nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Temuco Temuco, dos de julio de dos mil veintiuno.

Vistos:

Primero: Que con fecha veintiocho de abril de dos mi veintiuno, compareció Luis Humberto Risso Rocco, abogado, con domicilio en domicilio reservado, por don nombre reservado, profesor, domiciliado en domicilio reservado, quien interpuso recurso de protección en contra de doña nombre reservado, Trabajadora Social, con domicilio en domicilio reservado, Jefa de la División de Fomento e Industria del Gobierno Regional de La Araucanía, en su calidad de Fiscal Instructor del procedimiento de responsabilidad administrativa iniciado por Resolución Exenta N° 1196 de fecha 23 de julio de 2019, a quien atribuye la vulneración de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 números 2, la igualdad ante la ley; y 3 inciso quinto, la prohibición de juzgamiento por Comisiones Especiales, de la Constitución Política del Estado, en atención a haber dispuesto con fecha 19 de marzo de 2021 formulación de cargos en el citado procedimiento, la que le fue notificada a don nombre reservado mediante correo electrónico de fecha 30 de marzo de 2021.

Señala el recurrente que si bien prestó servicios para el Gobierno Regional de La Araucanía mediante sucesivos contratos a honorarios, desde el día 12 de noviembre de 2015 hasta el día 23 de abril de 2018, el día 23 de abril de 2018 se puso término a sus funciones aduciendo que la resolución aprobatoria de su contratación para ese año 2018 había sido representada por el órgano contralor regional y por tanto: “no contar con resolución aprobatoria debidamente tramitada conforme a lo establecido en las resoluciones 10 y 18, ambas de la Contraloría General de la República”. Hace presente que durante el curso de la contratación de 2016 aprobada mediante la Resolución Exenta N°155 de 18 de enero de 2016 se modificó su contrato a objeto de atribuirle la calidad de agente público conforme a lo prevenido en la Glosa 01 comunes para todos los Programas 01 de los gobiernos regionales de la ley de presupuestos de ese año. Dicha atribución de calidad se mantuvo durante las contrataciones de las anualidades 2017 y 2018.

Dada la comunicación del día 23 de abril de 2018 sobre término a sus funciones, el recurrente señala que demandó al Gobierno Regional de La Araucanía ante el Juzgado del Trabajo de Temuco, solicitando la calificación de la relación como laboral, calificar el despido como injustificado y el cobro de prestaciones laborales, todo esto en causa RIT O- 470-2018, la que terminó con avenimiento acordado en la Audiencia de Juicio por el cual las partes se otorgaron el más amplio y completo finiquito respecto de los hechos discutidos en él y renunciaron a las acciones con excepción de las tendientes al cumplimiento del acuerdo. En virtud de lo anterior, la última prestación de servicios profesionales a honorarios fue realizada el día 31 de diciembre de 2017, afirmando que con posterioridad a la comunicación de que el día 23 de abril de 2018 se puso término a las funciones del recurrente, éste no volvió a trabajar en calidad alguna sea contrato de trabajo, honorarios, nombramiento bajo régimen de contrata o de planta para alguna entidad pública sea de la administración central del Estado o sus entes descentralizados o Municipalidades. Sin embargo, un año y tres meses después del cese efectivo de sus funciones en el Gobierno Regional, con fecha 23 de julio de 2019 mediante la Resolución Exenta N° 1196, el Intendente y Ejecutivo del Gobierno Regional de La Araucanía dispuso la instrucción de una investigación sumaria, a objeto de determinar la existencia de irregularidades y eventuales responsabilidades administrativas en el procedimiento de control y seguimiento de la ejecución del programa: Capacitación en Producción, Comercialización e Innovación Apícola, comuna de Galvarino, Código BIP 30369746 en la División de Planificación y Desarrollo Regional del Gobierno Regional de La Araucanía.” Con fecha 16 de septiembre de 2020 y mediante la Resolución Exenta N° 1437 el Intendente y Ejecutivo del Gobierno Regional de La Araucanía dispuso elevar el procedimiento ya señalado a Sumario Administrativo, “en virtud de lo establecido en el artículo 128 de la ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, y además, en consideración de que los plazos de la investigación sumaria se encuentran agotados y existen diligencias pendientes”. Con fecha 03 de diciembre de 2020 y mediante la Resolución Exenta Número 2154 se designa Fiscal a doña nombre reservado, añadiendo que durante el curso de la investigación, el recurrente no fue citado a declarar, más aun, desconocía absolutamente la existencia del citado procedimiento. En este contexto, con fecha 19 de marzo de 2021 la Fiscal Instructor del Sumario dispuso la formulación de cargos en el citado procedimiento en contra del recurrente, la que le fue notificada mediante correo electrónico con fecha 30 de marzo de 2021, conminándolo a dicha comunicación que “Para dar respuesta a los cargos formulados dispone de un plazo de 5 días hábiles a contar de la fecha de notificación del presente oficio para presentar sus descargos, defensas y solicitar y presentar pruebas, de acuerdo con el artículo 138 de la ley 18.834” . En la citada formulación de cargos se le atribuye “Infringir sus obligaciones y deberes funcionarios en su calidad de profesional de seguimiento del Proceso de Fomento Productivo de la División de Planificación y Desarrollo Regional del Gobierno Regional de La Araucanía al aprobar seis informes técnicos y financieros correspondientes a los estados de pago del 1 al 6 del Programa que se detalla a continuación, con graves irregularidades y solicitar al Jefe de la División de Planificación y Desarrollo Regional autorizar dichos informes, para ser remitidos para pago a la División de Administración y Finanzas, a favor del Programa “Capacitación en Producción, Comercialización e Innovación Apícola, Galvarino”, Código BIP RUT reservado…”

Manifiesta el recurrente que el profesional responsable del seguimiento del proyecto y Jefe de la Unidad de Fomento Productivo era don nombre reservado, asumiendo el recurrente esa responsabilidad con la cesación de las funciones de este profesional al término del año 2017, por lo que sólo tuvo intervención en autorizar 2 estados de pago durante el año 2018 (los que fueron cursados el 09 de enero de 2018 como lo demuestra el comprobante del Sistema ChileIndica) y no el año 2017. Por consiguiente habría autorizado dichos estados de pago en el marco de una prestación de servicios de hecho y sin calidad de agente público. Por su parte, respecto del citado profesional don nombre reservado, quien se desempeñaba en calidad de agente público no existe formulación de cargos, aun cuando éste fue quien autorizó 4 estados de pago, ni tampoco respecto de otros profesionales que estuvieron a cargo de esta transferencia –firmando documentos y/o aprobando estados de pago-: Giselle Treulén que era quien daba la aprobación para que los documentos pasaran para la firma del Jefe de División; nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado. Todos ellos, en algún momento de la transferencia intervinieron en ella antes que el recurrente. Agrega que también intervino en el seguimiento del Programa, visando estados de pago don nombre reservado, quien se desempeña actualmente como actuario en el Sumario cuya formulación de cargos se recurre y cuyo nombre se encuentra omitido en Memo por el cual la Jefatura de la División informa a la Fiscal los funcionarios intervinientes en el seguimiento del Proyecto.

En cuanto a la ilegalidad del acto recurrido, la recurrente expone que la ley no permite someter a sumario sino a quienes son funcionarios al iniciarse el procedimiento, ya que la potestad disciplinaria del Jefe de servicio tiene siempre como sujeto al empleado público sea su nombramiento bajo régimen de contrata o se trate de un empleo de planta. El Estatuto Administrativo, ley 18.834 en su artículo 119 previene que el empleado que infrinja sus obligaciones o deberes funcionarios puede ser objeto, de medidas disciplinarias cuando la vulneración de aquellos fuere susceptible de una sanción disciplinaria y dicha falta deberá acreditarse mediante un procedimiento de responsabilidad administrativa a cuyo efecto las autoridades que señala la ley podrán disponer se inicien tales procedimientos cuando estimen que la gravedad de la falta o la infracción amerita la señalada sanción disciplinaria, en tal sentido los Dictámenes Nos 65.365 y 72.825, de 2009, y 52.871, de 2011 de la Contraloría General de La República. Por su parte, conforme a la Jurisprudencia de la Contraloría General de la Republica, contenida entre otros en el Dictamen N° 19.281 de 2019 “quienes prestan servicios a la Administración en base a un convenio a honorarios, no poseen la calidad de funcionarios públicos, de lo que deriva que no poseen la calidad de funcionarios públicos, de lo que deriva que no están afectos a responsabilidad administrativa, y tienen como principal norma reguladora de sus relaciones la propia convención (aplica dictámenes N 1.123, de 2013; 54.252, de 2014 y 25.132, de 2017, entre otros). Sin embargo hace excepción al principio anterior el otorgamiento o atribución de la calidad de agente público. El mismo Dictamen 19.281 de 2019 agrega que “Es por ello que el otorgamiento de la calidad de agente público a un servidor a honorarios, en cuya virtud puede hacerse efectiva su responsabilidad administrativa pese a no tener la calidad de funcionario público, debe ser autorizada por el ordenamiento jurídico, puesto que solo una norma de rango legal puede hacer excepción a lo previsto en el inciso tercero del artículo 11 y permitir que a las personas que se vinculen en dicha calidad con la Administración se les aplique en esta materia el Estatuto Administrativo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 67.617, de 2010).” Ahora bien, en el caso, la atribución de la calidad de agente público del recurrente en el marco de su contratación a honorarios se encontraba autorizada por las leyes de presupuestos correspondientes a los años 2016 y 2017, que son los años en que a este se le señaló la citada atribución. La jurisprudencia de la Contraloría General de la Republica, contenida, entre otros, en los dictámenes números 47.071 de 2001; 4.463 de 2002 y 19.489 y 57.956, ambos de 2010, ha precisado que las personas contratadas con el carácter de agentes públicos, deben ser consideradas funcionarios públicos, fundamentalmente para efectos de la responsabilidad administrativa. Ahora bien, la circunstancia que al personal a honorarios con calidad de agente público conlleve responsabilidad administrativa se encuentra sujeta a las mismas normas sobre cese o extinción de la misma que el Estatuto Administrativo consagra respecto del personal de planta y de contrata, lo anterior en atención a que principalmente para estos efectos es que se les debe considerar funcionarios públicos. Así, la responsabilidad administrativa del personal a honorarios con calidad de agente público se extingue, en lo que resulta aplicable, por las mismas causas por la que cesa la del empleado público propiamente tal. Además el artículo 157 del Estatuto Administrativo prescribe que: “La responsabilidad administrativa del funcionario se extingue: b) Por haber cesado en sus funciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 147. A su turno el inciso final del artículo 147 señala que: “Si se encontrare en tramitación un sumario administrativo en el que estuviere involucrado un funcionario, y éste cesare en sus funciones, el procedimiento deberá continuarse hasta su normal término, anotándose en su hoja de vida la sanción que el mérito del sumario determine”. Tal norma constituye excepción al principio de la extinción de la responsabilidad administrativa por el cese de las funciones, pero el supuesto de dicha excepción lo constituye el hecho de que el procedimiento de responsabilidad administrativa debe haberse incoado cuando este se encontraba en funciones. Sobre la norma arriba citada, la Jurisprudencia de la Contraloría General de la Republica en su Dictamen número 28.705 de 2016 señala: “En ese sentido, es del caso indicar, que esta Entidad de Control mediante el dictamen N°61.077, de 2012, entre otros, ha sostenido que el alcance de la expresión "si se encontrare en tramitación", que emplea dicha norma estatutaria, se refiere al instante en que se emite la resolución exenta que ordena la instrucción del respectivo proceso sumarial”. Así el Dictamen 21.612 de 1984 de la Contraloría General de la Republica, cuya doctrina se encuentra vigente, señala que: “El cese legal de funciones extingue la responsabilidad administrativa, por ello no corresponde hacer efectiva esta última una vez que los presuntos inculpados se han alejado de la Administración Pública, pues además de conllevar necesariamente tal desvinculación la extinción de la eventual responsabilidad a que se encontraría afecto el sumariado, en el caso que atendido los hechos investigados se hubiere hecho merecedor de una sanción, no existe norma legal alguna que permita castigarlo disciplinariamente una vez que ha expirado sus funciones.” Por otra parte la jurisprudencia de la Contraloría General también se pronuncia sobre el evento que un procedimiento de responsabilidad administrativa de investigación administrativa o sumaria es elevado a sumario administrativo y en tal caso cual resolución debe considerarse para la determinación del momento en que se ordena la instrucción, señalando en su Dictamen número 36.340 de 2006 lo siguiente: “cabe manifestar que el artículo 127 de Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado mediante DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, dispone que: "Si en el transcurso de la investigación se constata que los hechos revisten una mayor gravedad se pondrá término a este procedimiento y se dispondrá, por la autoridad competente, que la investigación prosiga mediante un sumario administrativo." La norma recién transcrita ordena a la autoridad cambiar de procedimiento a sumario administrativo, si después de iniciada una investigación sumaria comprueba que los hechos tipifican infracciones de mayor gravedad. No obstante, el hecho que una investigación sumaria sea elevada a sumario administrativo no le da a este último procedimiento la calidad de un nuevo proceso. (Aplica criterio contenido en Dictamen N° 3.480, de 1991). Ahora bien si cesado en sus funciones el futuro inculpado asume un nuevo cargo público, sin solución de continuidad entre el cese en la antigua función y la asunción de la nueva, la jurisprudencia de la Contraloría General de la República en su Dictamen número 84.225 de 2016 señala que “la reseñada causal de extinción de la responsabilidad administrativa no opera respecto del servidor que, habiendo cesado en un determinado cargo, asume, sin solución de continuidad, otro empleo en la misma entidad o en otro organismo de la Administración del Estado”. A mayor abundamiento el Dictamen 58869 de 2016 del Órgano Contralor señala refiriéndose al término de la responsabilidad administrativa por el cese de funciones que: “en concordancia con lo resuelto por esta entidad de control, entre otros, en sus dictámenes Nºs 2.023, de 2003 y 57.956, de 2010, no opera la referida causal de extinción de la responsabilidad administrativa respecto del servidor que, no obstante haber cesado en el organismo en que cometió la falta asume, sin solución de continuidad, un empleo en otro organismo de la Administración del Estado.”

En conclusión, señala el recurrente que sirvió un empleo bajo régimen de honorarios y con la calidad de agente público que expiró el 31 de diciembre de 2017 ello, conforme a comunicación que puso término a sus funciones y a Avenimiento Judicial ya referido. Por lo anterior, no habiéndose encontrado desde entonces desempeñando un empleo público bajo régimen de planta o contrata o a honorarios con calidad de agente público, su eventual responsabilidad administrativa en los hechos investigados se encontraba extinguida a la época del inicio del procedimiento de responsabilidad administrativa, por lo que resulta ser absolutamente ilegal la formulación de cargos recurrida. Añade que el actuar de la recurrida carece de toda racionalidad, mesura y meditación previa, siendo una actuación que solo puede explocarse por desconocimiento de la normativa administrativa, cuestión corroborada por la designación en calidad de actuario de una persona que ha tenido una intervención directa en la ejecución del programa objeto del procedimiento sumarial.

Respecto de las garantías constitucionales vulneradas, señala que el actuar de la recurrida afecta la garantía del Nº 3 inciso 5 del art. 19, de la Constitución Política, esto es, “Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.” prohibición que alcanza al juzgamiento de faltas o contravenciones por órganos administrativos. De esta forma, la Fiscal Administrativa recurrida se habría constituido en una Comisión Especial y vulnerado la garantía constitucional comentada, excediendo sus facultades, sometiendo a un proceso sumarial a una persona que no es funcionario público, siendo persona legalmente impedido de ser sujeto pasivo de dicho procedimiento en atención a que la cesación de sus servicios ocurrió latamente antes de incoarse el procedimiento sumarial. Agrega que el juzgamiento de los hechos que se imputan al recurrente en la formulación de cargos podría estimarse que invade el ámbito de la jurisdicción civil, toda vez que se pretende mediante el procedimiento sumarial dilucidar si cumplió o incumplió la preceptiva convenida en el convenio a honorarios, materia de competencia de los tribunales civiles. En segundo lugar, se alega aectación de la garantía del Nº 2 del art. 19, de la Constitución Política: “La Igualdad ante la ley… “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias…”, ello al establecer la recurrida un trato diferenciado, y a que la Fiscal no ha formulado cargos respecto de otras personas que tuvieron intervención en el seguimiento del Programa investigado, algunas de las cuales gozaban de la misma calidad jurídica que el recurrente y que al igual que él, cesaron con anterioridad al incoamiento del Sumario. Actuar discriminatorio que tiene relación con que según señala, la Fiscal, sin norma alguna que la respalde, estimaría que las normas estatutarias aplican sólo sobre los funcionarios y no sobre el personal a honorarios con calidad de agente público, configurándose en este evento igualmente el trato discriminatorio prohibido por la garantía constitucional invocada, recibiendo la recurrente un trato distinto respecto de los otros ex prestadores de servicios, que se encontraban en idéntica situación de régimen de prestación de servicios en el Gobierno Regional de La Araucanía a quienes también se le aparejo la calidad de agentes públicos.

Por lo anterior, solicita se acoja el recurso de protección interpuesto, ordenando se invalide la formulación de cargos recurrida, disponiendo todas las demás medidas que se estime necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho del recurrente, con costas a la recurrida.

Segundo: Que a folio 5, la recurrida evacuó informe, solicitando se rechace en todas sus partes el presente recurso, con costas. Señala que para que exista una vulneración de derechos como las alegadas, es necesario que los actos jurídicos de la Administración del Estado, tengan el carácter de terminales, y el acto impugnado en estos autos, no tiene tal naturaleza, ya que mediante resoluciones exentas N° 1196 de 23.06.2019 y N° 1437 del 16.09.2020 ambas del Gobierno Regional de La Araucanía, el Jefe de Servicio, el señor Intendente y Ejecutivo del Gobierno Regional, instruyó la sustanciación de un procedimiento disciplinario (que se encuentra en curso), para determinar “La existencia de irregulares y eventuales responsabilidades administrativas en el procedimiento de control y seguimiento de la ejecución del programa: Capacitación en Producción, Comercialización e Innovación Apícola, comuna de Galvarino, código BIP 30369746 en la División de Planificación y Desarrollo Regional del Gobierno Regional de La Araucanía.”. De esta forma queda de manifiesto, que se trata de un procedimiento disciplinario, el cual no se instruyó en contra de determinada persona, sino para investigar un proceso completo, mediante la sustanciación de una investigación sumaria y sumario administrativo. Así es como, a raíz de dicha instrucción, se lleva a cabo un sumario administrativo que aún se encuentra pendiente, toda vez, que, hasta la fecha, aun no se ha dictado resolución exenta o afecta, que se pronuncie definitivamente sobre la decisión que el jefe de servicio decida tomar, a raíz del análisis del expediente que le entregará en su oportunidad el fiscal y lo que este pueda recomendar en su vista fiscal, ya sea que se sobresea el sumario, absuelva de la formulación de cargo a los inculpados, o aplique sanción alguna. Actualmente el acto administrativo objetado por la contraparte forma parte de un sumario administrativo que aún está siendo sustanciado, sin que se hubiere dictado una resolución final, ya sea por parte del Gobierno Regional o de la Contraloría General de la República, si fuere el caso. De esta forma, difícilmente la notificación de la formulación de cargos, puede entenderse como un acto vulneratorio de garantías constitucionales, ni mucho menos como un acto administrativo terminal, puesto que consiste en la simple comunicación que se hace a una persona, en este caso al recurrente, que habiendo analizado antecedentes del procedimiento, pueden existir eventuales responsabilidades administrativas, por infracciones a deberes funcionarios previstos en el Estatuto Administrativo. En el caso particular, habiéndosele notificado la formulación de cargos y según lo contempla el propio Estatuto Administrativo, al recurrente se le ha dado la posibilidad de presentar dentro de plazo legal los descargos, defensas y/o alegaciones que estime pertinentes, en cumplimiento del derecho a defensa que le asiste, lo que hizo el día 06.04.2021 mediante un escrito de descargos, destacando que estos descargos fueron ingresados luego que el propio recurrente solicitase una ampliación del plazo inicialmente previsto para tales efectos, entregándosele copia íntegra del expediente sumarial, que hasta esa fecha estaba protegido por el secreto sumario para las personas que no formaran parte del procedimiento, pasando allí a ser reservado, esto es, accesible para el sumariado y el letrado que asumiere su defensa, tal como lo prescribe el artículo 137 del Estatuto Administrativo. En consecuencia, no se advierte la existencia de una vulneración de las garantías constitucionales indicadas en la acción impetrada por el actor, tanto porque se le ha permitido ejercer su derecho a defensa dentro del sumario administrativo ya mencionado, como porque aún no se ha dictado resolución final o terminal alguna en él que confirme o descarte su responsabilidad administrativa.

Manifiesta la recurida además que en el caso particular, doña nombre reservado carece de legitimatio ad causam, puesto que, actuando como funcionaria del Gobierno Regional de La Araucanía, está supeditada al cumplimiento de las normas estatutarias que rigen su relación jurídica con el Servicio y su superior jerárquico, el Sr. Intendente y Ejecutivo del Gobierno Regional. Esto tiene relevancia porque la autoridad facultada para instruir el sumario administrativo de autos, según lo prescrito por el artículo 129 de la Ley 18.834 es el Jefe del Servicio y no un Jefe de División u otro funcionario subalterno. Así es como mediante las resoluciones exentas N° 1196 de 23.06.2019 y N° 1437 del 16.09.2020, el Jefe de Servicio instruyó el procedimiento que se encuentra en curso. Añade que la funcionaria recurrida fue nombranda fiscal investigador, no pudiendo esta negarse a dicho nombramiento sino es esgrimiendo una de las causales contenidas en los artículos 129 o 134 inciso 3° del Estatuto Administrativo. Enseguida, doña nombre reservado se encuentra asignada como fiscal del referido sumario en cumplimiento estricto de sus obligaciones funcionaria y debidamente nombrada por el Jefe de Servicio, por lo que la acción de protección debió haber sido incoada en contra del propio Gobierno Regional o de su Jefe de Servicio, el señor Intendente y Ejecutivo del Gobierno Regional, al emanar de allí la instrucción de aperturar una investigación sumaria y un sumario administrativo donde apareció involucrado el recurrente.

Sobre infracción a las garantías constitucionales alegadas, en cuanto a la igualdad ante la ley, hace presente que el recurrente, cumplió funciones dentro del Gobierno Regional en calidad de agente público, y sin perjuicio de las alegaciones realizadas en su recurso, reiterando que el procedimiento disciplinario en cuestión se instruyó para investigar el procedimiento de control y seguimiento de un programa del Gobierno Regional de La Araucanía que tuvo una duración desde el año 2016 al año 2020, y no en contra de determinado funcionario. Si bien esgrime el recurrente que solamente se habrían formulado cargos a éste y a nadie más, señala la recurrida que tal alegación carece de asidero fáctico, ya que no es efectiva, habiéndose esgrimido cargos de diferentes características a otras seis personas (funcionarios y ex funcionarios del Gobierno Regional de La Araucanía) entre los días 19.03.2021 y 30.03.2021. El hecho que el recurrente desconozca los cargos formulados a aquellas otras personas, obedece a que, por disposición legal, el expediente sumarial se encontraba bajo secreto y, luego, sólo es accesible para los inculpados, debido a su carácter reservado. Así mismo señala que ninguna relevancia tiene para la sustanciación del procedimiento que el actuario don nombre reservado, haya comparecido puesto que no se advierte que haya intervenido en etapas del procedimiento disciplinario que hayan podido afectar su tramitación conforme a la ley o que hayan podido restarle imparcialidad al proceso, y por tanto no se cumplen los presupuestos establecidos en los artículos 133 y 134 de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, asimismo simplemente comparece como responsable en el documento de autorización de pago del estado de pago N°8, cuando a don nombre reservado, se le formulan cargos por los estados de pago N° 1 al 6 según formulación de cargos de fecha 06.03.2021, y que no acompañó dentro de sus antecedentes. Con todo, mencionar que a la fecha de remisión del informe, el funcionario que cumple la labor de actuario en el sumario substanciado en contra del recurrente, ya no es el señor nombre reservado, disponiéndose un nuevo nombramiento con fecha 23.04.2021.

En cuanto a la extinción de responsabilidad administrativa, menciona que en el tiempo que el actor cumplió funciones dentro del Servicio, éstas las realizó en calidad de agente público, siendo susceptible de responder administrativamente, ya que para tales efectos debe ser considerado como funcionario público, de acuerdo con la jurisprudencia de la Contraloría General de la República. Sin perjuicio de lo anterior, y teniendo presente que nos hallamos ante un procedimiento en curso, donde aún no se ha dictado siquiera la vista de la fiscal, no existe “castigo disciplinario” alguno, debiendo la fiscal del procedimiento, en la etapa procesal correspondiente, ponderar los antecedentes y proponer un desenlace al Jefe de Servicio y será éste quien, dictaminará lo que en derecho corresponda. Por tanto, la ilegalidad del documento que formula cargos no es tal, por ser solo una fase de un procedimiento pendiente. Además, no se puede calificar el hecho de “poner en conocimiento del recurrente los cargos que se le formularon”, de ser un acto que haya carecido “de toda racionalidad, mesura y meditación previa a la ejecución del acto”, cuando simplemente se actuó en virtud de las facultades que la misma ley, en este caso la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, confiere a todo fiscal. Reitera que la formulación de cargos no es una sanción, sino por el contrario, es la consagración del principio del debido proceso y la bilateralidad de la audiencia, dentro de una investigación, para que así, en este caso el recurrente, pueda impetrar los derechos que le corresponden en su defensa, o si así lo decide no hacer nada.

Señala la recurrida que no puede estimarse que un procedimiento disciplinario, que se encuentra normado por una ley de la República y que ha sido instruido por un acto administrativo de un Jefe de Servicio, tenga el carácter de ser un juzgamiento por parte de una comisión especial. Además, la fiscal a cargo de la investigación y del procedimiento sumarial fue instruida por las resoluciones exentas N° 1196 de fecha 23.06.2019 y N° 1437 de fecha 16.09.2020, ambas del Gobierno Regional de La Araucanía, teniendo además y en forma previa, la calidad de funcionaria pública del antedicho Servicio, donde cumple funciones de Jefa de División. Teniendo entonces tal calidad, debe cumplir con las obligaciones funcionarias que la Ley 18.834 le impone, entre las que destaca la de desempeñar las labores y seguir las instrucciones de su superior jerárquico, so pena de incurrir en responsabilidad administrativa. No obstante lo anterior, refiere que podría comprenderse como válido aquel argumento que se refiere a la aplicación del artículo 157 del Estatuto Administrativo sobre extinción de la responsabilidad administrativa, si el sumario en curso hubiere sido substanciado en contra de determinada persona y ésta hubiere sido don nombre reservado. Pero, como ya ha quedado establecido en este informe, aquello no sucede en la especie. Y aún situándose en aquella hipótesis −que el sumario hubiere sido tramitado nominativamente en contra del actor−, la fiscal se encuentra obligada a investigar y pronunciar una sugerencia sobre el desenlace del sumario para que sea el Jefe de Servicio quien sancione, sobresea o absuelva al inculpado, al ser el funcionario que legalmente goza de tal potestad, no siendo la fiscal la encargada de ello. Asimismo el recurrente no se encuentra impedido de ser sujeto pasivo en el contexto de un procedimiento sumarial si tiene o tuvo la calidad de agente público; pero a su respecto no se podría aplicar alguna sanción en caso de no tener más esa calidad. Sin embargo, situarse en ese escenario fáctico implica especular sobre el futuro del sumario administrativo, ya que, como se ha dicho reiteradamente, se encuentra pendiente. Asentado lo anterior, expresa la recurrida que cualquier causal de exoneración de responsabilidad administrativa, debe ser alegada en el propio procedimiento sumarial, a objeto que sea consignada y ponderada en el acto administrativo terminal que se dicte, no siendo esta sede cautelar y de urgencia donde se deben aquilatar los antecedentes allegados al expediente administrativo, menos aún si el procedimiento no se encuentra afinado. De igual modo, resulta contradictorio para esta parte las alegaciones del recurrente en orden a esgrimir que pueda estar siendo “juzgado” por una comisión especial, cuando paralelamente ha presentado sus descargos y defensas en el sumario administrativo, según da cuenta su escrito de fecha 06.04.2021. Este hecho revela que el actor ha conferido tácticamente legitimidad al sumario, no siendo admisible que ahora aduzca razones que atentan en contra de sus propios actos. Por lo anteriormente expuesto y normales legales invocadas, solicita se rechazar en todas sus partes el recurso de protección deducido por don nombre reservado, con costas.

Que se acompaña al recurso, a folio 1 y 2: 1.- Resolución Exenta N°1196 de 23 de julio de 2019 del Gobierno Regional de La Araucanía de que dispone instruir investigación sumaria; 2.- Resolución Exenta N° 1437 de 2020 que eleva a Sumario Administrativo la Investigación Sumaria instruida por la Resolución Exenta N° 1196 de 23 de julio de 2019; 3.- Resolución Exenta N° 2154 de 03 de diciembre de 2020 que designa Fiscal a doña nombre reservado; 4.- Impreso de notificación electrónica de cargos del día 30 de marzo de 2021; 5.- La Resolución de fecha 19 de Marzo de 2021 de la Fiscal Administrativa del sumario incoado por las Resoluciones Exentas números 1196 de 2019 y 1437 de 2020 por el que se formulan cargos en Procedimiento disciplinario; 6.- Contratos a honorarios suscritos por mi representado y el Gobierno Regional de La Araucanía en los años 2016 y 2017, en los cuales se le atribuyó la calidad de agente público; 7.- Acta de Avenimiento en causa O-470-2018 seguida ante el Juzgado del Trabajo de Temuco; 8.- Resolución Aprueba Convenio a Honorarios de prestador que indica; 9.- Estado de Pago; 10.- Estado de Pago. Ademas, a folio 16, acompaña captura de pantalla de correo electrónico conductor de citación a declarar en sumario que indica y texto de esta última.

Por su parte, la recurrida acompaña al informe: 1.- Escrito de formulación de cargos de fecha 19.03.2021; 2.- Correo electrónico de fecha 30.03.2021 del recurrente; 3.- Descargos del Recurrente de fecha 06.04.2021; 4.- Nombramiento de funcionaria doña nombre reservado; 5.- Resoluciones Exentas N° 1196 de 23.06.2019 y N° 1437 del 16.09.2020, ambas del Gobierno Regional de La Araucanía.

Tercero: Que, la vista del recurso tuvo lugar el día treinta de junio del año en curso, compareciendo los abogados de las partes, quienes alegaron lo concerniente a sus derechos.

Cuarto: Que, el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitraria o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal – esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil – o arbitrario – producto del mero capricho de quién incurre en él – y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

Quinto: Que, el acto cuya ilegalidad reprocha el recurrente consiste en la Resolución Exenta N° 1196 de fecha 23 de julio de 2019, en cuanto vulnera sus garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 números 2, la igualdad ante la ley; y 3 inciso quinto, la prohibición de juzgamiento por Comisiones Especiales, de la Constitución Política del Estado, puesto que a través de ella, con fecha 19 de marzo del presente año, se dispuso la formulación de cargos a su representado, notificados a éste mediante correo electrónico de fecha 30 de marzo de 2021. Tales cargos son : “Infringir sus obligaciones y deberes funcionarios en su calidad de profesional de seguimiento del Proceso de Fomento Productivo de la División de Planificación y Desarrollo Regional del Gobierno Regional de La Araucanía al aprobar seis informes técnicos y financieros correspondientes a los estados de pago del 1 al 6 del Programa que se detalla a continuación, con graves irregularidades y solicitar al Jefe de la División de Planificación y Desarrollo Regional autorizar dichos informes, para ser remitidos para pago a la División de Administración y Finanzas, a favor del Programa “Capacitación en Producción, Comercialización e Innovación Apícola, Galvarino”, Código BIP RUT reservado…”

Sostiene el recurrente, que el sumario administrativo que se lleva a cabo y en el cual se funda la referida formulación de cargos fue iniciado una vez que su responsabilidad administrativa se encontraba extinguida toda vez que, el día 23 de abril de 2018 se puso término a sus funciones fundado en que la resolución aprobatoria de su contratación para ese año 2018 había sido representada por el órgano contralor regional y por tanto el fundamento para aquello fue “no contar con resolución aprobatoria debidamente tramitada conforme a lo establecido en las resoluciones 10 y 18, ambas de la Contraloría General de la República”. Refiere además, que en virtud de la referida comunicación del día 23 de abril de 2018 sobre término a sus funciones, demandó al Gobierno Regional de La Araucanía ante el Juzgado del Trabajo de Temuco, solicitando la calificación de la relación como laboral, calificación del despido como injustificado y el cobro de prestaciones laborales, todo ello en causa RIT O- 470-2018, la que terminó por avenimiento acordado en la Audiencia de Juicio por el cual las partes se otorgaron el más amplio y completo finiquito respecto de los hechos discutidos en él y renunciaron a las acciones con excepción de las tendientes al cumplimiento del acuerdo.

Alega que el acto recurrido, es ilegal toda vez que la ley solo permite someter a sumario a quienes tienen la calidad de funcionarios al iniciarse el procedimiento, ya que la potestad disciplinaria del Jefe de servicio tiene siempre como sujeto al empleado público sea su nombramiento bajo régimen de contrata o se trate de un empleo de planta.

Sexto: Que, el artículo 157 de la Ley 18.834, sobre Estatuto administrativo, señala que la responsabilidad administrativa del funcionario se extingue: “.....b) Por haber cesado en sus funciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 147;

Por su parte, el inciso final del 147 dispone: “Si se encontrare en tramitación un sumario administrativo en el que estuviere involucrado un funcionario, y éste cesare en sus funciones, el procedimiento deberá continuarse hasta su normal término, anotándose en su hoja de vida la sanción que el mérito del sumario determine”.

Del precepto transcrito se infiere que la autoridad administrativa, sólo puede perseguir la responsabilidad de un funcionario que ha cesado en sus funciones cuando el sumario administrativo se encontrare en tramitación cuyo no es el caso toda vez que el funcionario recurrente cesó en sus funciones el día 23 de abril de 2018.

Por su parte, la investigación sumaria que posteriormente derivó en sumario administrativo, a través del cual fueron formulados los cargos, fue iniciada por disposición del Intendente y Ejecutivo del Gobierno Regional de La Araucanía, a través de la Resolución Exenta N° 1196, con fecha 23 de julio de 2019, esto es, un año y tres meses después del cese efectivo de las funciones del recurrente en el Gobierno Regional.

Séptimo: Que, de lo razonado se concluye que a la autoridad administrativa recurrida no le asistía la facultad de investigar ni de formular cargos respecto del recurrente y resulta insuficiente su argumento en torno a que se trata de un procedimiento disciplinario general (aun en curso), el cual no se instruyó en contra de determinada persona, sino que tiene por objeto investigar mediante la sustanciación de una investigación sumaria y sumario administrativo un proceso completo relativo a “La existencia de irregulares y eventuales responsabilidades administrativas en el procedimiento de control y seguimiento de la ejecución del programa: Capacitación en Producción, Comercialización e Innovación Apícola, comuna de Galvarino, código BIP 30369746 en la División de Planificación y Desarrollo Regional del Gobierno Regional de La Araucanía.”

Octavo: Que, habiéndose constatado la existencia de un comportamiento antijurídico, aquello resulta suficiente para acoger el presente recurso, estimándose innecesario hacerse cargo de las demás alegaciones formuladas por la recurrida.

Por estas consideraciones y teniendo, además, presente lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado, de 24 de junio de 1992, de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Garantías Constitucionales, y sus modificaciones, SE ACOGE, con costas, el recurso de protección deducido por el abogado Luis Humberto Risso Rocco, por don nombre reservado; y en consecuencia, se dispone que se deberán dejar sin efecto los cargos formulados al recurrente con fecha 19 de marzo de 2021 en el contexto de la investigación sumaria y sumario administrativo iniciado por disposición del Intendente y Ejecutivo del Gobierno Regional de La Araucanía mediante la Resolución Exenta N° 1196, de fecha 23 de julio de 2019.

Regístrese.

Redactó la ministra María Georgina Gutiérrez Aravena.

Rol N° Protección-1713-2021 (pvb).