nombre reservado con COMISIÓN DE MEDICINA PREVENTIVA E INVALIDEZ

C.A. de Temuco Temuco, veintitrés de abril de dos mil veinte.

VISTOS:

Que a folio 1, con fecha cuatro de noviembre de dos mil diecinueve, comparece doña Sylvia Natalia Fuentes Muñoz, abogada en representación convencional de doña nombre reservado, educadora diferencial, ambos domiciliadas en domicilio reservado, e interpone la presente acción de protección en contra de la COMISIÓN DE MEDICINA PREVENTIVA E INVALIDEZ (en adelante COMPIN), ignora rut, persona jurídica de derecho público, representada legalmente por doña nombre reservado, Secretaria Regional Ministerial de Salud, ambas con domicilio en domicilio reservado, en consideración a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.- Antecedentes de hecho: La recurrente, doña nombre reservado es madre de tres niñas. La menor, nombre reservado, nació el día 11 de octubre del 2019. Los tres partos han sido por cesárea, debido a problemas de salud, y por recomendación expresa de su médico tratante. En el mes de marzo de 2019, la Sra. nombre reservado se entera que está embarazada, dando el respectivo aviso a su empleador y comenzando con los controles médicos respectivos. Tanto su médico ginecólogo tratante particular, el Dr. nombre reservado, como la ginecóloga del Hospital de Pitrufquén, la Dra. Yurancy nombre reservado, -ambos profesionales que controlaron su anterior embarazo- prescribieron que, por su historial médico, la Sra. nombre reservado debía dar a luz, a más tardar el día 11 de octubre del 2019, es decir a las 38 semanas de gestación. Esto debido a que, conforme a lo indicado por ambos facultativos, esperar las 40 semanas de gestación, era un riesgo, tanto para su salud como para la del bebé que estaba por nacer. El ginecólogo nombre reservado, le otorga la licencia prenatal a su representada el día 28 de agosto del 2019, la cual comenzaba a regir desde el día 1º de septiembre del presente año, es decir, 6 semanas antes de la fecha estimada de parto, ya que, como se señaló, ésta no podía dar a luz a las 40 semanas, sino a las 38, como sucedió en los hechos. En este contexto, la Sra. nombre reservado lleva el documento de licencia médica, el día 3 de septiembre del año 2019, a las oficinas de Caja de compensación Los Andes, para efectos de tramitar su permiso prenatal correspondiente.

II.- Acto ilegal y arbitrario: El día 7 de octubre del 2019, momento en el cual la Sra. nombre reservado se percata que no se le ha realizado el pago de su respectiva licencia médica, es que se comunica vía telefónica con la Caja de Compensación Los Andes para saber el estado de dicho permiso maternal. Ante lo cual le informan que desde COMPIN aún no les avisan si aprueban o rechazan la licencia prenatal, por lo que debe llamar o concurrir a las oficinas de dicha institución de manera personal y directa. Es por esto que la recurrente llama por teléfono al número 6004604600 de la COMPIN, el mismo día 7 de octubre a las 10:25 horas, para saber el estado del pago de su licencia, y es, posterior a muchas insistencias realizadas por la Sra. nombre reservado, que un funcionario de dicha institución le dice que su permiso prenatal se encuentra rechazado, ya que -supuestamente- en la licencia médica emitida por el médico ginecólogo no se indicaba la fecha probable de la concepción. Cabe mencionar que la falta recién mencionada no es tal, ya que en la licencia emitida por el ginecólogo se indica la fecha probable de concepción de manera expresa, bastando su simple lectura para verla. Para buscarle una solución a esta injusta situación, es que la recurrente, pese a lo dificultoso que se le hacía trasladarse con 38 semanas de gestación y un embarazo de alto cuidado, el día 10 de octubre -un día antes de dar a luz- fue personalmente a las oficinas de la COMPIN en Temuco, para que le entregaran el rechazo de su licencia médica de prenatal por escrito. El funcionario que la atendió le comunica que su licencia médica efectivamente se encuentra rechazada, pero no por las razones indicadas por el funcionario vía telefónica hace 3 días antes -cambiando la información e indicando que le dieron una información errónea- sino porque: “Debido a la jurisprudencia de la SUSESO, el reposo prenatal corresponde a las 34 semanas, en este caso de acuerdo a la fecha probable de parto (23.10.2019) el prenatal debe iniciar el 12.09.2019. Por lo que se rechaza licencia, debe tramitar licencia de reemplazo con la fecha de inicio correcta”. Es más, a modo se sugerencia el funcionario le indicó a la Sra. nombre reservado que debía “inventar” una enfermedad, para que así su médico ginecólogo tratante le pudiera dar una licencia médica que pudiera estar dentro del plazo que establece la jurisprudencia de la SUSESO, y así poder tramitar el prenatal y que éste no sea rechazado, obteniendo el pago correspondiente. Sin embargo, la recurrente no lo hizo, toda vez que es un comportamiento contrario a la ética y no se ajusta a derecho. De esta forma, estamos en presencia de un acto ilegal toda vez que la COMPIN cuenta con un plazo de 7 días hábiles para pronunciarse sobre las licencias médicas que le fueran presentadas, plazo que debe contarse desde la fecha en que el formulario es recibido en su oficina. Plazo que abiertamente se incumplió, pues la respuesta de la recurrida fue efectuada el día 10 de octubre. Este plazo de 7 días hábiles está contenido en el artículo 24 del Decreto 3 del 24 de enero de 1984 que aprueba reglamento de autorización de licencias médicas por las COMPIN e instituciones de salud previsional, mientras que el artículo 25 del mismo texto legal, establece que “Transcurridos los términos indicados en el artículo precedente, sin que la entidad competente emita el pronunciamiento respectivo sobre la licencia, ésta se entenderá autorizada y se procederá a los trámites para su pago y demás efectos legales, si correspondiere.” Apercibimiento que es completamente aplicable a la especie. Los hechos anteriormente descritos, sirven como fundamento para interponer la presente acción de protección de garantías fundamentales, establecida en el artículo 20 de la Constitución Política de la Republica, la cual está establecida, en beneficio, de quien por actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el legítimo ejercicio de ciertos derechos y garantías establecidos en la Carta Fundamental, en específico de los derechos establecidos en el artículo 19 de la Constitución. Como se desprende de lo anteriormente señalado, el ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible la existencia de un acto u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguna de las garantías protegidas. Hace presente que el supuesto contenido de la norma precitada se da en la especie, toda vez que el actuar de la recurrida, COMPIN es injustificado, ya que la decisión de no pagar la licencia médica a su representada por indicar que la fecha del prenatal debía ser en fecha distinta a la indicada y prescrita por el médico ginecólogo tratante, ocupando como argumento que, “conforme a la jurisprudencia de la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO), el reposo prenatal corresponde a las 34 semanas”, y no 6 semanas previo al parto, cuestión que se establece de manera clara y precisa en la Ley.

Así las cosas, la recurrida rechaza la licencia, ocupando como argumento la jurisprudencia de la SUSESO, superponiendo ésta a la misma Ley, por lo que el actuar de la recurrida además de arbitrario es ilegal.

Es del caso señalar que el Código del Trabajo, en su artículo 195, nos indica que: “Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él”. Esto hay que interpretarlo teniendo consideración lo establecido por el Decreto N°3 del 4 de enero de 1984, el cual aprueba reglamento de autorización de licencias médicas por las COMPIN e Instituciones de Salud Previsional, y el Dictamen emitido por la Dirección del Trabajo N°4052/83 de fecha 17.10.2011. Tal pretensión configura un grave atentado al libre y legítimo ejercicio de los siguientes derechos fundamentales de los que su representada es titular y que la Constitución asegura en su artículo 19, los cuales son: Derecho a la integridad física y psíquica de las personas, consagrado en el artículo 19 Nº 1. En este sentido la recurrida ha vulnerado la integridad física y psíquica de la actora ya que no se la ha permitido tener un reposo prenatal de manera tranquila, como debiera ser, puesto que el rechazo de dicha licencia ha generado un deterioro de la salud mental y física de la actora, ya que, en virtud del rechazo tuvo que estar realizando trámites de manera presencial, incluso un día antes de dar a luz a su hija tuvo que ir de manera presencial a las oficinas del COMPIN y concurrir a la Notaría para dejar firmado un mandato judicial, ya que la necesidad de recurrir ante esta Ilustrísima Corte se volvería imperante, todas cuestiones que le ocasionaron un estrés y un cansancio físico que no debió padecer. La ley protege la vida del que está por nacer, consagrado en el artículo 19 Nº 1. En este sentido la recurrida al vulnerar la integridad física y psíquica de su representada, ha vulnerado también la integridad del que estaba por nacer en ese entonces, que es la hija de la actora. Esto debido a que el rechazo de la licencia médica provocó un profundo estrés a la actora, y esto repercutió en la salud y tranquilidad de la que estaba por nacer, puesto que, el no tener pagada su licencia, como corresponde, le trajo problemas económicos a la Sra. nombre reservado, ya que se atrasó en muchas cuentas, y generó deudas, que acarrea hasta el día de hoy, todo esto la tuvo con un estado mental ansioso días previos al parto de su bebé, repercutiendo todo en el no nato.

Derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, consagrado en el Articulo 19 Nº 24 de la Constitución. El cual, de acuerdo a los hechos ya descritos, se ve afectado frente a una decisión arbitraria de la recurrida, que se podría traducir en el no pago de la licencia de prenatal, lo que debido a la cantidad de días (42) significaría un grave detrimento económico de su representada, considerando su situación familiar, ya que es una licencia por reposo prenatal, es decir, se incorporó un nuevo integrante a la familia, cuestión que lógicamente, trae consigo un sinfín de gastos. Estos montos forman parte de su patrimonio y la propiedad sobre ellos no debe ser vulnerada.

Solicita tener por interpuesto la presente acción de protección en contra de la COMISIÓN DE MEDICINA PREVENTIVA E INVALIDEZ (COMPIN), ya individualizada, acogerlo a tramitación, acogiendo la presente acción, restableciendo el imperio del derecho y asegurando la debida protección de las garantías de su representada, declarando: a) Que se deje sin efecto el rechazo de la licencia médica N° 44364047, fundado en no coincidir la fecha de reposo prenatal establecido por el médico ginecólogo tratante de la recurrente con el establecido por la COMPIN, en base a la jurisprudencia de la SUSESO; b) Ordenar que se pague la licencia médica N° 44364047 rechazada a la recurrente doña nombre reservado; c) Que la recurrida sea condenada en costas.

Que a folio 6, con fecha dieciocho de noviembre de 2019, comparece la recurrida, informando que el presente recurso de protección fue interpuesto por doña nombre reservado, en representación de doña nombre reservado, en contra de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) Subcomisión Cautín, por el rechazo de la licencia médica 44364047, vulnerándose, a juicio de la recurrente, los derechos consagrados en el artículo 19 N° 1 y 24 de la Constitución Política de la República. 1.- Con fecha 03/09/2019, ingresa licencia médica N° 2-44364047, emitida como reposo Pre-Natal a las 32 semanas por Dr. nombre reservado, ginecólogo obstetra, aludiendo que el embarazo será interrumpido por cesárea a las 38 semanas. 2.- Con el fin de verificar que las fechas correspondan, con fecha 05/09/2019 contraloría médica determina dejar pendiente de resolución solicitando copia de carnet control Pre- Natal, ingresando ésta, el 26/09/2019. Una vez revisado el antecedente solicitado, y de acuerdo a jurisprudencia de SUSESO el reposo Pre-Natal corresponde a las 34 semanas, en este caso, de acuerdo a la fecha probable de parto (23.10.2019), el Pre-Natal debe iniciar el 12.09.2019. 3.- Considerando lo anterior, esta COMPIN determinó rechazar licencia médica, por mal emitida, informándole que debía reemplazar dicha licencia con la fecha de inicio correcta o por una "licencia médica tipo 7", por patología en el embarazo, a lo que la recurrente se negó, ya que al respecto, la SUSESO ha señalado en su dictamen N° 79228-2015, lo siguiente: "este Organismo ha interpretado que el inicio del descanso prenatal, debe ser seis semanas antes de la fecha probable de parto, es decir, a la semana número 34 de la gestación, puesto que normalmente el parto se verifica a las 40 semanas de gestación. En la especie, cabe advertir que no procede anticipar el inicio del descanso prenatal una semana en relación a la fecha probable de parto, como ocurre en la especie, aun cuando ello derive de una situación especial de salud por motivo del embarazo, ya que en tal caso, lo correspondiente era la emisión de una licencia médica tipo 7, esto es, por patología del embarazo por el tiempo restante hasta el inicio del período de descanso prenatal". 4.- Que, teniendo en considerando lo anterior, esta COMPIN determinó rechazar licencia médica, por mal emitida, debiendo reemplazar dicha licencia con la fecha de inicio correcta, ya que de acuerdo a lo prescrito en los artículos 1 inc. final; 2 letra b) y 27 de la Ley N° 16.395, que fija el Texto Refundido de la Ley de Organización y Atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social, las COMPIN dependen administrativa y técnicamente de la SUSESO, quien ejerce sobre aquellas una fiscalización y supervigilancia.

Solicita, que en caso de ser acogido el presente recurso de protección, no se condene en costas a su parte, por cuanto de los antecedentes y fundamentos esgrimidos, ha quedado demostrado que ha tenido motivo plausible para litigar, por cuanto lo ha hecho dentro de sus competencias y normativas y de acuerdo a la jurisprudencia de la SUSESO, no siendo su actuar motivado por el mero capricho o la arbitrariedad.

A folio12, se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

PRIMERO: Que, el recurso de protección es una acción constitucional mediante la cual se pretende reparar las consecuencias perjudiciales causadas, o evitar los perniciosos efectos futuros de todo acto arbitrario o ilegal que amague o produzca privación, perturbación, o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales que específicamente señala el artículo 20 de la Constitución Política del Estado. Se trata así de una acción protectora cuyo objetivo principal consiste en restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al afectado, cuando este se haya visto amagado, en los términos antes indicados o tema sufrir un daño de ese orden en el futuro.

SEGUNDO: Que, en el caso de autos, el acto ilegal o arbitrario se hace consistir en la decisión de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región de La Araucanía, (en adelante Compin) de rechazar una licencia médica otorgada a la recurrente, basándose en la jurisprudencia administrativa de la Superintendencia de Seguridad Social, que establece que el descanso prenatal debe iniciarse seis semanas antes de la fecha probable del parto, considerando que éste se verifica a las 40 semanas de gestación.

TERCERO: Que, analizados los elementos de convicción acompañados por las partes, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, es posible dar por establecidos los siguientes hechos:

a) Que, con fecha 28 de agosto de 2019, el ginecólogo obstetra nombre reservado extiende respecto de la actora, licencia médica prenatal Nº44364047, a partir del 1º de septiembre del mismo año, por 42 días, debido a que la recurrente debe dar a luz necesariamente a la semana 38 de gestación, en atención a los antecedentes de salud que presenta, estableciéndose como fecha de parto el día 11 de octubre de 2019;

b) Que la señalada licencia, es rechazada por la COMPIN, ya que a su juicio, la recurrente sólo contaba a la época de su emisión, con 32 semanas de gestación, debiendo otorgarse el prenatal siempre a las 34 semanas, dado que el parto se produce a la semana 40 y no antes;

c) Que, de esta manera la recurrida estima que cualquier otro reposo debe otorgarse como “licencia médica tipo 7”, esto es, por patologías del embarazo pero no prenatal, por no corresponder;

d) Que la COMPIN emitió su pronunciamiento un mes después de la entrega de la licencia médica, incumpliendo con ello la normativa legal vigente.

CUARTO: Que el artículo 195 del Código del Trabajo establece que las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él, siendo éste un derecho irrenunciable. De tal manera, no aparece lógico ni fundado, el hecho que la COMPIN, forzando la realidad, pretenda que la recurrente solicite una licencia médica distinta a la del prenatal, anteponiendo criterios orientadores de la SUSESO al sentido literal y obvio de la norma laboral en comento.

QUINTO: Que en efecto, si bien la Ley Nº16.395 establece que la Superintendencia de Seguridad Social, SUSESO, posee facultades de supervigilancia y fiscalización respecto del actuar de las COMPIN, y que éstas dependen administrativa y técnicamente de aquéllas, no es menos cierto que aquella está obligada a actuar en cada caso con criterios de legalidad y razonabilidad, debiendo ajustarse a la realidad que cada situación exige, considerando en la especie, que la fecha de parto de la recurrente se producía en la semana 38, por razones estrictamente médicas, y no en la 40, razón por la cual debía necesariamente la entidad de salud entender que la licencia de prenatal, concedida a la semana 32, estaba correctamente extendida.

SEXTO: Que a mayor abundamiento, la COMPIN al haberse pronunciado de manera extemporánea, más allá de los 7 días hábiles que le ordena el artículo 24 del Decreto Nº3 del 24 de enero de 1984, hacía procedente la aplicación del apercibimiento contenido en dicha disposición, debiendo entenderse para todos los efectos legales autorizada dicha licencia, procediendo a su pago, sin más trámite.

SÉPTIMO: Que en consecuencia, ha quedado establecido que la decisión de la COMPIN, constituye un acto ilegal y arbitrario, que vulnera la garantía constitucional del artículo 19 Nº24 de nuestra Carta Fundamental, al negarle a la actora el derecho a percibir un subsidio que por ley le corresponde, razón por la cual deberá necesariamente acogerse esta acción.

OCTAVO: Que no se escuchará a la recurrida en cuanto a relevarla del pago de las costas, toda vez que la actora ha debido interponer el presente libelo constitucional para obtener el restablecimiento de su derecho, no vislumbrándose un motivo plausible para litigar por parte de la recurrida.

Por las consideraciones expuestas y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, con costas, el interpuesto a folio 1 por doña Sylvia Natalia Fuentes Muñoz, abogada, en representación de doña nombre reservado, en contra de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, ordenándose que se autorice la licencia médica Nº44364047 de prenatal, y que se proceda a su pago por quien corresponda.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción a cargo de la Ministra Sra. María Georgina Gutiérrez Aravena.

Rol N° Protección-17339-2019.