nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Temuco Temuco, dos de octubre de dos mil diecinueve.

VISTO:

A folio 1, con fecha 03 de abril de 2019, comparece GUILLERMO CÁCERES YAÑEZ, cédula de identidad Nº RUT reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, cédula de identidad N°RUT reservado, agricultor, casado, domiciliado en domicilio reservado, y nombre reservado, médico, cédula de identidad N° RUT reservado , domiciliado en domicilio reservado, e interpone nombre reservado en contra de nombre reservado, agricultor, domiciliado en domicilio reservado, a fin que la Corte adopte las medidas tendientes para cautelar el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales establecidos en los artículos 19 N° 3, 8 y 24 de la Constitución Política de la República, de cuyo legítimo ejercicio estiman amenazado, privado y perturbado por el recurrido.

Expone que sus representados son un grupo de agricultores chacareros y ganaderos, hijueleros de larga data y tradición familiar. Son propietarios de las hijuelas esparcidas a través de un domicilio reservado, en la ciudad y comuna de Curacautín de la Provincia de Malleco.

Agrega que viven en un sector rural el cual se nutre de agua potable rural de un canal construido con aportes de INDAP y de un canal de caudal ecológico, ambos provenientes de un estero sin nombre. Señala que los derechos de aprovechamiento de aguas se encuentran debidamente inscritos y que la copia de su inscripción de dominio se acompaña en esta presentación.

Explica que las aguas se dividieron en dos canales, así, quedaría uno de ellos para consumo humano a través de una cañería y el segundo para bebedero de animales, riego y materia prima para los trabajos que se realizan.

Señala que para finales del año 2014 notan que los caudales que llegaban son escasos hasta verse mermados por completo. En vista de ello concurrieron a la Dirección de Aguas a fin de que se constate por este organismo público cuál es la razón de que ya no llegue suministro de aguas.

Así las cosas, con fecha 19 de Agosto de 2015 la Dirección General de Aguas procede a realizar una inspección ocular cuyas conclusiones son:

1.- Que, la alteración la efectuó don nombre reservado, vecino de sus representados, por ello, la dirección de aguas lo ofició para que realizara sus descargos los que son del siguiente tenor: ‘‘(…) que los derechos presentados por los recurrentes son de un proyecto financiado por INDAP y no del canal donde pasa sólo caudal ecológico y que la bajada de esta agua se produciría porque los denunciantes sacan más agua de lo que corresponde de una tubería de 4 pulgadas, donde además nunca se hicieron trabajos hidráulicos, solo limpieza a diario para poder tener bebida para los animales’’.

Refiere que lo expuesto por el recurrido no pugna con lo que sus representados plantean pues, efectivamente los derechos de aguas inscritos corresponden en parte a un proyecto financiado INDAP pero también al caudal ecológico del cual se nutren los animales y las actividades económicas de sus representados y respecto de la afirmación del recurrido que sus representados sacan más agua no es efectivo, toda vez que el caudal del canal ha sido el mismo durante años.

2.- Que, efectivamente existe una extracción de aguas que realizan los recurrentes desde un estero sin nombre en un punto definido por las coordenadas UTM (KM): Este 252.727 y Norte 5.742,700, referida al Datum WGS 1984, Huso 19.

3. Que, sin embargo, que las aguas del estero sin nombre ingresen a este canal artificial hacia los predios de los denunciados(sic) no obsta a que parte de las aguas siguieran por su curso natural del estero sin nombre, canal que hoy es objeto de este recurso. Lo que reafirma el punto número 1 y gran parte de lo expuesto por este recurrente pues, existen dos corrientes que se ven actualmente secas por el actuar del recurrido.

4. Que, en el punto de coordenadas UTM (km): Este 252.552 y norte 5.742,456, referidas al Datum WGS 1984, Huso 19, el recurrido procedió a modificar el cauce natural del estero sin nombre, por un tramo de aproximadamente 170 metros, donde con el fin de dirigir u ordenar la corriente de este cauce natural, se alteró su sección, pendiente y trazado, provocando que la mayor cuantía del caudal transportado por el estero sin nombre fuera transportado por este cauce y no por el canal artificial utilizado por los denunciantes.

5.- Es evidente entonces que la perturbación que realiza el recurrido, él a sabiendas de que son sus representados los que reciben el torrente en el primer punto de coordenadas UTM (KM): Este 252.727 y Norte 5.742,700, referida al Datum WGS 1984, Huso 19, realiza un cambio en el suelo de 170 metros a través de un socavón privándolos de su legítimo derecho de aprovechamiento de aguas.

6.- Finalmente y frente a las conclusiones de la inspección ocular, la Dirección de Aguas es clara y resuelve que se debe aplicar una multa y a su vez, proceder a modificar el cauce natural que se ha alterado por parte del recurrido. Haciendo presente además, que todos los trabajos realizados por él no gozan de la autorización de dicha Dirección.

Como es sabido una de las características de la Dirección de Aguas es ser un organismo meramente fiscalizador y no correctivo, y es por lo mismo que posterior a la gestión de inspección ocular se inició por parte de la mencionada un procedimiento judicial ante el Tribunal de Letras competente con fecha 20/04/2016, rol C-63-2016, en el cual se solicita una notificación por receptor de turno.

Lamentablemente esta acción no prosperó tanto por la negligencia en el actuar de los organismos públicos como del mismo Tribunal de Letras pues la Dirección de Aguas solicitó que se realizara la notificación por receptor de turno o carabineros, decidiendo el juzgado al primero, siendo conocido que por el principio de pasividad de los Tribunales es el demandante quien debe dar el impulso procesal, lo que hizo todo más dificultoso para sus representados, pues la Dirección de Aguas no hizo gestión alguna por lograr la notificación y con todo, si se hubiese ordenado que se realizara por carabineros habría sido una diligencia que sí se habría realizado en tiempo y forma.

Ahora bien, sus representados son personas de avanzada edad y viven alejados de la ciudad, por lo que consultar a diario tanto a la Dirección de Aguas como al Tribunal es una tarea difícil y en algunos casos prácticamente imposible.

Todo lo expuesto sólo demuestra la vulneración que sus representados han sufrido, estando en presencia de un problema de grandes proporciones, es un elemento vital el que ha privado por el actuar del recurrido y además es un derecho que se encuentra incorporado en sus patrimonios. Esta situación carece de toda razón y es a todas luces arbitraria e ilegal.

Debido a estos intentos fallidos en la búsqueda de justicia sus representados han intentado sobrellevar la situación. Lo que no ha traído más que perjuicios a su calidad de vida, estamos en presencia de un clima inclemente y para determinadas estaciones del año no hay agua, y no puede ser que, llevando una vida relativamente plena con los caudales actuales, ahora, luego de más de 50 años cambien las condiciones a pretexto del actuar ilegal, arbitrario y desmesurado del recurrido.

Garantías constitucionales conculcadas Señala que se han vulnerado las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, en sus numerales 3°, 8° y 24°.

Respecto de la primera garantía el hecho arbitrario e ilegal de la recurrida afecta el derecho de igualdad ante la ley, toda vez que el artículo 32 del Código de Aguas establece ‘‘Sin permiso de la autoridad competente, no se podrá hacer obras o labores…’’.

Sus representados recurrieron al ente administrativo para regularizar sus derechos de aguas, por tanto, actuaron dentro del marco legal, el recurrido por su parte, para aumentar su acceso a las aguas faltó a la normativa expresa por lo que se encuentran en una posición de desigualdad frente al recurrido y que requiere un pronunciamiento expreso de esta Corte, reestableciendo la igualdad de derechos de sus representados recuperando la situación jurídica que anterior al acto vulneratorio llevaban.

A mayor abundamiento no es posible que existiendo un pronunciamiento de la Dirección de Aguas el recurrido burle dicha resolución continuando con su actuar ilegal y arbitrario impunemente.

Finalmente, esta situación que a medida que pasa el tiempo y con ello los estragos del cambio climático han sido creciendo, afectan de manera más cruda a sus representados dejándolos en los meses más crudos de invierno sin agua para vivir.

Respecto del Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación expone que el actuar del recurrido no sólo priva de un derecho de aprovechamiento de aguas que se encuentra dentro del patrimonio de sus representados, sino que además diversas consecuencias afectan el paisaje natural, diversidad y el ecosistema en donde se encuentran viviendo. Así las cosas, sus representados se dedicaban a la crianza en forma activa de animales, la que desde el año 2014 se ha visto en detrimento hasta ser nula pues las inclemencias del tiempo y el cambio climático son reales y ha significado que el agua potable que llega al campo no sea suficiente siquiera para el consumo de los pobladores, por tanto los animales han muerto por falta de alimentación e hidratación, lo que como es de público conocimiento no sólo se trataría de la muerte de un animal, sino que existe una reacción del ecosistema y afectación a la biodiversidad.

El actuar del recurrido ha obligado a sus representados a buscar otra forma de ganarse la vida, han tenido que abandonar sus actividades normales ganaderas y agropecuarias pues no tienen agua para realizarlas llevándolos a un estado de total insatisfacción, desagrado, turbación, embarazo y desplazamiento de su vida como la conocían.

La Constitución consagra un deber para el Estado de velar para que este Derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza, así las cosas, el órgano llamado a la fiscalización dejó en total indefensión a sus representados, de la misma forma el Tribunal de Letras de Curacautín.

La vulneración del derecho de propiedad, es evidente ya que sus representados poseen derechos de aprovechamiento de aguas inscritos en el correspondiente Conservador de Bienes Raíces, además, han gozado permanentemente de este derecho de aprovechamiento de aguas desde que sus primeros antepasados se constituyeron en las tierras también inscritas, por lo que el quitarle dicha propiedad, es evidentemente privarlos de su derecho real de dominio o propiedad sin causal alguna, no existe ley general o particular que haya autorizado de manera alguna a privar a mis representados del derecho de aprovechamiento de aguas propio.

Respecto del plazo para intentar la presente acción de protección.

Señala que el artículo 20 de la Constitución Política de la República que establece esta acción constitucional otorga un determinado plazo, sin embargo, cita jurisprudencia y sostiene que en el supuesto que esta Corte estimara que se aplicaría un plazo determinado para intentar la acción, resulta del todo improcedente pues los efectos del accionar del recurrido son actuales y permanentes, se mantienen en el tiempo y cada día que sus recurridos se enfrentan a la carencia de agua les asiste el Derecho de pedir que esta Corte ordene las medidas tendientes a hacer cesar el acto arbitrario e ilegal.

Pide tener por interpuesto nombre reservado en contra de nombre reservado, ya individualizado, para que esta Corte lo declare admisible y conociendo del mismo, lo acoja, adoptando las medidas necesarias para el restablecimiento del imperio del Derecho, ordenando al recurrido a cesar el acto que priva a sus representados de su derecho de aprovechamiento de aguas y demás efectos legales, con expresa condenación en costas.

En el segundo otrosí la parte recurrente acompaña documentos que describe en los siguientes términos:

“1.-Solicitud en procedimiento infraccional ante Tribunal de Letras Competente.

2.-Constancia de ingreso de solicitud de atención ciudadana.

3.-Carta enviada por pobladores a Dirección de Aguas.

4.-Informe preliminar con Anexos.

5.-Copia de escritura pública de compraventa que rola en repertorio N° 870, FS. 72 Vta 49, n° 49 año 2008 del Registro de propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Curacautín.

6.-Copia de escritura pública de compraventa que rola a FS. 96, n° 61 año 2007 del Registro de Propiedad de aguas del Conservador de Bienes Raíces de Curacautín.

7.-Copia de escritura pública que rola a FS. 135, n° 84 del año 2016 del registro de propiedad de aguas del Conservador de Bienes Raíces de Curacautín.

8.-Copia de informe evacuado por la Dirección de aguas 9.-Escrito presentado por la Dirección de Aguas con fecha 19 de Abril de 2016 con su respectivo proveído del Tribunal de Letras de Curacautín.

10.-Copia de Resolución Exenta N° 239 del 31 de marzo de 2016 11.-Mandato judicial inscrito a F.s 232 de la Notario Público doña nombre reservado.”

A folio 16, comparece el abogado Miguel Antonio Podlech Romero, por el recurrido nombre reservado, e informa al tenor del recurso deducido en su contra.

Señala que su parte niega la efectividad de todo lo expuesto en el Recurso, pidiendo su rechazo con expresa condena en costas.

En primer término y sin perjuicio de no ser efectivos los hechos en que se funda, solicita el rechazo del recurso por ser extemporáneo, toda vez que tal como consta de los propios antecedentes en que se funda el recurso, particularmente del reclamo que señalan se presentó a la Dirección Regional de Aguas el 11 de Agosto de 2016, consta que desde fines del mes de Diciembre del año 2015(sic) el canal “por donde transportan las aguas de una vertiente que ancestralmente han utilizado para bebida y riego, no lleva agua por su lecho”.

En consecuencia, la supuesta suspensión o corte de agua cuya autoría se atribuye al recurrido, según los propios antecedentes acompañados, lo que se niega desde ya, se habría producido a fines de Diciembre de 2015(sic), esto es, más de 3 años y 3 meses antes de la interposición del nombre reservado por el cual se pretende revisar tal materia.

De otro lado, si se entendiere que por haberse efectuado un reclamo administrativo de estos hechos y entretanto no se podía deducir acción judicial, señala que el reclamo presentado a la Dirección Regional de Aguas concluyó con la Resolución Nr.239 Ex., de fecha 31 de Marzo de 2016, por la cual se acogió la denuncia, se ordenó remitir los antecedentes al Juzgado de Letras de Curacautín para la sola aplicación a su representado de la multa que indica, y ordenó la notificación de los denunciantes.

Conforme al Art.54 de la ley 19880 “Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada. Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo.”

Desde la fecha de notificación de la Resolución referida de la Dirección Regional de Aguas hasta la fecha de interposición del nombre reservado transcurrieron 3 años.

En consecuencia, cualquiera sea la fecha que se considere transcurrió con creces el plazo de 30 días corridos que establece el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección para su interposición, al haber transcurrido sobre 3 años, lo que hace que sea absolutamente extemporáneo.

En cuanto a la alegación de tratarse de un acto de “efectos permanentes” señala que no se trata de actos continuos o de tracto sucesivo sino que acotado a la fecha que indican los propios recurrentes, Diciembre de 2015, en que ellos señalan dejaron de correr las aguas por el canal artificial que sigue del estero sin nombre y que ahora, recién en Abril de 2019, en forma absolutamente extemporánea, pretenden por esta vía extraordinaria se disponga por la Corte su reposición, atribuyéndole responsabilidad que no tiene su representado y sin antes haber verificado cual es la situación en terreno para haber dirigido su acción en contra de quien o quienes realmente corresponde, según indicará al analizar la legitimidad pasiva.

Cita jurisprudencia al efecto FALTA DE LEGITIMIDAD PASIVA DEL RECURRIDO:

Expone que tal como se ha señalado por los propios recurrentes, con la construcción y abastecimiento del estanque del proyecto INDAP, prácticamente se cortó el cauce del estero sin nombre con un tranque de cemento, continuando sobre él sólo un poco, mínima cantidad de agua, que sale del rebalse de tal estanque.

Pues bien, desde hace un par de años, luego de los hechos constatados por la DGA y que se acompañan por el recurrente al recurso, a continuación de tal estanque, a unos 150 -200 metros al Sur de él, dentro de la propiedad de su representado, sin conocimiento de él en ese entonces y sin autorización de éste, Agrícola Cofam Ltda. cuyo representante legal es don nombre reservado, hizo colocar sobre el cauce del estero “sin nombre”, unas canoas de madera, que permiten la acumulación de agua en ese lugar, bloqueando con ello el cauce de este estero, insertando al final de tales canoas un tubo de aprox. 3 pulgadas que le permite llevar y conducir por gravedad estas aguas, en una extensión de aprox. 200 metros, hasta un estanque de aprox. 1500 litros que instaló dentro de la propiedad de Agrícola Cofam Ltda, que es colindante, distribuyendo el agua para su casa y para bebedero de caballos.

Son sólo las aguas del rebalse de estas canoas, mínimas y nulas en época de verano y/o sequía, las que siguen fluyendo por el cauce del estero sin nombre. Acompaña fotografías para graficar sus dichos.

A continuación de las canoas y tranque colocado por Cofam Ltda. es que el Sr. nombre reservado, con el sólo objeto de dirigir u ordenar la mínima corriente del cauce natural que escurría por este segundo rebalse y para poder hacer uso de su derecho de aprovechamiento de 2,2 litros por segundo de que es dueño de estas mismas aguas provenientes del estero sin nombre, debidamente inscritos a su favor a fs. 21 vta. Nr.22 del Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Curacautín del año 1999, profundizó un canal existente en el tramo de 170 metros que fue el que verificó la DGA.

En consecuencia, la pérdida de agua sobre el cauce del estero sin nombre se debe, por una parte, a que el agua de este estero, cada vez menor por efecto de las sequías, la extraen los recurrentes y otros vecinos del lugar a través de una cañería de 4” para abastecer el llenado y gran consumo permanente del estanque de 50.000 litros que se construyó con financiamiento de INDAP y que les asegura su abastecimiento de agua, la cual han tenido en todo momento, circulando por el cauce de este estero sólo el agua del rebalse; y, por otro lado, en forma posterior, a la extracción que sin autorización de nadie efectúa Agrícola Cofam Ltda. a través de un tranque construido sobre este estero sin nombre y cañería de 3” para abastecer de agua a la Hijuela Nr.1 de 7,83 hás e Hijuela Nr.2 de 3,50 hás., que son colindantes y cuyo dominio rola inscrito a fs.89 Nr.81 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Curacautín del año 2013.

En consecuencia, el Sr. nombre reservado no tiene responsabilidad en la disminución del cauce del estero “sin nombre”, dado que la extracción de la poca agua que lleva este estero proveniente del rebalse del estanque de 50.000 litros, la efectúa Agrícola Cofam Ltda. a través de la cañería por ella colocada a través de la cual conduce las aguas hasta sus propiedades colindantes, lo que origina que don nombre reservado no sea legitimado pasivo en el recurso deducido por solo limitarse a sacar sus 2,2 litros por segundo que tiene inscritos, ni tampoco podría la Iltma. Corte ordenar sacar las canoas, tranque y cañerías colocados por Agrícola Cofam ltda, sobre el cauce no obstante su ilegitimidad por colocarse sin autorización y permitiendo la sustracción del agua para llevarla a sus predios, por tratarse de un tercero ajeno al recurso que no ha sido emplazado.

En relación a lo anterior, es sabido que para que el nombre reservado sea acogido, es necesario que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o ilegalidad, estén comprobados –esto es, que sean efectivos e imputables al recurrido- y que con estos hechos se haya sufrido perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Carta Fundamental asegura y, que son los enumerados taxativamente en el artículo 20 de este cuerpo legal, nada de lo cual sucede en la especie. Lo anterior basta para el rechazo del recurso deducido.

En tercer lugar expone que deberá también rechazarse el recurso por la inexistencia de un acto o hecho que sea arbitrario e ilegal por parte del recurrido y que afecte las garantías constitucionales en que se basa el recurso.

El nombre reservado tiene por objeto restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, cuando por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, en los números que éste señala.

Pasa a referirse a diversas materias planteadas por el recurso para luego extraer las conclusiones.

A.- Se sostiene que los mismos hechos, de los cuales se habría originado que los recurrentes no tengan agua, fueron con anterioridad denunciados a la Dirección General de Aguas quien habría verificado que el Sr. nombre reservado procedió a modificar el cauce natural del estero sin nombre con el efecto indicado.

Pues bien, la Dirección Regional de Aguas efectuó en su oportunidad una inspección en el terreno y contando con los previos informes técnicos profesionales estableció, en lo pertinente, en la Resolución Exenta Nr.239 del 31 de Marzo de 2015, lo siguiente:

“QUE, en visita efectuada al terreno, se constató que un tramo de aproximadamente 170 metros, don nombre reservado realizó obras para dirigir u ordenar la corriente del cauce natural de un estero sin nombre, alterando su sección, pendiente y trazado, provocando que la mayor cuantía del caudal transportado por el estero sin nombre, fuera transportado por este cauce y no por un canal artificial utilizado por los denunciantes”.

“QUE, de acuerdo a los registros que obran en poder de esta Dirección General de Aguas, don nombre reservado, no posee un proyecto de autorización de modificación de este cauce, según lo señala el Art.171 del Código de Aguas.

“QUE, dado lo anterior, las obras realizadas para dirigir u ordenar la corriente del cauce natural del estero sin nombre, que alteran su sección, pendiente y trazado, si bien infringen los artículos 41 y 171 del Código de Aguas, dado que esta modificación no impide el libre escurrimiento de las aguas, ni significan peligro para la vida y salud de las personas, no se considera necesario restituir dicho cauce en virtud del artículo 172 del Código de Aguas, no obstante deben ser remitidos los antecedentes al Juez de Letras pertinente para la aplicación de multa en conformidad de los artículos 173 y 175 del Código de Aguas, por infracción a los artículos 32, 41 y 171 del Código de Aguas”.

Por tales consideraciones ordenó remitir los antecedentes al Juzgado de Letras de Curacautín para que aplique al Sr. nombre reservado sólo la multa del Art.173 del Código de Aguas, por la regularización del cauce del estero sin nombre al profundizar su cauce, cambiar su sección de escurrimiento, pendiente y trazado, sin contar con la autorización del organismo competente.

Del mismo modo, ordenó que el Sr. nombre reservado debía iniciar dentro del plazo de 30 días la gestión de regularización de la modificación efectuada, conforme a los Arts. 41 y 171 del Código de Aguas.

De los antecedentes relacionados se concluye que efectivamente se estableció en el año 2015 por la Dirección General de Aguas que el Sr, nombre reservado en un tramo de aprox. 170 metros realizó obras para dirigir u ordenar la corriente del cauce natural de un estero sin nombre, alterando su sección, pendiente y trazado, PERO NO QUE HAYA CORTADO EL PASO DEL AGUA NI DESVIADO TODAS ESTAS POR EL NUEVO CANAL HECHO, NI MENOS QUE ESTO SEA ILEGAL por cuanto cabe reiterar que el Sr. nombre reservado es dueño de un derecho de aprovechamiento de estas mismas aguas de 2,2 litros por segundo, provenientes del estero sin nombre, debidamente inscritos a su favor a fs. 21 vta. Nr.22 del Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Curacautín del año 1999, razón por la cual pudo disponer las obras necesarias para su utilización.

Lo único que le faltó al Sr. nombre reservado fue haber solicitado la autorización previa a la DGA para hacer estas obras, hecho que motivó la simple aplicación de una multa en su contra.

En efecto, la misma DGA determinó que “DADO QUE ESTA MODIFICACIÓN NO IMPIDE EL LIBRE ESCURRIMIENTO DE LAS AGUAS, NI SIGNIFICAN PELIGRO PARA LA VIDA Y SALUD DE LAS PERSONAS, NO SE CONSIDERA NECESARIO RESTITUIR DICHO CAUCE EN VIRTUD DEL ARTÍCULO 172 DEL CÓDIGO DE AGUAS”, norma ésta que permite a la DGA ordenar modificar las obras realizadas.

Más aún ordenó que el Sr. nombre reservado regularizare la modificación efectuada, trámite éste que aún está en curso.

El objetivo del Recurso de Protección es que se ordene tomar las medidas para que se restablezca el imperio del derecho, injusta o arbitrariamente turbado o embarazado y que, naturalmente, cause perjuicio a los recurrentes. Por consiguiente, si la propia DGA luego de visitas a terreno y estudios profesionales efectuados determinó que las obras ejecutadas por el Sr. nombre reservado no impedían el libre escurrimiento de las aguas ni significaron peligro para la vida y salud de las personas, resolviendo que no era necesario desarmar su trabajo, por precisamente no verse afectado el cauce normal del estero sin nombre, no cabe que se acoja el nombre reservado, por falta de perjuicio de los recurrentes como de ninguna otra persona y que pudiere, en consecuencia, estimarse vulnerada alguna garantía constitucional.

Los hechos relatados permitirán comprobar la falsedad en que se ha incurrido, la distorsión que se hace en temas tan sensibles como la existencia de agua; y, el aprovechamiento de las garantías constitucionales, pretendiendo justificar la existencia de un supuesto acto arbitrario o ilegal B.- POR INEXISTENCIA DE PERJUICIO O PRIVACION DE DERECHOS:

Expresa el recurrido que todos los vecinos del lugar tienen asegurada el agua para consumo humano y de que dan cuenta los derechos de aprovechamiento de aguas que podrían tener, lo que se aseguró con la ejecución de un proyecto realizado el año 2004 financiado con fondos de Indap que permitió la construcción en el predio colindante de doña nombre reservado, de un estanque de aprox. 50.000 litros de agua que se abastece con las aguas del estero sin nombre en el punto de captación ubicado en las Coordenadas UTM (km) Este: 252,727 y Norte: 5.742,700, referidas al Datum WGS 1984, Huso 19, según consta en la propia Resolución de la DGA acompañada al recurso, desde donde se extraen con una cañería de 4” formando previamente un tranque que corta el canal, tal como se observa en las fotografías que se acompañan.

Con las obras ejecutadas en la captación para abastecer el estanque de 50.000 litros prácticamente se corta el canal “sin nombre”, siguiendo por éste sólo las aguas que salen del rebalse de este estanque siempre que no exista sequía ya que ahí solo alcanza el agua para llenar el estanque y mantenerlo con agua dada la extracción permanente que hacen los usuarios.

Desde este estanque salen diversas cañerías a través de las cuales los recurrentes y otros vecinos del lugar, en base a sus derechos de aprovechamiento de aguas inscritos, se abastecen de agua, lo que los recurrentes reconocen en su escrito, la que nunca les ha faltado.

En consecuencia, no existe privación de derechos de aprovechamiento de aguas que le pudieren corresponder, como mañosamente se pretendió justificar en el recurso.

C.- En relación también a lo indicado en la letra anterior, cabe señalar que tampoco los recurrentes detentan un derecho de aprovechamiento de aguas debidamente inscrito o que esté privado de uso que justifique la vulneración de algún “derecho” que les corresponda.

En efecto, el Dr. Don nombre reservado ha acompañado la inscripción de fs.135 Nr.84 del Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Curacautín del año 2016 que se refiere a la regularización de un derecho de aprovechamiento de aguas de 10 lts por segundo DEL ESTERO “LONCOCAPIRA” en la parte que cruza el predio “Los Leones” de su dominio el que nada tiene que ver con las aguas del estero sin nombre en que se basa el recurso existiendo kilómetros de distancia entre unas de otras.

De otro lado, el otro recurrente, don nombre reservado acompañó la inscripción de fs.96 Nr.61 del Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Curacautín del año 2007 que se refiere a la compra de un derecho de aprovechamiento de aguas por 0,5 litros por segundo de la “vertiente sin nombre”, que sí corresponde al estero sin nombre, aguas que extrae sin problemas con cañería desde el estanque de 50.000 litros antes referido.

En consecuencia, en el primer caso no existe el derecho de propiedad alegado como vulnerado y en el segundo no existe vulneración ni privación por estar haciendo uso de las aguas cuyo derecho de aprovechamiento le corresponde a través de la cañería que sale desde el estanque de 50.000 litros, ya antes referido, lo que está reconocido.

Hace presente a que al respecto se ha resuelto que “… no está demás recordar que conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, la protección de ciertos derechos y garantías supone el legítimo ejercicio de las mismas, por parte del sujeto activo de la acción constitucional allí consagrada; de modo tal, que previo a otorgar la protección del derecho o garantía constitucional impetrados, se hace necesario indagar si el ejercicio efectuado por la víctima de ese derecho es adecuado al ordenamiento jurídico, única manera en que el mismo ordenamiento podrá a posteriori protegerlo, ampararlo y restablecerlo en ese derecho agraviado.. “ (C.A. Puerto Montt, sentencia 5.11.2010, Rol 244-10).

Que, atendida la especial naturaleza de esta acción constitucional, para que pueda prosperar es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Carta Fundamental.

No hay nada que restablecer porque nada de lo que les corresponde se les ha privado.

De otro lado, los recurrentes tampoco tienen derecho de aprovechamiento de aguas ni derecho alguno sobre el eventual caudal ECOLOGICO del estero “sin nombre”, caudal ecológico que ellos mismos han hecho disminuir a lo mínimo por la extracción para el estanque de 50.000 litros; y, por otro lado, con la extracción que hace, sin autorización, la Sociedad Agrícola Cofam Ltda, de lo cual no es responsable su representado.

En cuarto lugar plantea que deberá rechazarse el recurso por no existir los derechos o garantías constitucionales afectados que alega el recurrente:

Señala que se cita erróneamente la vulneración al Art.19 Nr.3 de la Constitución Política, por afectación del principio de “igualdad ante la ley”, que está contemplado en el N° 2 sin perjuicio de lo cual no puede verse afectado este derecho del momento que su representado fue sancionado con una multa por la omisión en la solicitud previa.

Es decir, frente a una acción a que están obligados todos los ciudadanos y que no se cumplió se sancionó con la disposición de la correspondiente multa, misma situación a que estaría afecta cualquier persona En cuanto a la vulneración al Art.19 Nr.8 de la Constitución, esto es, al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y tutelar la preservación de la naturaleza, señala que los hechos que los recurrentes imputan es el desabastecimiento de aguas, hecho distinto a un acto de contaminación, sobre el lugar o las aguas, que es lo que protege la garantía constitucional.- No debe olvidarse que el Sr. nombre reservado, tal como lo reconoció la propia DGA lo único que hizo fue “dirigir u ordenar la corriente de esta cauce natural” para poder hacer uso de su derecho de aprovechamiento inscrito sin afectar el resto de las aguas, tanto así que esta repartición no ordeno deshacer la obra efectuada. Cita jurisprudencia al efecto.

Por otro lado, en este caso no hay una fuente de contaminación ni de modificación o alteración de la naturaleza.

También se ha denunciado vulneración al Art.19 Nr.24, esto es, al derecho de propiedad del derecho de aprovechamiento que sostienen tienen los recurrentes, pero no hay derecho de aprovechamiento de aguas conculcado o vulnerado.

Tal como ya se adelantó, el Dr. Don nombre reservado ha acompañado la inscripción de fs.135 Nr.84 del Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Curacautín del año 2016 que se refiere a la regularización de un derecho de aprovechamiento de aguas de 10 lts por segundo del estero “Loncocapira” en la parte que cruza el predio “Los Leones” de su dominio el que nada tiene que ver con las aguas del estero sin nombre en que se basa el recurso existiendo kilómetros de distancia entre unas de otras y el recurrente don nombre reservado acompañó la inscripción de fs.96 Nr.61 del Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Curacautín del año 2007 que se refiere a la compra de un derecho de aprovechamiento de aguas por 0,5 litros por segundo de la “vertiente sin nombre”, que sí corresponde al estero sin nombre, aguas que extrae con cañería desde el estanque de 50.000 litros antes referido, hecho reconocido en el recurso.

En consecuencia, en el primer caso no existe el derecho de propiedad alegado como vulnerado y en el segundo no existe vulneración ni privación por estar haciendo uso de las aguas cuyo derecho de aprovechamiento le corresponde a través de la cañería que sale desde el estanque de 50.000 litros, ya antes referido. Sobre el caudal ecológicoy derecho de aprovechamiento alguno y tal como ya se señaló la baja de este caudal se debe a razones ajenas absolutamente al recurrido: Primero, por el cambio climático y merma de las aguas; Segundo, a la extracción que se hace para abastecer el estanque de 50.000 litros del proyecto financiado con Indap; y, tercero, por la extracción no autorizada que hace Cofam Ltda.

No existe entonces ningún derecho constitucional de los alegados que ni siquiera eventualmente se pudieren ver conculcado.

En quinto lugar señala que el recurso debe ser rechazado por no ser la vía del Recurso de Protección para justificar derechos que requieren de un procedimiento de lato conocimiento y tramitación en forma legal con legítimo contradictor:

Si se quisiere restablecer el caudal ecológico, en el cual no tienen derecho los recurrentes, deberá procederse a efectuar una revisión y a la disminución de la extracción que se hace de los derechos de aprovechamiento inscritos para el abastecimiento del estanque de 50.000 litros, para determinar técnicamente a lo que corresponde; a la eliminación de la extracción indebida que efectúa Cofam Ltda. , no pudiendo por esta vía extraordinaria generarse un derecho que prive, en el hecho, del derecho de aprovechamiento de aguas de su propiedad al señor nombre reservado y permita a raíz de esta situación planteada, ficticia y artificial, que se de por establecido la vulneración de derechos alegada.

Por lo antes señalado es imposible restituir el caudal ecológico sin efectuar previamente la medición del caudal del estero sin nombre para determinar a cuánto ascendería. Una vez efectuado lo anterior proceder a la disminución de la extracción de las aguas que hacen los propios recurrentes y otros vecinos para el estanque de acumulación de ellos mismos; y, se proceda a la eliminación de la extracción que efectúa COFAM ltda., porque son ellos los que extraen el casi 100% de las aguas, debiendo, por lo mismo, ellos dejar este caudal ecológico que siga su curso.

Por todo lo anterior solicita el rechazo del recurso con costas.

En el segundo otrosí acompaña documentos que individualiza en los siguientes términos:

“1.- Copia de inscripción de dominio del derecho de aprovechamiento de aguas de don nombre reservado, que rola a fs. 21 vta. Nr.22 del registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Curacautín de 1999;

2.- Solicitud presentada por don nombre reservado a la Dirección General de Aguas con fecha 29.04.2016 por la cual solicita aumento de plazo para la presentación del proyecto exigido por la Resolución que le aplicó la multa;

3.- Set fotográfico que muestra la captación para el estanque de 50.000 litros de agua y de las obras por las cuales la Sociedad Cofam Ltda. extrae las aguas del estero “sin nombre”;

4.- Copia de la inscripción de dominio de los inmuebles de Agrícola Cofam Ltda de fs.89 Nr. 81 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Curacautín del año 2013.”

A folio 20 rola oficio del DIRECTOR REGIONAL DE AGUAS (S), REGIÓN DE LA ARAUCANIA por el cual se remite Informe Técnico N° 2 de fecha 09 de mayo de 2019, al tenor del nombre reservado, dando cumplimiento a lo solicitado por esta Corte.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el nombre reservado de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio, y que permite, en definitiva, poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales del tribunal competente, en orden a restablecer, de un modo rápido, inmediato y directo, el imperio del derecho y las garantías fundamentales de cualquier persona.

SEGUNDO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en este sentido, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera, o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en el acto, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado por la norma constitucional, contrariando una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

TERCERO: Que, en este sentido, la acción de protección tiene como particularidad ser cautelar y no principal, ello quiere decir que la resolución que recaiga en ésta, produce cosa juzgada formal y solo substancial respecto a otras acciones de protección posteriores, lo que entrega la posibilidad de hacer valer otros derechos en materias y procedimientos distintos.

CUARTO: Que en cuanto al plazo para recurrir de protección, el auto acordado Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales establece que éste debe interponerse dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

QUINTO: Que según se desprende del recurso intentado, el acto arbitrario e ilegal que se atribuye al recurrido nombre reservado, se habría verificado en una fecha no precisada, aproximadamente a finales del año 2014.

En efecto, los recurrentes señalan en su libelo ser propietarios de las hijuelas esparcidas a través de un domicilio reservado, en la comuna de Curacautín, sector que se nutre de agua potable rural de un canal construido con aportes de INDAP y de un canal de caudal ecológico, ambos provenientes de un estero sin nombre, siendo titulares de derechos de aprovechamiento de aguas que se encuentran debidamente inscritos, precisando que las aguas se dividieron en dos canales, quedando uno para consumo humano a través de una cañería y el segundo para bebedero de animales, riego y materia prima para los trabajos que se realizan, siendo del caso que para finales del año 2014 notaron que los caudales que llegaban eran escasos hasta verse mermados por completo, por lo que concurrieron a la Dirección de Aguas a fin de que se constate por este organismo público cuál es la razón de que ya no llegue suministro de aguas.

Explican que con fecha 19 de Agosto de 2015 la Dirección General de Aguas procede a realizar una inspección ocular cuyas conclusiones son:

1.- Que, la alteración la efectuó don nombre reservado, vecino de sus representados.

2.- Que, efectivamente existe una extracción de aguas que realizan los recurrentes desde un estero sin nombre en un punto definido por las coordenadas UTM (KM): Este 252.727 y Norte 5.742,700, referida al Datum WGS 1984, Huso 19.

3. Que, sin embargo, que las aguas del estero sin nombre ingresen a este canal artificial hacia los predios de los denunciados(sic) no obsta a que parte de las aguas siguieran por su curso natural del estero sin nombre, canal que hoy es objeto de este recurso. Lo que reafirma el punto número 1 y gran parte de lo expuesto por este recurrente pues, existen dos corrientes que se ven actualmente secas por el actuar del recurrido.

4. Que, en el punto de coordenadas UTM (km): Este 252.552 y norte 5.742,456, referidas al Datum WGS 1984, Huso 19, el recurrido procedió a modificar el cauce natural del estero sin nombre, por un tramo de aproximadamente 170 metros, donde con el fin de dirigir u ordenar la corriente de este cauce natural, se alteró su sección, pendiente y trazado, provocando que la mayor cuantía del caudal transportado por el estero sin nombre fuera transportado por este cauce y no por el canal artificial utilizado por los denunciantes.

5.- Es evidente entonces que la perturbación que realiza el recurrido, él a sabiendas de que son sus representados los que reciben el torrente en el primer punto de coordenadas UTM (KM): Este 252.727 y Norte 5.742,700, referida al Datum WGS 1984, Huso 19, realiza un cambio en el suelo de 170 metros a través de un socavón privándolos de su legítimo derecho de aprovechamiento de aguas.

6.- Finalmente y frente a las conclusiones de la inspección ocular, la Dirección de Aguas es clara y resuelve que se debe aplicar una multa y a su vez, proceder a modificar el cauce natural que se ha alterado por parte del recurrido. Haciendo presente además, que todos los trabajos realizados por él no gozan de la autorización de dicha Dirección.

SEXTO: Que el recurrido, nombre reservado, sin perjuicio de negar la efectividad de los hechos descritos en el recurso, solicitó que se declarase que éste era en todo caso extemporáneo por haberse excedido latamente el plazo de 30 días corridos para accionar contado desde la supuesta ejecución del acto que se dice arbitrario e ilegal, sosteniéndose por los recurrentes, en relación a este punto, que los efectos del accionar del recurrido son actuales y permanentes, se mantienen en el tiempo y que cada día que se enfrentan a la carencia de agua les asiste el derecho de pedir que esta Corte ordene las medidas tendientes a hacer cesar el acto arbitrario e ilegal, de modo tal que el tiempo transcurrido no resulta ser óbice para la interposición de un nombre reservado.

SÉPTIMO: Que ha de determinarse, en consecuencia, si los efectos del accionar que se atribuye al recurrido son actuales y permanentes y se mantienen en el tiempo, lo que conlleva necesariamente, analizar en forma previa, la efectividad de que los hechos descritos por la parte recurrente, se hayan verificado en la forma que se señala en el recurso, produciendo los efectos que allí se indican, pues en caso contrario ningún efecto permanente puede producirse.

OCTAVO: Que según se reseñó en el considerando quinto precedente, los recurrentes sostienen que a finales del año 2014 notaron que los caudales que llegaban al estero del cual se nutren de agua potable rural, eran escasos hasta verse mermados por completo, efectuando una denuncia ante la Dirección de Aguas, que con fecha 19 de Agosto de 2015, procede a realizar una inspección ocular arribando a una serie conclusiones, siendo la primera de ellas que la alteración la efectuó don nombre reservado, y que frente a las conclusiones de la inspección ocular, la Dirección de Aguas es clara y resuelve que se debe aplicar una multa y a su vez, proceder a modificar el cauce natural que se ha alterado por parte del recurrido, haciendo presente además, que todos los trabajos realizados por él no gozan de la autorización de dicha Dirección.

NOVENO: Que conforme a lo expuesto en el recurso, en consecuencia, la Dirección de Aguas habría determinado que la merma en los caudales del estero sin nombre en el que los recurrentes señalan tener derechos de aprovechamiento de aguas, se habrían producido como consecuencia de una alteración en el cauce de dicho estero efectuado por el recurrido, sin la debida autorización, por lo que se le habría impuesto una multa sin perjuicio de resolverse que debía proceder a modificar el cauce natural que se había alterado, lo que a la fecha no ha materializado.

Lo anterior, sin embargo, no resulta ser efectivo, en especial en lo que respecta a la determinación de la relación causa-efecto que se atribuye al actuar del recurrido, afectando derechos de los recurrentes, y a la efectividad de que la Dirección de Aguas hubiese ordenado al recurrido proceder a modificar el cauce natural que había alterado.

DÉCIMO: Que la anterior conclusión se extrae del mérito de los documentos acompañados al recurso por la parte recurrente.

En efecto, de dichos documentos consta lo siguiente:

1).- Que el 31 de julio de 2015, el recurrente nombre reservado, en conjunto con otras cuatro personas, ninguna de las cuales corresponde al recurrente nombre reservado, efectuaron una denuncia ante la Directora Regional de la Dirección General de Aguas (D.G.A) de esta región, explicando que en el año 2003, se construyó un estanque de agua de una capacidad de 50.000 litros de agua, desde el cual arranca una tubería beneficiando con agua a los vecinos, para uso de agua potable, para lo cual se contó con financiamiento de Indap, pero como producto de las sequías, el agua entubada no alcanza para sus necesidades básicas, recurren como era siempre a la poca agua que bajaba por el canal del cual se nutre el aludido estanque, ya que construido el estanque, se dejó un curso especial de agua para el abastecimiento del canal, siendo del caso que desde, diciembre del año 2014, este canal no trae agua, sin tener claridad de la causa de ello por lo que piden se realice una investigación.

Consta igualmente que la autoridad recurrida dispuso la fiscalización requerida, evacuándose el informe técnico preliminar N° 115 en el mes de agosto de 2015, solicitando a los requirentes antecedentes adicionales por cuanto podría tratarse de hechos de que infringen los artículos 32, 41 y 171 del Código de Aguas.

2).- Que con fecha 23 de septiembre de 2015 se informó al ahora recurrido, nombre reservado, la apertura de un expediente administrativo, efectuando éste sus descargos con fecha 13 de octubre del mismo año, señalando en síntesis, que la denuncia era poco clara y que los derechos de agua que se reclaman corresponderían al proyecto de Indap y no al agua que pasa por el campo que sería un canal ecológico, señalando que los denunciante utilizan un tubo de 4” por lo que sacan más agua de la que les corresponde por lo que es menos agua la que llega al canal concordando que el agua que corre hacia abajo ha bajado considerablemente.

3).- Que en el mes de diciembre de 2015 se elabora el informe técnico de fiscalización N° 169, suscrito por el ingeniero hidráulico de la D.G.A. nombre reservado en que se señala que en visita al terreno se verificó lo siguiente:

Se constató la extracción de aguas que realizan los denunciantes desde un estero sin nombre en un punto definido por las coordenadas UTM (km): Este 252,742 y Norte 5.742,715, referidas al Datum WGS 1984, Huso 19. Sobre este punto las aguas se extraen por medio de una tubería de 4 pulgadas que transportan las aguas hacia un estanque de hormigón de 50.000 litros para posteriormente distribuir las aguas para su uso como agua potable.

Este tipo de extracción se construyó el año 2004 y anteriormente las aguas se utilizaban exclusivamente a través de un canal que llega hasta las propiedades de los denunciantes. Si bien este derecho de aprovechamiento de aguas proviene de una vertiente sin nombre se constató que en realidad corresponde a un estero sin nombre que nace en el río Córdova.

Al replantear el recorrido de este canal antiguo sobre la cartografía del Instituto Geográfico Militar que utilizó fotografías del año 1961, se aprecia que el primer tramo de este canal corresponde en realidad al cauce natural del estero sin nombre por un tramo de aproximadamente 350 metros y dado las mantenciones y limpiezas que años tras años se realizaban en este recorrido este cauce natural pareciera ser un cauce artificial.

Tras el recorrido de estos primeros 350 metros de cauce natura! y en un punto de coordenadas UTM (km): Este 252,552 y Norte 5742,456, referidas si Datum WGS 1984, Huso 19, gran parte del caudal transportado por este estero sin nombre, es desviado por un canal artificial hacia los predios de los denunciantes por un trayecto de 800 metros aproximadamente, donde nuevamente en un punto de coordenadas UTM (km): Este 251,912 y Norte 5.742,155, referidas al Datum WGS 1984, Huso 19, las aguas son vaciadas a otro estero sin nombre formador del estero Loncocapira que cruza la localidad de Cunacautln.

Sin embargo, antes de que las aguas del estero sin nombre ingresen a este canal artificial hacia los predios de los denunciados, parte de las aguas seguían por su curso natural del estero sin nombre, situación más apreciable en el período invernal por la mayor cuantía de los caudales.

Es en este punto de división de las aguas, en coordenadas UTM (km): Este 252,552 y Norte 5.742,456, referidas al Datum WGS 1984, Huso 19, donde el denunciado don nombre reservado procedió a modificar el cauce natural del estero sin nombre, por un tramo de aproximadamente 170 metros, donde con el fin de dirigir u ordenar la corriente de este cauce natural, se alteró su sección, pendiente y trazado, provocando que la mayor cuantía del caudal transportado por el estero sin nombre, fuera transportado por este cauce y no por el canal artificial utilizado por los denunciantes.

Se precisa que aguas debajo de esta modificación, don nombre reservado posee dos derechos de aprovechamiento de aguas por 2,2 litros por segundo y 30 litros por segundo y que de acuerdo a los registros que obran en poder de la Dirección General de Aguas, don nombre reservado, no posee un proyecto de autorización de modificación de este cauce, según lo señala el Art. 171 del Código de Aguas, por lo que las obras realizadas para dirigir u ordenar la corriente de! cauce natural del estero sin nombre, que alteran su sección, pendiente y trazado, si bien, infringen los artículos 41 y 171 del Código de Aguas, dado que esta modificación no impide el libre escurrimiento de las aguas, ni significan peligro para la vida y salud de las personas, no se considera necesario restituir dicho cauce en virtud del artículo 172 del Código de Aguas, no obstante deben ser remitidos los antecedentes al Juez de Letras pertinente para aplicación de multa en conformidad de los artículos 173 y 175 del Código de Aguas, por infracción a los artículos 32,41 y 171 del citado Cuerpo Legal.

Por todo lo anterior, se propone a la Directora Regional, dictar una Resolución que acoge la denuncia y ordena lo siguiente:

a)

Remitir los antecedentes al Juez de Letras de Curacautín para que aplique la multa del artículo 173 del Código de Aguas, por la regularización del cauce del estero sin nombre, cambiando su sección de escurrimiento, pendiente y trazado.

b)

indicar en la Resolución, que don nombre reservado, deberá Iniciar dentro del plazo de 30 días, la gestión de modificación de cauce, cuyas disposiciones aplicables en esta materia, tanto en lo sustantivo como en lo referente al procedimiento a seguir, se encuentran en el Código de Aguas, específicamente en los artículos 41 y 171, por las obras realizadas y las futuras que se requiera realizar sobre este cauce natural.

, 4).- Que en virtud del citado informe técnico, la DGA Araucanía dicta la resolución exenta 239 con fecha 31 de marzo de 2016 por la cual se resuelve:

1.- Que se acoge la denuncia presentada por nombre reservado y otros.

2.- Se ordena remitir los antecedentes al Juez de Letras de Curacautín para que aplique la multa del artículo 173 del Código de aguas por la regularización del cauce del estero sin nombre al profundizar su cauce, cambiar su sección de escurrimiento, pendiente y trazado sin contar con la autorización del organismo correspondiente.

3.- Téngase presente que don nombre reservado “deberá iniciar dentro del plazo de 30 días la gestión de modificación de cauce, cuyas disposiciones aplicables en esta materia, tanto en lo sustantivo como en lo referente al procedimiento a seguir, se encuentran en el Código de Aguas, específicamente en los artículos 41 y 171por las obras realizadas y las futuras que se requieran realizar sobre este cauce natural”.

5).- Que con fecha 19 de abril de 2016, ante el Juzgado de Letras de Curacautín, se presentó denuncia en contra del recurrido nombre reservado por obras de regularización de un estero sin nombre, sin contar con la autorización del organismo competente.

Se señala expresamente en la denuncia que si bien se infringen los artículos 41 y 171 del Código de Aguas, dado que estas modificaciones no impide el libre escurrimiento de las aguas, ni significan peligro para la vida y salud de las personas, no se considera necesario restituir dicho cauce en virtud del artículo 172 del Código de Aguas”.

UNDÉCIMO: Que conforme se desprende de los documentos antes referidos, como ya se adelantó, si bien es efectivo que en el año 2015 se constató por parte de la autoridad correspondiente, esto es la D.G.A. que el recurrido nombre reservado había efectuado una modificación del cauce natural del denominado “estero sin nombre”, que es referido en el recurso, por un tramo de aproximadamente 170 metros, donde con el fin de dirigir u ordenar la corriente de este cauce natural, se alteró su sección, pendiente y trazado, provocando que la mayor cuantía del caudal transportado por el estero sin nombre, fuera transportado por este cauce y no por el canal artificial utilizado por los denunciantes, no es efectivo que se hubiese ordenado que se debía “proceder a modificar el cauce natural que se ha alterado por parte del recurrido” como se sostiene en el recurso, sino que lo que se dispuso, en realidad, tal como lo destaca dicha parte recurrida en su informe, es que debía “iniciar dentro del plazo de 30 días la gestión de modificación de cauce, cuyas disposiciones aplicables en esta materia, tanto en lo sustantivo como en lo referente al procedimiento a seguir, se encuentran en el código de aguas, específicamente en los artículos 41 y 171 por las obras realizadas y las futuras que se requieran realizar sobre este cauce natural”, lo que conlleva la realización de un trámite administrativo.

En efecto, consta de los documentos referidos en el considerando precedente que en el informe técnico elaborado que sirvió de base a la dictación de la resolución respectiva dictada por la D.G.A. se consigna expresamente que aguas debajo de la modificación que efectuó el recurrido nombre reservado, éste posee dos derechos de aprovechamiento de aguas por 2,2 litros por segundo y 30 litros por segundo y que de acuerdo a los registros que obran en poder de la Dirección General de Aguas, don nombre reservado, no posee un proyecto de autorización de modificación de este cauce, según lo señala el Art. 171 del Código de Aguas, por lo que las obras realizadas para dirigir u ordenar la corriente del cauce natural del estero sin nombre, que alteran su sección, pendiente y trazado, si bien, infringen los artículos 41 y 171 del Código de Aguas, dado que esta modificación no impide el libre escurrimiento de las aguas, ni significan peligro para la vida y salud de las personas, no se considera necesario restituir dicho cauce en virtud del artículo 172 del Código de Aguas, no obstante deben ser remitidos los antecedentes al Juez de Letras pertinente para aplicación de multa en conformidad de los artículos 173 y 175 del Código de Aguas, por infracción a los artículos 32,41 y 171 del citado Cuerpo Legal.

DUODÉCIMO: Que conforme se viene razonando, necesario es concluir, que producto de la denuncia efectuada en contra del recurrido en el año 2015, no se estableció por la autoridad correspondiente que la modificación al cauce que aquél efectuó en una extensión de 170 metros, sin autorización, hubiese tenido las consecuencias que los recurrentes exponen en su recurso, y por el contrario, se estableció que dichas obras no impiden el libre escurrimiento de las aguas, ni significan peligro para la vida y salud de las personas, no siendo efectivo, en consecuencia, que se haya ordenado la restitución del cauce como lo sostiene la parte recurrente, atribución con la que expresamente cuenta la D.G.A. al tenor de lo prevenido por el artículo 172 del Código de Aguas.

En tales circunstancias, no puede sostenerse la existencia de algún efecto perjudicial para los recurrentes que se prolongue en el tiempo, derivado de esa acción del recurrido, de modo tal que resulta ser del todo extemporánea cualquier reclamación por la vía del nombre reservado al respecto, al haber transcurrido latamente el plazo de 30 días corridos contemplado para ello.

DÉCIMO TERCERO: Que lo razonado precedentemente se ve reafirmado plenamente al analizar el informe que la D.G.A. elaboró con fecha 09 de mayo de 2019 y que se remitió a esta Corte con motivo de la interposición del presente nombre reservado, en el cual se señala a modo de conclusión que no obstante que el recurrido nombre reservado efectuó una modificación del cauce del estero materia del recurso, sin autorización, no se observó ninguna vulneración por parte de éste en relación a los derechos de aprovechamiento de aguas otorgados a los recurrentes, quienes han fundado el arbitrio precisamente en el hecho de ser titulares de tales derechos.

En efecto, en cuanto a los derechos de aprovechamiento de aguas de los que son titulares los intervinientes en el informe se precisa lo siguiente:

I.- Que el recurrente nombre reservado, es titular, junto a otros cuatro personas, de un derecho de aprovechamiento de aguas superficiales y corrientes, de uso consuntivo, ejercicio permanente y continuo, de una vertiente sin nombre captadas gravitacionalmente en un punto de coordenadas UTM (km): Norte: 5.742,931 y Este: 252,925, referidas al Datum Provisorio Sudamericano de 1956, Huso 19, por un caudal de 0,5 litros por segundo por cada uno de ellos, esto es, por un total de 2,5 litros por segundo en conjunto considerando los cinco solicitantes.

II.- Que el recurrente nombre reservado, regularizó un derecho de aprovechamiento de aguas superficiales y corrientes, de uso consuntivo, ejercicio permanente y continuo, por un caudal de 10 litros por segundo, del estero Loncocapira, afluente izquierdo del río Amantible, captadas gravitacionalmente en un punto de coordenadas UTM (km): Norte: 5.742,625 y Este: 250,124, referidas al Datum Provisorio Sudamericano de 1956, Huso 19.

III.- Que el recurrido, don nombre reservado, con fecha 05 de noviembre de 1998, ya había solicitado regularizar dos derechos de aprovechamiento de aguas de usos consuntivos, ejercicio permanente y continuo, en el expediente NR-0901-141, por 12 litros por segundo y por 30 litros por segundo sobre dos esteros sin nombres, N° 1 y N° 2, respectivamente, uno afluente del otro, y cuyos orígenes provienen de la vertiente sin nombre sobre la cual se le otorgó el derecho a uno de los recurrentes don nombre reservado, detallado anteriormente, precisándose que esta solicitud fue informada favorablemente al Juez de Letras de Curacautín mediante oficio ORD. N° 358 del 30 de marzo de 1999, sin embargo el caudal efectivamente utilizado correspondía a 2,2 litros por segundo de un estero sin nombre signado como N° 1 y 30 litros por segundo, para el estero signado como N° 2 y sobre la cual se dictó sentencia con fecha 02 de junio de 1999 del Juzgado Civil de Curacautín en causa Rol 14.442, dando lugar a los derechos de aprovechamiento de aguas de uso consuntivo, ejercicio permanente y continuo, desde los esteros sin nombre, por un caudal de 2,2 litros por segundo y 30 litros por segundo, a captarse en las coordenadas UTM (km): Norte: 5.741,920 y Este: 252,375 sobre el estero sin nombre N° 1 y Norte: 5.741,650 y Este: 252,100 sobre el estero sin nombre N° 2, ambas coordenadas referidas al Datum Provisorio Sudamericano de 1956, Huso 19.

En cuanto a lo constatado en visita a terreno, con fecha 07 de mayo de 2019 se señala lo siguiente:

1. Se constató la extracción de aguas, que realizan los titulares de los derechos de aprovechamiento detallados en el punto I precedente, dentro de los cuales se encuentra el recurrente nombre reservado que se realiza en un punto definido por las coordenadas UTM (km): Este 252,742 y Norte 5.742,715, referidas al Datum WGS 1984, Huso 19, esto es, tras realizar la transformación de Datum, a 180 metros aguas arriba del punto donde se otorgó el derecho.

Se explica que sobre este punto se construyó una barrera de tablones depositadas transversalmente al eje del cauce, que peralta el nivel de las aguas para ser ingresadas a una tubería de PVC de 200 mm hasta un cajón de madera de regulación ubicada 15 metros aguas abajo. Se procedió a medir el caudal captado por esta tubería, que al momento de la visita correspondía a todo el caudal que transportaba este cauce natural, aforando un caudal de 18 litros por segundo.

Desde este cajón de madera arranca otra tubería de PVC de 200 mm hasta un estanque de hormigón de 50.000 litros, ubicado 40 metros aguas abajo, en las coordenadas UTM (km): Este 252,730 y Norte 5.742,660, referidas al Datum WGS 1984, Huso 19. Desde este estanque se distribuyen las aguas a través de una red de tuberías enterradas, para su uso a los distintos titulares de derechos.

Este estanque, posee un vertedero que permite devolver las aguas al cauce original, cuando éste se encuentra a su capacidad máxima. El caudal aforado en este vertedero fue de 6 litros por segundo, por lo que al momento de la visita, los titulares de derechos que utilizan esta obra, estaban captando un caudal de 12 litros por segundo, caudal mucho mayor al otorgado legalmente, el cual corresponde a un total de 2,5 litros por segundo.

Se explica que si bien este derecho de aprovechamiento de aguas proviene de una vertiente sin nombre, en la visita técnica se constató que en realidad corresponde a un estero sin nombre que nace en el cerro Córdova. De acuerdo a la Cartografía del Instituto Geográfico Militar, este estero sin nombre es afluente del estero Manzanaco.

2. Tras recorrer el cauce de este estero sin nombre, aguas abajo de la captación del recurrente nombre reservado, se observa que el caudal que transporta este estero, únicamente corresponde al caudal de exceso que es vaciado por el vertedero del estanque de 50.000 litros, y que corresponde a 6 litros por segundo, lo cual fue corroborado por un aforo realizado en terreno.

En un punto de coordenadas UTM (km): Este 252,571 y Norte 5.742,474, referidas al Datum WGS 1984, Huso 19, tras haber recurrido aproximadamente 350 metros del estero sin nombre, se constató una extracción de aguas por parte de don nombre reservado, mediante una canoa de madera sobre el mismo cauce del estero sin nombre, desde donde arranca una tubería de 4 pulgadas hasta un estanque de regulación. El caudal extraído desde esta obra al momento de la visita, correspondía a 3 litros por segundo.

3.- Unos 20 metros aguas abajo de esta última captación, en un punto de coordenadas UTM (km): Este 252,552 y Norte 5.742,456, referidas al Datum WGS 1984, Huso 19, se observa el nacimiento de un canal artificial por la ribera derecha del estero sin nombre, el cual se dirige hacia los predios de los recurrentes, por un trayecto de 800 metros aproximadamente, donde nuevamente en un punto de coordenadas UTM (km): Este 251,912 y Norte 5.742,155, referidas al Datum WGS 1984, Huso 19, las aguas son vaciadas a otro estero sin nombre formador del estero Loncocapira que cruza la localidad de Curacautín, cauce donde posee derechos el otro recurrente, don nombre reservado. Este canal antiguo, no transporta aguas y se denota con falta de mantención y limpieza.

Se indica que como se observa en las fotografías que se adjuntan al informe, la base del canal se encuentra a una cota mayor que la cota del eje hidráulico del estero sin nombre, por tal razón las aguas no ingresan al canal y siguen por su curso natural.

Y se señala que durante el año 2015 el Servicio siguió un proceso de fiscalización en contra del recurrido don nombre reservado, donde se constató que en este punto donde nace el canal artificial que va a los predio de los recurrentes, el recurrido realizó una modificación el cauce natural del estero sin nombre, por un tramo de aproximadamente 170 metros, donde con el fin de dirigir u ordenar la corriente de este cauce natural, se alteró su sección, pendiente y trazado, provocando que la mayor cuantía del caudal transportado por el estero sin nombre, fuera transportado por este cauce y no por el canal artificial utilizado por los recurrentes, dictando la Resolución Exenta DGA Araucanía N° 239 de 31 de marzo de 2016, donde se ordena a nombre reservado iniciar la gestión de modificación de cauce ante este Servicio, situación que a la fecha no ha cumplido, y además se ordena remitir los antecedentes al Juez de Letras de Curacautín para que aplique la multa estipulada en el artículo 173 del Código de Aguas por realizar obras sin la autorización de la Dirección General de Aguas, la cual se encuentra en la causa de dicho Tribunal, bajo el Rol C-63-2016.

Se destaca que el caudal que sigue por el cauce natural de este estero sin nombre, aguas abajo de esta modificación realizada, corresponde a 3 litros por segundo, y que es donde se ubican los derechos de aprovechamiento de aguas de don nombre reservado por 2,2 litros por segundo y 30 litros por segundo, detallados en el punto II.3 del presente informe.

4. Al replantear el recorrido de este cauce natural del estero sin nombre y el canal antiguo sobre la Cartografía del Instituto Geográfico Militar, que utilizó fotografías del año 1961, se aprecia claramente que el primer tramo recorridos por el funcionario que elaboró el informe desde se ubica la bocatoma de don nombre reservado, éste cauce corresponde en realidad al cauce natural del estero sin nombre, por un tramo de aproximadamente 350 metros y dado las mantenciones y limpiezas que años tras años se realizan en este recorrido este cauce natural pareciera ser un canal artificial.

Con imágenes de cartografía se precisa la ubicación de los derechos otorgados a los recurrentes y los otorgados al recurrido, y se señala que se aprecia que el derecho otorgado al recurrente nombre reservado, pertenece a una subcuenca distinta a la del estero sin nombre afluente del estero Manzanoco, donde el otro recurrente nombre reservado y el recurrido nombre reservado poseen sus derechos de aprovechamiento de aguas.

Y se indica, además, que se puede observar la ubicación del canal artificial y el sector donde se dirigió y ordenó el cauce del estero sin nombre el año 2015 por parte de don nombre reservado, concluyéndose lo siguiente:

1. El derecho real de aprovechamiento de aguas tiene tres (3) elementos que son esenciales para que se configure, estos son: a) una fuente natural determinada, b) una dotación o caudal determinado a extraer y c) un punto o lugar de captación definido.

2. El único derecho de aprovechamiento que posee el recurrente don nombre reservado, fue otorgado en una vertiente sin nombre captadas gravitacionalmente en un punto de coordenadas UTM (km): Norte: 5.742,931 y Este: 252,925, referidas al Datum Provisorio Sudamericano de 1956, Huso 19, donde se utilizan obras que pueden captar la totalidad del derecho otorgado. Es más, en la visita técnica se constató que se estaba extrayendo mayor caudal de lo que corresponde.

El canal que se alude en el escrito y que transportaría agua para bebederos de animales, riego y materia prima para los trabajos que se realizan, en realidad corresponde al cauce natural de un estero sin nombre, al replantear el recorrido que se realizó sobre la Cartografía del Instituto Geográfico Militar, que utilizó fotografías del año 1961, donde se aprecia que el primer tramo de este supuesto canal, corresponde en realidad al cauce natural del estero sin nombre, por un tramo de aproximadamente 350 metros y dado las mantenciones y limpiezas que años tras años se realizan en este recorrido este cauce natural pareciera ser un canal artificial.

Además, como se observó en terreno, el agua que transporta este supuesto canal (estero sin nombre como se constató), depende exclusivamente del caudal captado por los titulares de este derecho, dentro de los cuales se encuentra uno de los recurrentes, dado que en el periodo de estiaje, sólo cuando se llena el estanque de 50.000 litros, las aguas de exceso vuelven al cauce a través del vertedero.

Dado lo anterior, no se observó ninguna vulneración por parte de don nombre reservado que vulnere el derecho otorgado a don nombre reservado en una vertiente sin nombre captadas gravitacionalmente en un punto de coordenadas UTM (km): Norte: 5.742,931 y Este: 252,925, referidas al Datum Provisorio Sudamericano de 1956, Huso 19.

3. Por su parte, el derecho otorgado a don nombre reservado, sobre el estero Loncocapira, captadas gravitacionalmente en un punto de coordenadas UTM (km): Norte: 5.742,625 y Este: 250,124, referidas al Datum Provisorio Sudamericano de 1956, Huso 19, corresponden a un cauce que se ubica en una subcuenca distinta a donde posee los derechos el otro recurrente y el recurrido, dado que el estero sin nombre, es formador del estero Manzanoco y el derecho de don nombre reservado se ubica en el estero Loncocapira, afluente izquierdo del río Amantible.

Si bien, existía un aporte de este estero sin nombre al cauce del estero Loncocapira a través del canal antiguo que nace en un punto de coordenadas UTM (km): Este 252,552 y Norte 5.742,456, referidas al Datum WGS 1984, Huso 19, no consta en este Servicio una autorización de uso de cauce público para conducir y vaciar aguas de aprovechamiento particular, como tampoco existen otros derechos de aprovechamiento de aguas desde este punto para conducirlas a través de este canal antiguo.

Se agrega que el artículo 9° del Código de Aguas, establece que el que goza de un derecho de aprovechamiento puede hacer, a sus costas, las obras indispensables para ejercitarlo y se señala que cabe recordar que aguas abajo de la modificación que realizó don nombre reservado, donde dirigió y ordenó la corriente de este cauce natural y que produjo que no ingresaran aguas al canal, el recurrido posee dos derechos de aprovechamiento de aguas, y que si bien, el Código le permite realizar estas obras para poder ejercer sus derechos, éstas obras y labores deben contar con la autorización de este Servicio, situación que no ocurrió y que fue sancionado mediante Resolución Exenta DGA Araucanía N° 239 de 31 de marzo de 2016.

Dado todo lo anterior, tampoco se observó ninguna vulneración por parte de don nombre reservado que vulnere el derecho otorgado a don nombre reservado, sobre el estero Loncocapira, captadas gravitacionalmente en un punto de coordenadas UTM (km): Norte: 5.742,625 y Este: 250,124, referidas al Datum Provisorio Sudamericano de 1956, Huso 19.

DÉCIMO CUARTO: Que por las razones expuestas no cabe sino rechazar el nombre reservado cono se dirá a continuación por ser del todo extemporáneo al basarse en un hecho que se habría verificado en el año 2014 respecto del cual, no se estableció en su oportunidad, por parte de la autoridad encargada de su fiscalización, que hubiese causado alguna afectación a derechos de los recurrentes, por lo que de manera alguna puede estimarse como un acto de efectos permanentes, siendo inoficioso referirse a las demás alegaciones del recurrido.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que SE RECHAZA, con costas, el deducido por el abogado don Guillermo Cáceres Yáñez, en representación de don nombre reservado y don nombre reservado, en contra de don nombre reservado.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministra Suplente Sra. Cecilia Subiabre Tapia.

Rol Protección-1770-2019.