nombre reservado con SERVICIO DE SALUD ARAUCANÍA SUR

C.A. de Temuco Temuco, catorce de mayo de dos mil veinte.

VISTOS:

Que comparece doña Jessica Acuña Gómez, abogado, rut RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, actuando en representación de don nombre reservado, Rut Nº RUT reservado, interponiendo este Recurso de Protección de Garantías Constitucionales en contra del Servicio de Salud Araucanía Sur, organismo público descentralizado del Estado, domiciliado en domicilio reservado, representado por su Director don nombre reservado, o por quien le subrogue o reemplace, en virtud de lo siguiente: Los Hechos: 1. El recurrente es funcionario público, a contrata, grado 23, en el Servicio de Salud Araucanía Sur, al cual ingresó en el año 2005, en su calidad de auxiliar de enfermería. Mediante el ordinario Nº3763, de fecha 15 de octubre de 2019, emanado de la Dirección del Servicio de Salud Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena, se le comunicó la dictación de la resolución de 7 de octubre de 2019, TRA Nº840/127/2019, que se pone término a contar del mismo día, a su nombramiento como auxiliar a contrata, en virtud del artículo 151 del Estatuto Administrativo, por haber hecho uso de licencia médica por más de 180 días dentro de los dos últimos años. De tal forma, se declara vacante el cargo, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Cabe señalar que su representado se ha desempeñado en el departamento de Lavandería y Pabellón del Hospital Hernán Henríquez Aravena de Temuco y al momento de ser desvinculado se encontraba haciendo uso de reposo médico.

Estima que la resolución impugnada no contiene fundamentos que permitan a su parte ejercer una debida defensa, ni tampoco ha existido una investigación previa debidamente notificada, que le permitiera exponer sus razones y circunstancias. Señala que fue nombrado legalmente como funcionario de planta para desempeñarse en el Departamento de Pabellón Central, cuyas funciones son permanentes y habituales en el Hospital Hernán Henríquez Aravena de Temuco, y para cuyo desempeño, se ha calificado en forma sobresalientes desde el año 2010 a la actualidad.

Si se analizan todas de las licencias médicas, pude establecerse que se debieron a muchas patologías reiteradas y propias de la naturaleza de los servicios que prestaba, como el lumbago, episodios depresivos, ansiedad, etc. Como se dijo, durante todos los años que prestó servicios, su calificación anual siempre fue de nota 7, vale decir con distinción, todo lo anterior consta en el certificado que se acompaña en el otrosí.

Lo cierto es que desde el año 2019, su representado se encuentra aquejado de una severa depresión, que la ha implicado incluso tener que solicitar dos meses de descanso sin goce de sueldo. Corrobora la ilegalidad en el proceder utilizado por la recurrida, la circunstancia de que la referida resolución señala que ella debe ser notificada a la “jefatura interna” sin especificar a qué jefatura interna se refiere, en circunstancias que las materias de personal son de carácter reservado y no corresponde que la generalidad de la jefatura interna se entere de tales materias. Tampoco le fue notificado este despido, con treinta días de anticipación que la autoridad gubernamental – antes citada– dispuso. Lo anterior sin considerar que le fue notificada su desvinculación estando vigente la última licencia médica, la que se acompaña en el otrosí, periodo de descanso médico que se extiende hasta el día de hoy, tal cual rezan las copias de las licencia médica que su empleador recibió por correo electrónico. De hecho consta en certificado médico de reposo otorgado por el Dr. nombre reservado, que el recurrente mantiene hasta el día de hoy con un trastorno depresivo.

Tampoco existe sumario administrativo en contra de su representado que implique que este haya sido legalmente destituido.

El acto impugnado se encuentra a juicio de esa parte viciado y vulnera gravemente las garantías constitucionales del recurrente, toda vez que se le ha privado en forma arbitraria del ejercicio legítimo de sus derechos que le garantiza nuestra carta fundamental.

Argumenta que existen numeroso fallos de nuestro máximo tribunal de justicia que señalan que es requisito para la desvinculación en estos casos, que se cuente con una investigación previa que ratifique y declare la irrecuperabilidad de la salud del funcionario. II. EL derecho. 1. Considerando el principio de conservación de las dotaciones del Estado y el derecho a la estabilidad del empleo, acorde con los artículos 1º, inciso primero y cuarto; 6º; 7º; 19º, 40 numerales 2, y 24 todos de la Constitución Política de la República; 18º del texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; 3º letras a) y c), 10º y 89º del DFL (HAC) Nº 29, de 2004, del texto refundido, 43 coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, Estatuto Administrativo; 1º, 12º Nº 5, 15º, 16º, 44 17º, 45º, y demás pertinentes de la Ley Nº 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos, procede que la resolución recurrida sea invalidada. 2. El artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, que establece el derecho a la igualdad, resulta vulnerada si el empleo público que ostenta don nombre reservado es conculcado en la forma que lo hace el recurrido.

Contrariamente a lo que se determina en la resolución impugnada supuestamente su representado fue evaluado en la COMERE según N°9925, sin embargo éste jamás ha sido sometido a ningún tipo de examen o entrevista siquiera en dicha repartición, Por el contrario, su derecho legítimo es conservar el ejercicio de su cargo en propiedad e igualdad de condiciones, como lo establece la Constitución y la ley.

Por ello, pide en definitiva acoger este recurso, con declaración expresa de que se deja sin efecto la resolución N° 840/127/2019 de fecha 07 de octubre de 2019, y consecuencialmente ordenar la reincorporación del recurrente a sus funciones, y procederse al pago de la totalidad de la remuneraciones devengadas desde que fuera separado del Servicio, sin perjuicio de las demás medidas que se adopten para el inmediato restablecimiento del derecho, con costas.

Acompaña: 1. Resolución TRA 840/127/2019.-2. Notificación de la resolución anteriormente indicada enviada con fecha 15 de Octubre de 2019.-3.- Certificado de calificación Anuales del recurrente.-4.- Copia y comprobante de última licencia médica del recurrente.-5.- Certificado de ausentismo del recurrente.-6.- Copia de certificado de permiso sin goce de remuneración.-7.-Certificado de incorporación al Servicio de Saludo del recurrente.-8.- Constancia en Dirección del Trabajo del recurrente.-9.- Listado maestro de licencias médicas del recurrente.-10.- Mandato Judicial.

Que comparece la Secretaria Regional Ministerial de Salud, Región de la Araucanía, doña nombre reservado, acompañando antecedentes médicos del recurrente, consistente en la resolución exenta CC7-9925, de la COMPIN, que declara que éste presenta un estado de salud “recuperable”.

Que a su turno, comparece don Fernando Pacheco Herrera, abogado, en representación del Servicio de Salud Araucanía Sur, informando: con fecha 15 de octubre de 2019 se le notificó la resolución impugnada, que declara vacante su cargo por salud incompatible, por haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a 6 meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. El recurrente señala que al momento de la notificación, su representado se encontraba haciendo uso de "reposo médico" y que la resolución referida carece de fundamentos, lo que implica dejar en la indefensión a su parte. No existiendo investigación previa debidamente notificada o la "no continuidad de programas o planes para los cuales se encuentre prestando servicios". Por el contrario, fue nombrado legalmente como funcionario de planta para desempeñarse en el Departamento de Pabellón Central, cuyas funciones son permanentes y habituales en el hospital nombre reservado de Temuco. A su juicio, la resolución impugnada afectaría las garantías constitucionales de los números 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Sobre el particular, solicita el rechazo fundado del recurso de protección interpuesto, por cuanto conforme a los fundamentos de hecho y derecho que a continuación paso a exponer, este Servicio en la tramitación del procedimiento de declaración de salud incompatible, sólo ha hecho uso de las potestades que la ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo le confieren, sin que pueda sostenerse que en dicho obrar haya actuado al margen de los principios de legalidad y debido proceso como afirma el recurrente: A.- Hecho. Respecto de la materia planteada, y para mejor comprensión, corresponde señalar que la Resolución N° 840 de fecha 7 de octubre de 2019 -tomada razón con fecha 10 de octubre-, dictada por el Director del Hospital doctor nombre reservado, declara vacante el cargo por salud incompatible, conforme a las disposiciones del Estatuto administrativo, en atención a que el recurrente señor nombre reservado, presentaba licencias por un periodo continuo discontinuo superior a seis meses en los último dos años, específicamente registraba 211 días de licencia, en el periodo comprendido entre el 1º de agosto de 2017 al 31 de julio de 2019 y ninguna de ellas fue declarada de origen laboral por la Compin Subcomisión Cautín.

Al respecto conviene recordar que el artículo 146 de la ley N° 18.834 prescribe, en su letra c), que un servidor público cesará en su cargo por declaración de vacancia, la que procede, acorde con su artículo 150, letra a), por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo. Luego, el artículo 151 del mencionado estatuto, establece que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un período continuo o discontinuo mayor a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de irrecuperabilidad, no pudiendo computarse dentro de ese lapso los reposos por accidentes del trabajo, enfermedad profesional y aquellos vinculados con la maternidad, lo que como ya se expresó, no ocurrió en el caso del señor nombre reservado.

Cabe hacer presente que el artículo 63 de la ley N° 21.050 agregó un inciso tercero al artículo antes transcrito, el que dispone que el jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, COMPIN, la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo. De este modo, si bien la autoridad de un servicio tiene la atribución exclusiva de cesar a un funcionario declarando la vacancia de su cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias requeridas para ello, la Contraloría General, mediante el dictamen N° 17.351, de 2018, entre otros, concluyó que esta última disposición citada introdujo desde la fecha de publicación de su texto legal -esto es, el 7 de diciembre de 2017-, una nueva exigencia a dicha facultad, a saber, el deber de solicitar previamente a la COMPIN respectiva que se pronuncie acerca de la irrecuperabilidad de la salud del empleado. Agrega dicho pronunciamiento que, en atención a lo expuesto, en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causa. En la situación opuesta, esto es, si la COMPIN informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad.

Pues bien, según se expresó, efectivamente existió un pronunciamiento previo emitido por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, contenido en resolución exenta N° CC7-9925 de fecha 12 de julio de 2019.

Como puede advertirse, el procedimiento seguido para declarar la vacancia del cargo del señor nombre reservado por salud incompatible se ajustó en todo momento al ordenamiento jurídico que regula la materia, esto es, ley N° 18.834 sobre estatuto Administrativo, por lo que no resulta posible estimar el acto como ilegal o arbitraria, supuesto indispensable para que prospere la acción de protección interpuesta, considerando además, que a la autoridad ponderar los motivos que respaldan la declaración en comento, por tratarse del ejercicio de una facultad discrecional de la administración, habiendo concurrido, por cierto, los presupuestos que autorizan su aplicación. B.- En cuanto al fondo: estima que debe declararse improcedente este recurso ya no concurre el supuesto primario del presente recurso, mismo, dado que en nuestro actuar no ha existido una actuación arbitraria o ilegal, tal como ya se explicó latamente en la relación de los hechos. El Servicio no ha hecho otra cosa que ejercer las facultades y cumplir con las funciones que le corresponden de acuerdo con la citada ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, la que en sus artículos 119, 146 y siguientes, establece que corresponde a esta Superioridad, entre otras funciones, vigilar el cumplimiento de las normas del Estatuto Administrativo y, en lo que interesa, declarar el cese en el cargo de un funcionario, por diversas causales, entre otras, la declaración de vacancia. En cuanto a las garantías conculcadas, no se advierte cómo la garantía de la igualdad ante la ley, podría haber sido vulnerada por este Servicio a través de la emisión de la resolución recurrida, puesto que, como se ha analizado, ella fue dictada por esta entidad en uso de las potestades que la Ley le confieren, dentro de un proceso sustanciado conforme a derecho y aplicando la jurisprudencia administrativa existente sobre la materia, en iguales términos que a cualquier otro funcionario, de modo tal que no es dable suponer que lo expresado en ella habría significado un tratamiento discriminatorio al recurrente.

Corrobora lo anterior, el hecho que en el mismo periodo y por idénticas circunstancias, el Hospital Hernán Henríquez Aravena, solicitó a la Dirección de este Servicio, declarar la vacancia del recurrente y de otro funcionario de la Planta Auxiliar, según consta en ordinario N° 850 de fecha 23 de septiembre de 2019, de la Jefa del Subdepartamento de Personal del Hospital dirigido a la Jefa del Subdepartamento de Personal de la Dirección del Servicio. Por lo tanto, a juicio de este Organismo de Control no se ha infringido dicha garantía constitucional, esgrimida por el actor en su libelo. Con relación al derecho de propiedad, el artículo 83 del Estatuto Administrativo contempla que todo funcionario tendrá derecho a gozar de estabilidad en el empleo, salvo los cargos de exclusiva confianza. Asimismo, este derecho a la estabilidad en el empleo lo contempla la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado en el apartado sobre la Carrera Funcionaría, en términos que el personal gozará de estabilidad en el empleo y sólo podrá cesar en él por causa legal (Art.46), cuestión que precisamente ocurrió en la especie, al configurar la causal de cesación en el cargo de la letra c) del artículo 146 del Estatuto Administrativo.

Por todo lo dicho, no se advierte ilegalidad ni arbitrariedad alguna de parte del Director de este Servicio, al declarar la vacancia del cargo con estricto apego al ordenamiento jurídico, por lo que no resultan tampoco vulneradas las garantías constitucionales a que hace mención el recurso, y por ello no se reúnen las exigencias copulativas del artículo 20 de la Constitución Política de la República para que esta acción cautelar pueda ser acogida. Por ello, pide en definitiva rechazar el recurso interpuesto por don nombre reservado, con costas.

Acompaña: Ordinario N° 850 de fecha 23 de septiembre de 2019, de Jefa de personal HHHA a Jefa de Personal Dirección Servicio de Salud Araucanía Sur. Resolución Exenta N° 6433 de fecha 11 de septiembre de 2019, de Jefa Departamento de Personal del HHHA, que autoriza las licencias médicas del señor nombre reservado, por un total de 211 días. Resoluciones de la Compin Subcomisión Cautín, en que consta que las licencias del recurrente son todas por enfermedad común. Ordinario N° 3763 de fecha 15 de octubre de 2019, del Director del Hospital Hernán Henríquez Aravena, en virtud del cual se le notifica al recurrente la resolución que declara la vacancia de su cargo, mediante carta certificada de la misma fecha.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que la presente acción se dirige contra del Servicio Araucanía Sur, representante legal del Hospital Regional Henríquez Aravena, cuyo Director suscribió la Resolución Afecta TRA Nº840/127/2019, que declaró vacante su cargo por salud incompatible, al haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin que medie declaración de salud irrecuperable, por estimar que no se cumple con los requisitos del artículo 151 inciso tercero del Estatuto Administrativo. Por ende, afirma que la referida decisión es ilegal y arbitraria, por lo que tiene la aptitud para conculcar las garantías que transcribe en su libelo.

Segundo: Que la recurrida alega que en el presente caso, se ha ejercido la facultad contemplada en artículo 151 del Estatuto Administrativo, confundiéndose los supuestos de salud incompatible contenido en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, con aquélla que se relaciona con la salud irrecuperable, regulada en el artículo 152 del mismo cuerpo de normas, por lo que la resolución recurrida se encuentra ajustada a derecho, lo que se corrobora por la toma de razón que de ella hiciera la Contraloría General de la República.

Tercero: Que son hechos no discutidos por las partes que el recurrente era funcionario público, a contrata, grado 23, en el Servicio de Salud Araucanía Sur, al cual ingresó en el año 2005, en su calidad de auxiliar de enfermería, prestando servicios de Lavandería y Pabellón para el Hospital Hernán Henríquez Aravena de Temuco. Asimismo, no se controvirtió el hecho que la recurrente hizo uso de licencias médicas por patologías comunes durante un lapso superior a seis meses en los últimos dos años y que por resolución exenta CC7-9925Nº22, de julio de 2019, el COMPIN declaró que el estado de salud del actor era recuperable, a solicitud del Servicio denunciado.

Lo anterior, fluye de los documentos aportados por las partes, y la recurrida, así como la Secretaría Regional Ministerial, allegados a la carpeta digital.

Cuarto: Que el artículo 151 del Estatuto Administrativo dispone que: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

De aquel, se desprende que la salud incompatible con el cargo requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: el uso de licencias comunes por seis meses o más en los últimos dos años, que medie una declaración de COMPIN acerca de la irrecuperabilidad de la salud y que las patologías no se deban a la actividad laboral que desarrolla el trabajador.

Quinto: Que por otra parte, el artículo 152 del mismo cuerpo normativo, prescribe que: “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo.

A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador”.

Sexto: Que una interpretación armónica y sistemática de las normas citadas, permite entender que si la declaración de COMPIN a que hace referencia el inciso tercero del artículo 151 del Estatuto Administrativo fuera de irrecuperabilidad de la salud del funcionario, su desvinculación se regiría por lo preceptuado en el artículo 152, esto es, que operaría de pleno derecho luego de seis meses de notificada dicha declaración si es que aquel no se retirara antes de la Administración. Contrario sensu, si la declaración es de recuperabilidad, se está en una hipótesis de incompatibilidad de la salud con el ejercicio del cargo y en ese caso la desvinculación del funcionario no opera con el sólo mérito de la declaración, sino que debe ejercerse la facultad del inciso primero del artículo 151 del Estatuto Administrativo, siempre que concurran los demás requisitos reglados en la misma disposición.

De otra forma, interpretar la norma como lo pretende la recurrente, esto es, que la facultad para determinar la desvinculación del funcionario por el Director del Servicio requiere que la declaración de COMPIN contemplada en el inciso tercero del artículo 151 referido, en el sentido que la salud de aquel es irrecuperable, carecería de eficacia práctica y de utilidad la situación regulada a ese respecto en el artículo 152 ya citado.

Séptimo: Que, como se viene razonando, ante una declaración de salud recuperable, el ejercicio de la potestad de desvinculación funcionarial por parte del Director del Servicio es facultativa para éste, sin perjuicio de la constatación de los requisitos que exige la norma, por lo que su concreción en definitiva, exige la concurrencia, además, de los requisitos de motivación y fundamentación que son comunes a todos los actos administrativos.

Octavo: Que por lo aseverado precedentemente, estos sentenciadores estiman que la resolución impugnada contiene fundamentos de hecho –el tiempo de reposo, las patologías que presentó el recurrente y especialmente lo determinado por el COMPIN- y, a su vez, argumentos de derecho -que no son otros que el cumplimiento en la especie de los requisitos legales para el ejercicio de la facultad regulada en el artículo 151 del Estatuto Administrativo contenido en la Ley Nº18.834. Por lo anterior, no cabe sino descartar la arbitrariedad alegada a su respecto.

Además, la resolución recurrida cumple con los requisitos legales tanto de forma como de fondo, sin que se advierta a su respecto la ilegalidad alegada, en virtud de lo razonado en el basamento sexto precedente, a lo que abona el hecho que aquella fue objeto del trámite de toma de razón, por lo que opera a su respecto una presunción de legalidad, a la que concurre además lo dispuesto en el artículo 3º inciso final de la Ley Nº19.880, cuestión que no ha sido desvirtuada por la recurrente.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y artículo 1º y siguientes del Acta Nº94-2015, de la Excelentísima Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección y sus modificaciones posteriores, SE RECHAZA, sin costas, la acción interpuesta a folio Nº1 por la abogada doña Jessica Acuña Gómez, en representación de don nombre reservado, por estimar que en la especie no concurren los requisitos de procedencia de la misma, en especial, no se vislumbra actuación ilegal o arbitraria alguna de la recurrida que haya podido amagar el ejercicio de los derechos fundamentales de la denunciante.

Redacción del Ministro Sr. Julio César Grandón Castro.

Regístrese.

Rol N° Protección-17667-2019 (pvb).