee ciertas cualidades y características que los hacen, en cierto sentido, excepcional dentro del ordenamiento jurídico. Esa excepcionalidad les permite, entre otras cosas, gozar de una presunción de legalidad o validez desde su inicio, lo que lleva aparejado su ejecutividad, ejecutoriedad y aún su ejecución forzosa, en ciertos casos (artículos 3 y 51 de la Ley N° 19.880: sobre Bases de los Procedimientos Administrativos)" y que se encuentra dictado en el ámbito de las atribuciones del Jefe Superior del Servicio, amparado en las normas administrativas que se establecieron en sus vistos y en la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, debiendo recordarse, que la transitoriedad o temporalidad, es una de las características principales de los empleos a contrata, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 10 del Estatuto Administrativo, lo que ha sido compartido recientemente por la Corte Suprema, al dictar, con fecha 08.04.2019, sentencia revocatoria en Recurso de Protección ROL N" 306-2019.

Por su parte, señala que la Resolución Exenta N° 411, de 2019, que decide no renovar la designación a contrata del recurrente, cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en la Ley N° 19.880 y en el Estatuto Administrativo (EA), según se ha establecido por el ente contralor en dictamen 6.400, de 2018, tales como: la naturaleza jurídica del acto administrativo (art.3 LBGAE); que el acto administrativo sea motivado íart. 11 LBGAE); que haya sido dictado dentro de plazo, esto es, con al menos treinta días de anticipación al vencimiento del plazo (art. 10 EA); y que éste sea notificado entregando al interesado el texto íntegro del mismo. En efecto, el mencionado dictamen señala "que la decisión de no renovar o desvincular al funcionario antes del vencimiento del plazo de la designación, debe materializarse a través de un acto administrativo fundado debidamente comunicado al interesado. En consecuencia, de forma alguna puede entenderse que los dictámenes de que se trata limitan las potestades que tienen las superioridades para incorporar al organismo funcionarios a contrata -o bajo otra figura de designación semejante- determinar su grado remuneratorio y, en general, ejercer todas las facultades que les otorga el ordenamiento jurídico respecto del personal de su dependencia", agregando, en lo pertinente que: "los actos administrativos en que se materialice la decisión de no renovar una designación, de hacerlo en condiciones diversas en los términos antes precisados, o la de poner término anticipado a ella, deberán contener "el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta". De lo expuesto últimamente y teniendo en consideración el fundamento del acto administrativo por el cual se recurre, esto es "que, de acuerdo a la evaluación de los últimos 3 meses, no da cumplimiento a la meta indicada de ingreso de licencias médicas, observándose falta de compromiso e incumplimientos a la labor realizada de acuerdo a los controles efectuados, el funcionario muestra poco interés en cooperar con sus colegas, manteniendo una mínima comunicación con sus pares, no presenta autonomía ni iniciativa para mejorar su trabajo y el de su equipo", se concluye inequívocamente que éste cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia administrativa y por la de la Corte Suprema, por cuanto en ella se establecieron claramente los motivos, razones, fundamentos y hechos que, a juicio de la autoridad, fueron determinantes para decidir no renovar la designación a contrata de don nombre reservado, cosa distinta, es que el recurrente no los comparta, pero esta apreciación subjetiva no debe darle el carácter de arbitrario e ilegal a un acto administrativo que da cumplimiento a las normas y principios contenidos en la Ley N° 19.880, en particular en sus artículos 3, y 41; y a lo resuelto reiteradamente por la jurisprudencia.

Señala que la decisión de no renovar la designación a contrata de don nombre reservado, no fue antojadiza ni caprichosa por parte de la autoridad facultada para tomar dicha decisión, sino que por el contrario, esta se basó en una serie de antecedentes, a saber: Informe de Calificación de Desempeño correspondiente al periodo comprendido entre el 1º de septiembre de 2017 al 31 de agosto de 2018, en el cual al funcionario se le evaluó con nota 6 en los Subfactores "calidad del trabajo", "voluntad de servicio" y "puntualidad". Si bien esta nota no se constituye en una calificación deficiente, la conducta por la cual obtuvo esta calificación -y no la máxima- fue empeorando en el tiempo, motivo por el cual, con fecha 25.10.2018, se dispuso una anotación de demerito en su contra, por el siguiente motivo: "Por el incumplimiento de funciones asignadas evidenciado mediante correos electrónicos por parte de su jefatura directa, lo que ha impactado negativamente en la unidad de licencias médicas donde pertenece, a pesar del esfuerzo positivo entregado y la retroalimentación en instancias de gestión del desempeño, a las reuniones con su jefatura de Subdepartamento, y a cambio de funciones para potenciar sus fortalezas, todo lo cual no ha sido suficiente para lograr el cambio esperado en el funcionario, situación que de mantenerse en el tiempo, arriesga seriamente el progresivo buen trabajo de la Unidad de Licencias Médicas". Teniendo en consideración todo lo anterior, en el uso de sus facultades, la Autoridad determinó prorrogar por 3 meses, esto es, hasta el 31 de marzo de 2019, la contrata del recurrente, con el objeto de instarlo a superar las deficiencias constatadas en el desempeño de sus funciones y en base a una nueva evaluación, determinar si éstas fueron superadas y prorrogar nuevamente su contratación. Que, a pesar de las oportunidades dadas al Funcionario, éste no mejoró su desempeño, por lo que su jefatura directa, D. nombre reservado, Presidente de COMPIN Subcomisión Cautín, mediante el Informe de Evaluación de Funciones, de fecha 26.02.2019, lo evalúa con nota 2, en el Factor "Rendimiento y Calidad; con nota 3, en el Factor "Condiciones Personales" y con nota 4, en el Factor "Comportamiento Funcionario". Respecto a la alegación formulada por el recurrente, en cuanto a que no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de reclamar de esta primera evaluación aclara que el funcionario a pesar de no estar desempeñándose laboralmente por estar haciendo uso de licencia médica, pudo haber formulado observaciones por escrito a su evaluación, relevándose el hecho que la apelación procede al término del periodo Calificatorio, esto es, el 31 de agosto de cada año, y una vez que la Junta Calificadora determina la nota final de cada uno de los funcionarios. Como se puede apreciar de lo anterior, el desempeño del funcionario fue decayendo, a pesar de las oportunidades y de las retroalimentaciones con él realizadas por su jefatura, por lo que si lo que se quiere discutir es la efectividad y/o veracidad de los hechos en que se fundamenta la decisión de la autoridad, ésta debe ser ventilada en un juicio de lato conocimiento y no a través de este procedimiento que es esencialmente cautelar, excepcional, de urgencia y de tramitación informal y sumaria.

Agrega que la acción de protección de autos debe ser rechazada, también, por el hecho de no acreditarse ni verificarse en la especie el presupuesto de procedencia consistente en la existencia de una afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución. En la especie, no se verifica en ningún caso un atentado a la igualdad ante la ley, desde que se confunde dicha garantía con la supuesta ilegalidad y arbitrariedad que le atribuye al acto, en atención a que acoger el recurso debe estar dirigido a realizar un examen de legalidad del acto, y como consecuencia de ello, de forma automática nos encontraríamos ante la vulneración de la igualdad ante la ley. El actor no es capaz de señalar en forma precisa y clara, de qué forma se estaría afectando esta garantía, no siendo suficiente a este respecto una mera enunciación del derecho para acreditarlo. En ese orden de ideas, la vulneración a una garantía ante la ley no puede ser realizada en abstracto, sino que debe tener una ponderación práctica, por tanto, el recurrente debiese haber indicado en qué situación y respecto de quienes se habría producido un trato diferenciado y carente de fundamento racional y si bien el recurrente compara su situación con la Funcionaría nombre reservado, a quien si se le renovó la contrata después del 31 de marzo de 2019, la situaciones de ambos son distintas, por cuanto la funcionaría indicada hizo uso de licencia médica durante todo el periodo a evaluar, por lo que no se pudo determinar la calidad de su desempeño funcionario, situación opuesta al recurrente. En cuanto a lo señalado en una supuesta vulneración al derecho de propiedad, debe desestimarse su consideración toda vez que el legislador ha sido claro, al momento de establecer en el Estatuto Administrativo, texto normativo que rige a la función pública en virtud de la Ley N° 18.834, que los funcionarios a contrata carecen de la propiedad sobre el empleo que desempeñan, a diferencia de los funcionarios titulares de un cargo en la planta de una entidad pública, a quienes el inciso segundo del artículo 4o de la referida norma, les ha concedido expresamente dicha titularidad. Esta idea ha sido ratificada en innumerables dictámenes de la Contraloría General de la República, entre ellos los N°13.048 de 2013, N°11.713 de 2011, N° 48.621 y 61.637 de 2010.

Finalmente, respecto a la supuesta vulneración del debido proceso y comisiones especiales, el recurrente cae en un error al relacionar ambas garantías, toda vez que "es errado identificar la vulneración de garantías del derecho a defensa con la constitución de comisiones especiales, como en algunos casos lo ha hecho la Corte Suprema señalando que un determinado órgano debe ser considerado una comisión especial en razón de no haber respetado el debido proceso. De ser así, sólo una vez tramitado el juicio estaríamos en condiciones de afirmar que hemos sido juzgados por una comisión especial, lo que no tiene mucho sentido". Sin perjuicio de lo anterior, señala que la actora ejerció efectivamente su derecho a defensa, lo que se concretó mediante la presentación de un recurso de reposición, de acuerdo a las normas de la Ley N° 19.880, no ejerciendo el derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, por vicios de legalidad que afectaren los derechos que le confiere el Estatuto Administrativo, de acuerdo a lo prescrito en su artículo 160. Además, no se ve de qué forma el actuar de la administración pudo haber vulnerado estas garantías, por cuanto tal como ya se ha dicho, el acto administrativo por el cual se puso en conocimiento la decisión de no renovar la designación a contrata no es un procedimiento de juzgamiento ni constituye una sanción o medida disciplinaria, sino que es el resultado del ejercicio de una facultad privativa de la autoridad competente para designarla como tal. En efecto, la Contraloría General de la República ha señalado "...que los citados pronunciamientos no afectan las facultades que tienen las autoridades respectivas en torno a las contratas -u otras figuras de designación semejantes-, en particular, en cuanto a la atribución de decidir su no renovación o el término anticipado de aquéllas en que rija la cláusula antes referida u otra similar, de conformidad con las disposiciones legales respectivas, lo que ha sido consignado de manera expresa por la jurisprudencia vigente sobre la materia, según aparece de los dictámenes Nos 12.421, 28.530 y 33.999, todos de 2017, de este origen. En efecto, los aludidos pronunciamientos solo han resuelto que la decisión de no renovar o desvincular al funcionario antes del vencimiento del plazo de la designación, debe materializarse a través de un acto administrativo fundado debidamente comunicado al interesado", requisitos, que como ya se ha señalado latamente, cumplía el acto administrativo por el cual se desvinculó al recurrente. En síntesis, respecto de la acción de protección de autos, en ningún caso, se verifica en la especie una conducta, por acción u omisión, ilegal o arbitraria imputable al Ministerio de Salud o a esta Autoridad Sanitaria Regional, que prive, perturbe o amenace los derechos de la recurrente, consagrados en el artículo 19 de la Constitución, numerales 2°, 3o y 24; por lo que no cabe sino indefectiblemente decretar su rechazo, solicitando que en caso de acoger el presente nombre reservado, no se condene en costas a esta parte, por cuanto de los antecedentes y fundamentos esgrimidos, ha quedado demostrado que ha tenido motivo plausible para litigar.

Se acompañan los siguientes antecedentes:

1. Resolución Exenta N° 411, de fecha 01 de marzo de 2019;

2. Informe de Calificación de Desempeño del recurrente, correspondiente al periodo comprendido entre el 01.09.2017 al 31.08.2018;

3. Nota de demérito realizada a D. nombre reservado;

4. Informe de Evaluación de Funciones, de fecha 26.02.2019;

5. Evaluación de Desempeño del recurrente, correspondiente al periodo comprendido entre el 01.09.2018 al 28.02.2019;

6. Movimientos de Ausentismo de los funcionarios nombre reservado y nombre reservado.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el nombre reservado es una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, en estos autos se reclama por la actora de la Resolución Exenta N° 411 de fecha 01 de marzo del año 2019, que dispone no renovar la contrata, de manera que las funciones del recurrente don nombre reservado en el servicio público, como cargo administrativo Grado 20° EUS, cesarían el 31 de marzo del año 2019 del en atención a los fundamentos que se señalan en su número 1 inciso 2º: “Que, de acuerdo a la evaluación en los últimos tres meses, no da cumplimiento a la meta indicada de ingreso de licencias médicas, observándose falta de compromiso e incumplimientos a la labor realizada de acuerdo a los controles efectuados, el funcionario muestra poco interés en cooperar con sus colegas, manteniendo una mínima comunicación con sus pares, no presenta autonomía ni iniciativa para mejorar su trabajo y el de su equipo.

TERCERO: Que del mérito de los antecedentes acompañados al recurso y de lo expuesto por las partes, aparece como un hecho pacífico que el recurrente, se desempeñó bajo el régimen jurídico a contrata desde el 1º de Mayo de 2011, esto es, hace ya casi ocho años a la fecha en que es separado de sus funciones de manera ininterrumpida, habiéndose renovado su contrata por anualidades.

CUARTO: Que, el régimen de contrata en el sector público ha dado lugar una infinidad de discusiones relativas a su naturaleza, término anticipado y no renovación posterior; y consecuentemente, una serie de pronunciamientos tanto en sede administrativa como también en el ámbito judicial sobre la materia. Se destacan en este punto, el Dictamen N°6400-2018 de la Contraloría General de la República, de fecha 02 de marzo de 2018, que actualiza instrucciones sobre los criterios de configuración de la denominada confianza legítima en la administración y su aplicación al régimen de contrata; a su vez, consta la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema de fecha 13 de marzo de 2018, en los autos Rol N°38.681-2017, en la que se establecen algunas máximas sobre la contratación de funcionarios públicos.

QUINTO: Que, para darle contexto a la controversia sometida a la decisión de ésta Corte, debe partirse de la base que en el Estatuto Administrativo Ley N°18.834, se consagra el principio de estabilidad laboral a la que tiene derecho todo funcionario sin distinción, conforme a lo establecido en su artículo 89, y sin que se exima a quienes detentan la condición “a contrata”, por lo que no podría discriminarse entre los empleados de planta y los contratas, porque el artículo 3 letra c) de dicha legislación, define el “empleo a contrata”, lo que permite concluir que la voz “empleo” que utiliza el mencionado artículo 89 es comprensiva del funcionario que se desempeña “a contrata”.

SEXTO: Que, se han aunado los criterios administrativos y judiciales en cuanto a estimar que si una relación a contrata excede los dos años, como ocurre en este caso, y se renueva reiteradamente una vez superado ese límite, se transforma en una relación indefinida, ya que al funcionario le asiste la confianza legítima de que sus funciones se van a seguir prorrogando en la mismas condiciones en que se encontraba contratado, situación denominada principio de confianza legítima que la Contraloría General de la República comenzó a aplicar decididamente con ocasión del Dictamen N°85.700, de 28 de noviembre de 2016, cuya normativa cubre, entre otros, a los funcionarios designados en empleos a contrata regidos por la Ley N° 18.884.

SEPTIMO: Que el artículo 10 de la Ley N°18.834, sostiene que los empleos a contrata durarán como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año y que quienes los sirvan expirarán en sus funciones en esa oportunidad, por el sólo ministerio de la ley, es decir, por la expiración del tiempo de designación, esto es, para el período que media entre la contratación y el 31 de diciembre, debiéndose ejercer la facultad de prorrogar una contrata, según el contenido del Dictamen antes citado, con al menos treinta días de anticipación al vencimiento del plazo, lo que se traduce en un límite temporal para que el jefe de servicio determine la no renovación del vínculo a través de la dictación del respectivo acto administrativo en aquellos casos en que se hubiere generado la confianza legítima en la renovación del vínculo, o resuelva renovarlo por un lapso menor a un año o en un grado o estamento inferior.

En este sentido, cuando se haya generado en el funcionario la confianza legítima de que será prorrogada o renovada su designación a contrata que se extendió hasta el 31 de marzo de cada año, el acto administrativo que materialice alguna de las decisiones referidas deberá dictarse a más tardar el 30 de noviembre del respectivo año y notificarse según lo disponen los artículos 45 a 47 de la Ley N° 19.880, acto administrativo que además deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en su artículo 11, es decir, exteriorizar los fundamentos de hecho y de derecho en que se funde por tratarse de actos que afectan potestades particulares; y a su artículo 41 inciso cuarto, que obliga a que las resoluciones finales contendrán la decisión que será fundada, de forma que los actos administrativos en que se materialice la decisión de no renovar una designación, de hacerlo por un lapso menor a un año o en un grado o estamento inferior, o la de poner término anticipado a ella, deberán contener el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta.

OCTAVO: Que, se exige entonces que en la resolución que contenga la decisión de no renovación de la contrata, tener en consideración que la Ley N°19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, en la que se asegura un procedimiento racional y justo al decidir y al ejecutar las actuaciones de los órganos de la Administración del Estado, puntualizando en su artículo 1° que sus preceptos se aplicarán con carácter supletorio en aquellos casos donde la ley establezca procedimientos administrativos especiales. En este sentido, el ordenamiento referente a las atribuciones de nombramiento y terminación de cargos de empleos a contrata, no contempla reglas especiales acerca del procedimiento que debe emplearse para el ejercicio de semejantes facultades, razón por la que, respecto de tal materia, inequívocamente cabe aplicar las disposiciones contempladas en la referida Ley N° 19.880.

Ahora bien, entre los principios previstos en esa ley se encuentran aquéllos sobre transparencia y publicidad consagrados en el artículo 16 de la misma ley, en el que se dispone que el procedimiento administrativo debe realizarse con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenido y fundamentos de las decisiones que se adopten en él. A su turno, se consigna en dicho cuerpo legal la obligación del artículo 11 inciso segundo, consistente en motivar o fundamentar explícitamente en el mismo acto administrativo la decisión, los hechos y los fundamentos de derecho que afecten las potestades y prerrogativas de las personas. Por último, es útil destacar que el artículo 41 inciso cuarto, primera parte del aludido texto legal, ordena: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada”.

NOVENO: Que así, si bien es posible concluir que en la resolución recurrida se dan argumentos para no renovar la contrata y que permitirían concluir, bajo un análisis formal, que se ha cumplido con el deber de motivación y fundamentación que exige la legislación administrativa; en cambio en cuanto al fondo, las imputaciones realizadas al recurrente no cuentan con algún sustento empírico debidamente comprobado salvo la de una determinada cantidad de ingresos de licencias, lo que tampoco justifica una medida tan desproporcionada como la separación del cargo, careciendo tales afirmaciones de un parámetro exterior que permita justificar la medida impuesta y no constituyen en sí un justo y objetivo argumento para ejercer la discrecionalidad administrativa sobre dicha base.

En este sentido, resulta llamativo que un funcionario calificado durante seis periodos en lista de distinción baje su calificación, sobre todo por que los parámetros conforme a los cuáles se realiza su calificación resultan del todo subjetivos y discrecionales dando márgen a la arbitrariedad.

DECIMO: Que en consecuencia, la decisión administrativa discrecional que aquí se alza como causa de pedir, devino en ilegal y arbitraria. Ilegal porque pugna con la normativa a la que debió atenerse la recurrida y que más arriba se dejó explicada, y arbitraria, porque se decidió la separación de la actora de sus funciones, limitándose a invocar una serie de circunstancias que no se encuentran comprobadas en la especie de manera objetiva.

DÉCIMO PRIMERO: Que por lo anterior, lo razonado en los fundamentos anteriores permite concluir que dicha resolución contraviene la normativa vigente, por carecer de fundamentos que se encuentren debidamente acreditados respecto a la funcionaria, pues en el mundo del derecho no basta con afirmar la existencia de un hecho, de imputar conductas, de invocar variación de circunstancias, pues ellas deben ser acreditadas por quien las alega, constituyendo ello una vulneración al derecho de la igualdad, contenido en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, al imponer diferencias arbitrarias a la hora de fundamentar los actos administrativos, como es el no disponer la renovación de la contrata.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que SE ACOGE, el recurso deducido por don nombre reservado en contra de la SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD, representada legalmente por doña nombre reservado, Secretaria Regional Ministerial, ya individualizados, dejándose sin efecto la Resolución Exenta N°411 de fecha 1 de marzo de 2019, que dispone no renovar la contrata del actor, y en su lugar se ordena proceder a la renovación de la contrata del funcionario recurrente, en los mismos términos y condiciones en las que se desempeñaba al momento de ser desvinculado y por el período correspondiente a todo el año 2019, disponiendo el pago íntegro de todas las remuneraciones e imposiciones obligatorias que le corresponden por el tiempo que permaneció desvinculado del servicio público.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción a cargo de la abogada integrante doña Hellen Teresita Pacheco Cornejo.

Protección-1834-2019.