Protección contra Estado de Chile

Foja: 131 Ciento Treinta y Uno C.A. de Temuco Temuco, veinticuatro de julio de dos mil catorce.

VISTO:

A fojas 1 comparece nombre reservado, agricultor, nombre reservado, dueña de casa, nombre reservado, machi, todos miembros de la nombre reservado, por sí, en favor de su comunidad y de nombre reservado, todos domiciliados en domicilio reservado, y nombre reservado, cédula de identidad número N°RUT reservado, machi, por sí y en nombre de la nombre reservado, domiciliado y recluido actualmente en Centro de Cumplimiento Penitenciario Temuco, ubicado en domicilio reservado, Región de la Araucanía, quienes deduce recurso de protección en contra del Estado de Chile, representado legalmente por el Consejo de Defensa del Estado, nombre reservado 61.006.000-5, a través de la Procuraduría Fiscal de Temuco, cuyo abogado Procurador Fiscal es don nombre reservado, domiciliados a estos efectos en domicilio reservado, en contra del Ministerio de Justicia, nombre reservado 61. 001. 000-8, cuyo Ministro es don José Antonio Gómez Urrutia, domiciliados en domicilio reservado, Región Metropolitana, Gendarmería de Chile, nombre reservado 61.004.000-4, cuyo Director Nacional es don nombre reservado, Coronel de Gendarmería, domiciliados en domicilio reservado, Región Metropolitana, y Juzgado de Garantía de Temuco, nombre reservado 61. 940. 200-6, cuya Jueza titular es doña nombre reservado, domiciliados en domicilio reservado, Región de la Araucanía. Fundan su acción de protección en acciones y omisiones ilegales y arbitrarias, de las cuales tomaron conocimiento el día 23 de mayo del año 2014, y las que se han perpetuado a la fecha, vulnerando de manera grave las garantías constitucionales de los números 1, 2 y 6 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Señala que con fecha 13 de mayo del año 2014, quedó ejecutoriada por sentencia firme de la Excelentísima Corte Suprema el fallo condenatorio del Tribunal nombre reservado en lo Penal de Temuco, en causa RUC N°1300014341-8, el cual lo condenó a la pena de 18 años de presidio mayor en su grado máximo, accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para ejercer cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena. Indica que conforme a lo dispuesto en el artículo 468 del Código Procesal Penal, el Juzgado de Garantía de Temuco dio curso, con posteriori dad a la dictación del ‘‘cúmplase’’ respectivo, a la práctica de las diligencias para la ejecución de la sentencia, comunicando a las autoridades respectivas y resolviendo previa comunicación de Gendarmería de Chile, su ingreso, al igual que ocurre con cualquier condenado común, al Centro de Cumplimiento Penitenciario de Temuco, con fecha 23 de mayo del año 2014. Advierte que se encontraba en dicho establecimiento penitenciario desde enero del año 2013, sujeto a la medida cautelar de prisión preventiva. Asegura que, siempre tuvo la consciencia que aquél estado era transitorio, toda vez que sostenía -- y sostiene -- su inocencia respecto de los hechos que se le imputaron. Durante el tiempo en que estuvo sujeto a la medida cautelar, solicitó el respeto a sus derechos fundamentales como indígena, y la aplicación de las leyes en materia de protección a indígenas para su caso particular, sin respuesta. Indica que en el juicio en el que fue condenado se acreditó su condición de mapuche y machi, por lo que debía ser trasladado a otro recinto apto para sus condiciones, cuestión que solicitó por distintas vías y no ocurrió. Señala que luego que la sentencia quedó firme se dio orden de ingreso para el cumplimiento de la condena en el mismo establecimiento penitenciario ya señalado. Asegura que las actuaciones del Juzgado de Garantía de Temuco tendientes a dar cumplimiento al artículo 468 del Código Procesal Penal, hicieron caso omiso de su condición de machi, autoridad espiritual y política de su pueblo y comunidad y a su ascendencia mapuche, a pesar de que ambos hechos fueron reconocidos y no controvertidos en el transcurso del juicio al que fue sometido. Sólo procedieron a actuar de conformidad a la ley común chilena, omitiendo toda consideración a sus características especiales. Indica que Gendarmería de Chile tuvo participación en las violaciones a sus derechos fundamentales, ya que al dictarse la orden de ingreso definitivo al Centro de Cumplimiento Penitenciario de Temuco, facultad que es propia del Director Nacional de Gendarmería según su Ley Orgánica, no se tomó en consideración ninguna de sus circunstancias particulares que, amparadas por el derecho nacional y los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en la materia, exigían un deber de respeto y protección particular, ingresándolo en un recinto penitenciario que le permitiera vivir acorde a su cultura, y en contacto con los elementos que conforman su cosmovisión. Asegura que el Ministerio de Justicia ha mantenido una conducta omisiva que hoy desemboca en su ingreso definitivo al recinto penitenciario en el que se encuentra. Este Ministerio cuenta con todas las atribuciones para poder cautelar los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, cuando estos se enfrentan a la aplicación de la legislación nacional en materia penal, pues está investido de múltiples poderes, facultades, deberes y obligaciones para garantizar el orden institucional de la República, sometiendo su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Indica que nunca se tomó alguna decisión en el sentido de proteger los derechos fundamentales del pueblo mapuche, debiendo haberse hecho hace muchísimo tiempo; nunca se dictó un protocolo, una resolución, en los casos de vulneración de dicho pueblo. En el caso en que se hubieran realizado, su ineficiencia y falta de aplicación por parte de los funcionarios que debieron ejecutarlas las transforma en igualmente en inexistentes, atendida su inutilidad que permite la creación de su condición actual. Indica que el Estado de Chile en su conjunto le ha causado serias complicaciones, toda vez que los distintos órganos de la Administración, no han sabido responder frente a los compromisos internacionales adquiridos y ratificados como ley de su República. En su caso en particular, el Estado no ha tomado ninguna medida concreta y efectiva que otorgue una protección real a su condición de machi, autoridad espiritual del pueblo mapuche, por el contrario, expone su vida e integridad física y psíquica a serios peligros. Indica que un machi es una autoridad espiritual de su comunidad y de su pueblo. Dicha condición no es un empleo, ni significa profesión u oficio alguno, sino que es una condición que los distintos espíritus de la naturaleza le imponen a una persona determinada, quien se ve obligada a aceptarla, como un destino inevitable, e indeseado incluso, pues conlleva una vida de responsabilidad y sacrificios enormes. Sólo el machi tiene acceso a los espíritus de la naturaleza que viven en las distintas dimensiones espirituales que se manifiestan en los elementos que componen su territorio, como los árboles sagrados, hierbas, animales, y otros que configuran el espacio sagrado, también llamado rewe. Al ser el machi el único con posibilidad de intercomunicación a estas dimensiones, no sólo se encuentra obligado a aceptar su condición por su comunidad, sino también por los espíritus mismos, toda vez que es el único capaz de accionar en los distintos mundos a efectos de preservar el equilibrio de las fuerzas de la naturaleza y, mediante esto, curar los desequilibrios que originan enfermedades y males personales o colectivos. Es tan necesaria la carga del machi que, en caso que alguna persona quisiese o tuviese que desestimar su contacto con los espíritus, éstos le terminarían por agobiar causándole un desequilibrio de tal magnitud que podría matarlo. En caso de ser atacado por espíritus, o de ingresar a un trance espiritual (küy mün), y de no estar en contacto con los espíritus de la naturaleza, del rewe, o en el peor de los casos, de no poder ser asistido por los zungumachife (ayudantes machi), que permiten ayudar al machi a restablecer su propio equilibrio, el trance puede causar un colapso nervioso provocando la muerte. Cita a la antropóloga nombre reservado quien señala en “Adaptación y variación de los roles curativos de la Machi” que la cultura mapuche tipifica algunas enfermedades a las que pueden exponerse los machi por no poder cumplir su rol de manera adecuada ‘‘Si las machis no practican las tradiciones mapuches de manera correcta, pueden padecer esta enfermedad (kisu kutran) nuevamente, aunque ya estén iniciadas ( …) . Muchos de los síntomas de kisu kutran son los típicos de las enfermedades sobrenaturales, tales como dolores de cabeza y de estómago, desasosiego, mareos, náuseas y el deseo de estar solo. Además de padecer estos síntomas, las machis frecuentemente padecen de una parálisis parcial del cuerpo y otras dolencias de más larga duración, tales como furúnculos, mareos, el echar espuma por la boca, sentir frío, tener la vista nublada, y experimentar dolores recurrentes, especialmente en el estómago y las piernas. Con el kisu kutran, las machis experimentan sueños especiales y sienten una necesidad urgente de poseer los símbolos rituales de una machi’’. Cita publicación ‘‘Perjuicios y contraindicaciones del encarcelamiento de las autoridades espirituales mapuche ( machi)’’, de la Antropóloga nombre reservado quien sostiene: ‘‘Cuando las y los machi son encarcelados se ven privados del contacto cotidiano con los elementos en que descansan sus atribuciones, tales como los suelos fértiles, esteros, árboles y el conjunto de condiciones ambientales propias de sus respectivos territorios. En ausencia de dicho contacto, los o las machis sufren un acelerado deterioro físico, el que incluye pérdida de peso, de presión, desvanecimientos y otros males, pudiendo enfermar de gravedad y eventualmente fallecer a causa de dichas privaciones. La o el machi debe estar necesariamente en contacto con su territorio (lof mapu) , con su rewe ( altar sagrado), con su perimontun, con su familia, comunidad y fundamentalmente debe estar sanando a los enfermos, la naturaleza y realizando rogativas (ceremonia de pedir y agradecer). Si el o la machi no está en contacto con los lugares donde están sus perimontun enferma de gravedad y pone en riesgo su vida, y con ella la de su comunidad’’.

Indica que el hecho de encontrarse desarraigado de su comunidad y de su territorio involucra un serio peligro para su vida, toda vez que la exposición a alejarse de los espíritus ancestrales de su tüwün, ubicado en el sector de Lleupeco, significa exponerse al descontrol espiritual lo que podría devenir en una grave enfermedad o incluso la muerte. Asimismo, su nombre reservado queda al desamparo en la protección de los males, y en el conocimiento espiritual que los comunica su territorio natural. Indica que es menester poner pronto remedio a esta situación antes de verse severamente afectado, haciendo presente que ya se encuentra en un estado de salud deteriorado, y su ojo espiritual se ha ido cerrando a consecuencia de la prisión preventiva que sufrió por más de un año.

Respecto de la vulneración al derecho a la vida, integridad física y psíquica cita y analiza los artículos 3° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 4° y 5° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 1°, 5° y 6° de la Constitución Política de la República; 2°, 4° , 8° del Convenio N°169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes; y el artículo 1º de la ley 19. 253. Indica que la sentencia condenatoria dictada en su contra impone sanciones penales privativas de libertad, y penas accesorias privativas de ciertos derechos políticos específicos, cuya tipificación está estrictamente detallada en los artículos de la legislación penal vigente, anterior a la fecha de supuesta perpetración del delito, pero en ningún caso contemplan la privación de sus derechos culturales, ni el desarraigo espiritual y la exposición forzada al castigo espiritual. Indica que a consecuencia del ingreso a un establecimiento penitenciario común, sin considerar sus características como autoridad espiritual indígena, se vulnera su derecho a tener contacto con la tierra, a poder contactarse con los espíritus de la naturaleza, a poder tener acceso a lawen (hierbas medicinales), a instalar un rewe, con las condiciones que ello requiere; su derecho a cumplir su obligación con su comunidad como autoridad espiritual, de curar a quienes están atacados y poseídos por los espíritus a los cuales tiene acceso de acuerdo a su filew; su derecho a tener su kultrung y utensilios religiosos cerca y a su disposición; su derecho a efectuar rogativas diarias, y a participar en las ceremonias propias de la comunidad, tales como nguillatunes, llellipunes, nguillai mawunes y otras de similar naturaleza, derechos que son compatibles con la legislación chilena, incluso con el sistema penitenciario, de conformidad a la normativa vigente. Al ser privado de poder ejercer esos derechos, es privado de ser machi y de ser mapuche, y con ello se vulnera su integridad y la de su comunidad y, por sus condiciones espirituales ya descritas, se amenaza su vida.

Respecto de la vulneración al derecho a la igualdad cita artículo 19 número 2º de la Constitución Política de la República. Indica que en la especie, los actos de la Administración del Estado que han devenido en su ingreso como condenado a la Cárcel de Temuco, no han dado aplicación, a las normas contenidas en los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 8º, 9º, 10º, 12º, 16º del Convenio 169 de la OIT; artículos 1º, 5º, 6º inciso 1º, 19º números 1º, 2º, 3º inciso 7º y 6º de la Constitución Política de la República, artículos 1º, 7º y 8º de la ley N°19. 253; artículo 18° del Código Penal, artículo 2º del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, en relación con lo dispuesto en el artículo 2º de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Asegura que en ninguna resolución, judicial o administrativa, se ha dejado constancia del motivo por el cual se ha dejado sin aplicación la protección de sus derechos fundamentales en cuanto indígena. Habiéndose acreditado en el juicio que es mapuche y machi, no ha existido pronunciamiento alguno que justifique el por qué no se tomaron los resguardos para que la condena no sea incompatible con sus derechos en cuanto indígena, tornándose dichas decisiones, en ilegales y arbitrarias. Indica que esto constituye una afectación al derecho a la igualdad ante la ley, porque si el ordenamiento jurídico se aplica para todas las personas, haciendo caso omiso a las garantías que la ley otorga a un grupo especial de ellas, teniendo derecho a las mismas y no mediando justificación razonable que lo amerite, se configura una discriminación. En el presente caso, existen grupos desiguales, los pueblos indígenas, cuyas condiciones desmejoradas y que ameritan una protección especial reconocen las distintas leyes mencionadas anteriormente, que, actualmente, están siendo sometidos a un régimen penitenciario común, el cual no les permite una condición de igualdad frente al resto de los ciudadanos, vulnerándose la igualdad aplicando un tratamiento igual para dos grupos de sujetos desiguales. Señala que existen muchos grupos y categorías de personas cuya situación particular ha motivado del Estado un pronunciamiento para otorgar un tratamiento diferenciado. En dicho sentido, los católicos y evangélicos pueden ir a misa y celebrar actos religiosos al interior de los recintos penales, sin mayor problema, otorgando Gendarmería y el Estado de Chile facilidades para ello, también por ejemplo, el Ministerio de Justicia ha hecho bastante uso de sus atribuciones creando establecimientos penitenciarios especiales para grupos diferenciados, como las Cárceles especiales de Cordillera, creada para los militares procesados por los delitos cometidos durante la dictadura o los Centros Penitenciarios Femeninos, cuyas dependencias cuentan con instalaciones especiales para el cuidado y tratamiento pre y post natal, y para la atención de los hijos lactantes de las internas, y otras atribuciones enfocadas en la calidad especial de los grupos a que se protege. En ciertas situaciones de grupos especiales, el Estado ha reaccionado para aplicar un tratamiento que considera de igualdad, si esa consideración no se aplica frente a grupos reconocidos social, económica, jurídica y políticamente desiguales, existe una clara infracción al derecho a la igualdad ante la ley.

Respecto de la vulneración al derecho de libertad de culto, cita el artículo 19 N°6 de la Constitución Política de la República. Indica que mediante la orden de ingreso definitivo al C.C.P. de Temuco, el cual no cuenta con las condiciones mínimas para ejercer sus derechos como indígena, se les priva del derecho de ejercer libremente sus creencias religiosas. Al ser machi, requiere estar en contacto constante con su kultrung, con la tierra y con los elementos de la naturaleza. Su religión le impone la necesidad de tener un rewe, de hacer rogativas diarias, y ceremonias específicas en lugares determinados, ligados al espacio territorial de su rewe. La sola condena no basta para impedir el ejercicio del derecho a la libertad de culto, si su ingreso definitivo se hubiese dispuesto en otro centro penitenciario cuyas características permitiesen el libre ejercicio de su culto, como es el Establecimiento Penitenciario de Vilcún, este derecho no se hubiese visto tan vulnerado.

Indica que la vulneración de sus garantías constitucionales se materializa en la orden de ingreso definitivo al Centro de Cumplimiento Penitenciario de Temuco para cumplir condena. Esta comunicación que le efectuó Gendarmería de Chile, los pone en conocimiento cierto e inequívoco de la omisión concreta de los distintos órganos de la Administración del Estado en ajustarse a la legalidad vigente en cuanto a la protección de sus derechos fundamentales como indígenas, toda vez que este acto da cuenta de la inexistencia de controles previos por los organismos competentes en la materia. Indica que el Juzgado de Garantía de Temuco es igualmente responsable de la vulneración de su derechos, pues habiendo tomado conocimiento del presente caso, y teniendo como misión ejecutar las sentencias penales y asegurar los derechos del imputado en el proceso penal, debió tomar los resguardos necesarios para impedir la vulneración de sus derechos fundamentales utilizando las facultades que la ley le confiere. Podría haber señalado que ‘‘atendida la condición de machi del imputado, procede dar cumplimiento a la sentencia en condiciones especiales que no alteren sus derechos indígenas’’, dando orden de ingreso a un recinto apto para cumplir condena, o tomando cualquier medida dentro de sus facultades, por lo que su actuar debe considerarse como una omisión ilegal y arbitraria por no dar cumplimiento al mandato de la ley y no aportar razones que fundamenten la decisión de no respetar sus derechos fundamentales. Asevera que el Ministerio de Justicia es responsable de la vulneración de sus garantías, pues tiene las suficientes atribuciones para establecer distintos mecanismos por medio de los cuales desarrollar un procedimiento eficiente que haga compatibles los derechos fundamentales de los indígenas con las penas privativas de libertad. Indica que el Ministerio pudo proponer reformas constitucionales, proyectos de ley, relativos a la compatibilización de la normativa penal con el Convenio N°169 de la OIT, formular programas de trabajo tendientes a determinar el régimen penitenciario idóneo para personas indígenas, dictar órdenes directas a Gendarmería para velar por el respeto de la cultura y la religiosidad del machi, permitiéndole acceso a sus elementos naturales en determinadas circunstancias, pudo haber dispuesto la creación de distintos establecimientos penitenciarios con condiciones especiales para presos indígenas, previa consulta a los pueblos interesados y ajustándose a sus costumbres y culturas, cuestión que si se hubiese hecho en un tiempo anterior, cumpliría su condena en una situación compatible con su calidad de machi mapuche. Señala sobre este punto que durante el transcurso del juicio solicitó la autorización para realizar una ceremonia, un llellipún, al interior de la cárcel donde estaba recluido, lo que fue prohibido por Gendarmería, sin que el Ministerio de Justicia se pronunciase al respecto. Indica que el Estado de Chile es igualmente responsable de la vulneración de sus derechos pues es responsable de omitir los resguardos necesarios para velar por la adecuada situación de los indígenas expuestos a sanciones privativas de libertad, materializada actualmente en su caso. Desde el año 2008 que el Estado de Chile está obligado por las disposiciones del Convenio 169 de la OIT, y desde esa fecha está en mora de su cumplirlas. Este incumplimiento ha sido abiertamente reconocido por las autoridades, sin realizar ninguna gestión que apunte al cumplimiento de la legalidad vigente, y a la protección de los derechos de los indígenas. Si no se cumple es exclusivamente por voluntad de los operadores de los Órganos de la Administración, pues si actuasen conforme a sus atribuciones y potestades, no sería necesario recurrir a una huelga de hambre, como ha ocurrido en la práctica con los mapuches, para verificar un traslado, para exigir un debido proceso o solicitar un indulto humanitario.

Sostiene que los actos y omisiones en que han incurrido diversas autoridades del gobierno, que han derivado en la afectación de su derecho a la vida, integridad física y psíquica, y a la igual dad ante la ley, pueden y deben ser calificados de arbitrarios e ilegales. Toda vez que debiendo proceder racionalmente, cumpliendo sus funciones ministeriales y públicas, y el mandato constitucional de someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, los han desoído abiertamente, sin atender situaciones que hoy devienen en emergencia. No es justificable que la autoridad no haya tomado ningún resguardo para prevenir que una autoridad espiritual de un pueblo indígena sea tratado como un preso común. La comunicación que ordena su ingreso al C. C. P. de Temuco es arbitraria, toda vez que una resolución que lo priva de sus derechos fundamentales debe provenir de un procedimiento legalmente tramitado, y tener su asidero en una pena establecida por ley con anterioridad a la perpetración del delito, características que no concurren en la especie. Dicha comunicación es pronunciada sin justificación racional por los funcionarios competentes quienes ordenaron su ingreso a este recinto penitenciario en conocimiento de su calidad de machi y mapuche, y quienes no pueden argumentar problemas de espacio, falta de recursos económicos, u otros asuntos para explicar por qué se amenaza su vida. Indica respecto de la ilegalidad que todos los órganos recurridos han hecho caso omiso de sus regulaciones respectivas y han aplicado la ley en el sentido contrario al que debe utilizarse, toda vez que en dicha aplicación vulnera sus garantías constitucional, y en muchas ocasiones las de una colectividad completa, como es el pueblo mapuche, y los pueblos indígenas en general.

Los recurrentes piden que se acoja la presente acción de protección en todas sus partes, disponiendo medidas urgentes para el restablecimiento del derecho y asegurar su debida protección ordenando: 1) Se ordene su traslado inmediato por Gendarmería de Chile al Centro de Estudios y Trabajo de Vilcún, establecimiento penitenciario que cuenta con medios para acceder a la naturaleza, y que está más cercano a su territorio Lleupeco y a su nombre reservado, donde podrá retomar contacto con el mundo espiritual de manera más equilibrada; 2) Se ordene a Gendarmería autorizar la realización de todas las actividades que le corresponden en función de su calidad de machi y que están a amparadas por el Convenio 169 de la OIT, como presidir las ceremonias religiosas en las cuales su presencia es fundamental, en su rewe, efectuar rogativas al interior del recinto donde cumpla su condena, y todas aquellas que digan relación con su condición de autoridad espiritual de su pueblo. Lo anterior, y para prever malentendidos, previa consulta al recurrente, atendido el derecho establecido en el Convenio 169 de la OIT; 3) Se ordene a Gendarmería de Chile adecuar sus procedimientos a efectos de dar cumplimiento a las normativas relacionadas a los indígenas privados de libertad, ordenando el cumplimiento de sus funciones para ajustarse a lo prevenido en la Constitución y las leyes dictadas conforme a ella; 4) Se ordene al Ministerio de Justicia hacer uso de sus atribuciones y dictar las resoluciones, instrucciones y/o decretos que sean necesarios a fin de poder garantizar la compatibilidad de su privación de libertad con el respeto a sus derechos fundamentales; 5) Se ordene al Estado de Chile, mediante la Presidencia de la República, emitir una declaración pública reconociendo la vulneración de derechos al pueblo mapuche por omitirse tomar los resguardos debidos, señalándose que no se han tomado las medidas apropiadas y necesarias para velar por la protección de sus derechos funda mentales en cuanto indígenas, ordenándose al efecto dar cumplimiento pronto y urgente a los mandatos legales relativos a la normativa indígena; o bien, aquellas medidas que US. Ilustrísima determine en función de la naturaleza del recurso, con expresa condena en costas a los recurridos.

Acompañaron documentos que se mantienen en custodia, que corresponden a copia simple de sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Juicio nombre reservado en lo Penal de Temuco en autos RUC N°1300014341-8, copia simple de sentencia definitiva dictada por la Excelentísima Corte Suprema que rechaza el recurso de nulidad interpuesto en la causa señalada, copia del documento “Perjuicios y Contraindicaciones del Encarcelamiento de las Autoridades Espirituales Mapuche ( machi )’’, de nombre reservado. A fojas 45 a 56 rola informe Pericial Antropológico, el cual no señala fecha de emisión, realizado por nombre reservado, Profesor de Educación y Magister en Antropología Social y Doctor en Antropología; nombre reservado, Antropóloga, Magister en Antropología Social; nombre reservado, Historiador, Doctor en Antropología; nombre reservado y Herson Huinca Piutrin, Historiador, Máster en Ciencias Sociales. Dicho informe señala como conclusiones, entre otras, que nombre reservado presenta una serie de características específicas, biográficas, familiares, normativas y espirituales a partir de las cuales se define y reconoce a las/los machi al interior de la sociedad y cultura mapuche; que la salud del machi nombre reservado se encuentra en estado de riesgo o amenaza vital debido a la emergencia de desequilibrios psico-orgánicos y espirituales conocidos en la nosología mapuche como kisu kuxan; la situación de privación de libertad le impide contar con las condiciones y elementos necesarios para mantener el equilibrio y armonía personal, no estar en contacto con las fuerzas de la naturaleza, ni espíritus ancestrales, no contar con los instrumentos simbólico-rituales, ni con los animales, está alterando progresivamente la salud y bienestar del machi; y que resulta imperioso para la salud y ejercicio de la función espiritual que nombre reservado recupere su arraigo con la naturaleza y lof mapu (espacio territorial) de procedencia, así como con los distintos elementos que allí coexisten A fojas 58 evacua informe el Juzgado de Garantía de Temuco, representado por su Juez Titular Marcia Castillo Monjes. Indica que la causa en que resultó condenado nombre reservado corresponde al R.I.T.N° 114-2013, da cuenta de diligencias ordenadas por el Tribunal en las primeras audiencias, donde se ordenó examinar al imputado quien se encontraba internado en el hospital Hernán Henríquez Aravena, permitiéndose la presencia de un facilitador intercultural. Indica que durante las visitas a la cárcel, la juez que informa en reiteradas oportunidades concurrió hasta las dependencias respectivas, tomando contacto con el imputado, y verificando las condiciones del lugar. Señala que la resolución que ordena dar cumplimiento al 468 del Código Procesal Penal es de fecha 23 de mayo de 2014 y en la misma se dio orden de ingreso en calidad de condenado a nombre reservado, para el cumplimiento efectivo de la pena impuesta, en los términos señalados en la sentencia. En la misma, se señaló “Sirva la presente como suficiente orden de ingreso y oficio remisor al Centro de Cumplimiento Penitenciario de Temuco”. Indica que el informe de Gendarmería N°838 de fecha seis de junio de dos mil catorce, que da respuesta a solicitud del imputado de traslado a Centro de Educación y Trabajo de Vilcún, fue agregado a la carpeta digital y proveído disponiendo el Magistrado "Póngase en conocimiento de los intervinientes. Notifíquese al sentenciado nombre reservado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Código Procesal Penal y ofíciese al Centro de Cumplimiento Penitenciario de esta ciudad."Cita los artículos 1°,3°, 15°, 16° de la Ley Orgánica de Gendarmería. Señala que la Excelentísima Corte Suprema ha dispuesto en el Acuerdo de Pleno N° 1.303-2007, de fecha 14 de Diciembre de dos mil siete lo siguiente "Se acuerda instruir a los Tribunales de Garantía, de Juicio nombre reservado en lo Penal, de Letras con competencia en Garantía y del Crimen del país que se abstengan disponer el ingreso de imputados a un centro penitenciario determinado, labor que corresponde a Gendarmería de Chile precisar e informar al Tribunal, debiendo reservar esta decisión sólo a casos excepcionales y por motivos fundados que deben ser explicitados en la resolución del respectivo tribunal, coordinándose previamente con Gendarmería para su cumplimiento". Asevera que en el recurso se indica que el Tribunal no tuvo consideración la condición de Machi del recurrente, circunstancia que si bien fue una convención probatoria en la audiencia de preparación de juicio oral que la juez informante presidió, no existe en la sentencia definitiva resolución alguna acerca de un cumplimiento distinto. Indica que en cuanto a los informes de Gendarmería no consta en la carpeta digital tenida a la vista, alguna solicitud del condenado a la fecha del informe, y si bien hay un oficio de Gendarmería que fue puesto en conocimiento de los intervinientes por este tribunal, no se generó petición de ninguna naturaleza. Asegura que en el recurso no se ha señalado resolución, o actuación en concreto, y realizada por juez de ese tribunal que sea considerara arbitraria e ilegal, por lo cual cumple con informar que este tribunal aplicó las normas y procedimientos ajustados a derecho.

Acompañó documentos que se mantienen en custodia y que corresponden a copia de las actuaciones y resoluciones en la causa R.I.T. N°114-2013 luego de recepcionada la sentencia para la ejecución de las penas impuestas, copia de acta de la primera audiencia, del control de detención y de la orden de ingreso, copia de los audios de la primera audiencia en la causa y de la del control de detención.

A fojas 80 evacua informe Gendarmería de Chile quien precisa la situación procesal del recurrente y señala que es un interno de bajo compromiso delictual, con un puntaje de 69.5 en una escala cuyo máximo es de 171.0, habita en domicilio reservado, de comuneros, el que comparte con otros 4 internos de la etnia mapuche, provenientes todos de la Comuna de Angol; la celda tiene una superficie de 6 por 6 metros, con baño privado. Indica que la comunicación relativa al estado de ejecutoriada de la sentencia condenatoria del recurrente llegó a la Sección de Estadística del C.C.P. de Temuco el 19 de junio de 2014, no pudiendo ser notificada a aquél debido a la celebración del año nuevo mapuche o we tripantu, negándose a firmar su notificación, de lo cual se dejó constancia en el libro de novedades de la guardia interna. Asevera que la supuesta vulneración de ciertos derechos es desvirtuada al tenor del artículo 6 del D.L. N° 2.859, Ley Orgánica Institucional en el cual se señalan las obligaciones y atribuciones del Director Nacional de Gendarmería. Los números 1 y 6 del mencionado artículo prescriben que corresponde a éste dirigir y administrar el servicio, determinar el establecimiento penitenciario en que los condenados han de cumplir las penas y disponer los traslados de ellos de acuerdo con la reglamentación vigente. Por su parte, en el numeral 18 del citado artículo 6 señala que el Director Nacional podrá "Delegar en los Subdirectores, los Jefes de Departamentos y los Directores Regionales, las atribuciones que estime necesarias para el mejor funcionamiento del Servicio". Cita el artículo 86 del Código Penal el cual señala que "Los condenados a penas privativas de libertad cumplirán sus condenas en la clase de establecimientos carcelarios que corresponda en conformidad al Reglamento respectivo" (Decreto N° 518). Indica que de las normas citadas no hay duda que las personas condenadas quedan entregadas a la administración penitenciaria ejercida por Gendarmería, a quien se ha encargado por la legislación vigente la ejecución de las sentencias penales privativas de libertad, sin perjuicio evidentemente de las facultades jurisdiccionales de nuestros Tribunales de Justicia. Asevera que el Decreto N° 518 consigna en los artículos N° 11 y siguientes que los establecimientos penitenciarios deben ser creados, y por ende categorizados, en virtud de criterios orientadores tales como edad, sexo, tipo de infracción cometida, nivel de compromiso delictual, medidas especiales de seguridad o salud, entre otras. Los Establecimiento Penitenciarios se clasifican en Unidades de Baja, Mediana, Alta y Extrema Complejidad, atendiendo a elementos diferenciadores tales como tamaño de la Unidad, capacidad y hacinamiento; cantidad de internos, segregación; y compromiso delictual; entre otros, correspondiendo los denominados Centros de Educación y Trabajo a la primera categoría, atendiendo a los fines específicos de estas Unidades Especiales que no es otra que la reinserción social de los internos que hayan optado y cumplido con los requisitos para cumplir sus condenas en dichos establecimientos. Indica que los Centros de Educación y Trabajo (C.E.T.) se encuentran regulados principalmente por el Titulo VI del Decreto N° 943/2011 del Ministerio de Justicia, que en su artículo 64° los define como "establecimientos penitenciarios o parte de ellos, destinados a contribuir al proceso de reinserción social de las personas condenadas, proporcionando o facilitándoles, trabajo regular y remunerado, capacitación o formación laboral, psicosocial y educación, que sean necesarios para tal propósito", circunscribiendo su alcance por ende a la reinserción social por medio de la capacitación laboral de los mismos internos; lo que en términos similares se ve reforzado por el artículo 66° del mismo cuerpo normativo, que fija como sus objetivos primordiales la capacitación en técnicas fundamentales u oficios, promover y apoyar la formación educativa, proporcionar trabajo estable y remunerado, comercializar con los productos de su giro y orientar y colaborar en el proceso de colocación laboral de los internos al medio libre, motivaciones que jamás fueron mencionadas o pretendan ser llevadas a cabo por el protegido.

El artículo 67° clasifica a estas Unidades Especiales en C.E.T. cerrados, semiabiertos y abiertos; de acuerdo a las características del C.E.T. de Vilcún, éste se encuentra en la segunda categoría, que se basa primordialmente en un régimen basado en la autodisciplina y relaciones de confianza, "al no existir muros perimetrales resguardados por centinelas o incluso la presencia de armamento fiscal en poder de los funcionarios responsables de dichos centros". Señala que en cuanto a los requisitos que deben cumplir los internos para postular a estos establecimientos, el artículo 80° del Párrafo 5o del Título ya individualizado los señala de manera taxativa, a saber: su disposición al trabajo, necesidades de reinserción social, motivación al cambio y antecedentes psicológicos, sociales y de conducta, lo que deberá ser apreciado por el Consejo Técnico correspondiente. Si bien la duración de la condena no es un factor a considerar, si se requiere que los condenados hayan cumplido, a lo menos, dos tercios del tiempo mínimo para optar a beneficios intrapenitenciarios, pudiendo efectuarse excepciones siempre y cuando concurran los requisitos del inciso primero del artículo 80°, y cuenten además con la aprobación de la Subdirección Técnica de Gendarmería de Chile. A este respecto, la Resolución Exenta N° 4478, de 08 de mayo de 2012, que Establece Organización Interna de Gendarmería de Chile, dispone que ésta "es la encargada de desarrollar los programas y proyectos institucionales tendientes a la reinserción social de las personas atendidas en los distintos sistemas, velando por el mejoramiento permanente del régimen penitenciario". Señala que las formalidades para ingresar al C.E.T. de Vilcún fueron informadas al Sr. Juez Presidente del Tribunal de Juicio nombre reservado en lo Penal de Temuco, por medio de Oficio Ordinario N° 838/14, al ser consultada la factibilidad de traslado del interno nombre reservado a dicho C.E.T. De conformidad al Decreto 943, que Aprueba Reglamento que Establece Estatuto Laboral y de Formación para el Trabajo Penitenciario, en vigencia desde mayo de 2011, recibida la solicitud del interno y con posterioridad al análisis correspondiente, existiendo informe favorable tanto del Consejo Técnico del Establecimiento de origen como del de destino, es resorte del Sr. Director Regional el conceder o rechazar el beneficio solicitado (artículo 81°). Asegura que nos encontramos ante Unidades Especiales cuya función primordial es propender a reinsertar a sus internos en temas netamente laborales, no existiendo consideraciones culturales que permitan a Gendarmería de Chile destinar a internos que no cumplan con los requisitos ya señalados, a lo que debe sumarse que debido a lo extenso de la condena del interno y al sometimiento forzado, al señalar en su libelo el no reconocimiento pleno de la jurisdicción de los tribunales chilenos, existen antecedentes suficientes para suponer que el riesgo de fuga del accionante es alto y que debido a las características propias del delito al cual fue condenado y de la situación fáctica y de derecho imperante en la Región de la Araucanía no es posible descartar un intento de fuga clandestina o incluso por medio de la fuerza física de parte del interno o de miembros de su etnia o terceros interesados. Señala que la Unidad Penal donde se encuentra el interno permite dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 53° del D.S. N° 518, de 1998, Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, en cuanto deberá preferentemente ubicarse cerca de su lugar habitual de residencia; preferencia que queda supeditada a las condiciones de habitabilidad y especialmente de seguridad de los establecimientos penitenciarios. Indica que del Acuerdo de Pleno de la Excma. Corte Suprema del 14 de diciembre de 2007 se coligen dos cuestiones: Que, los Tribunales de Justicia admiten que respecto a los condenados es Gendarmería de Chile quien puede adoptar determinaciones en cuanto a la ejecución de sus sentencias dentro de su marco normativo y que es Gendarmería de Chile, quien en consideración y el conocimiento de la infraestructura, estándares de seguridad de las Unidades Penales, recursos humanos disponibles, perfil de los internos, y otros factores o elementos de carácter técnico, administra los Establecimientos Penitenciarios y determina el lugar de cumplimiento de los condenados.

Señala que respecto a la solicitud de realización de las actividades que le corresponderían al recurrente en su calidad de machi, las ceremonias multitudinarias al interior de cualquier Establecimiento Penitenciario deben necesariamente autorizarse previo análisis de las condiciones de seguridad de las referidas Unidades, toda vez que es labor primordial de la Institución velar no solo por la reinserción de las personas sometidas a su cuidado, sino también por la seguridad de los internos, sus visitas y el personal institucional, consideraciones que deben tenerse en cuenta caso a caso para autorizar o rechazar las solicitudes sometidas a resolución de la autoridad penitenciaria. Asegura que Gendarmería de Chile ha respetado las costumbres y/o derecho consuetudinario del protegido, conforme dispone el artículo 8 del Convenio 169 de la O.I.T., en sus tres numerales. Desde que el Sr. nombre reservado ingresó al C.C.P. de Temuco con fecha 04 de enero de 2013, se le han autorizado todas las peticiones que ha efectuado; a saber: 1) 07 de junio de 2013; 2) 21 de enero de 2014; y, 3) 30 de abril de 2014, además de que la autoridad de la Unidad Penal tiene autorizada una ceremonia para el 27 de junio del presente año. Tales ritos tienen lugar en el Gimnasio del C.C.P. de Temuco, permitiéndose el ingreso de 200 adultos, más un número indeterminado de menores de edad.

Indica que las condiciones de seguridad que entregan por regla general los C.E.T. semiabiertos y en particular el C.E.T. de Vilcún, hacen extremadamente riesgoso cualquier ceremonia que perturbe la actividad normal de la Unidad Penal. Hace presente que su actuar se enmarca plenamente dentro de la normativa que regula el régimen penitenciario y el pleno respeto a las normas consagradas en la Constitución Política de la República; tal es así, que en el C.C.P. de Temuco existen dormitorios exclusivos para comuneros mapuches, asimismo, el recurrente ha hecho uso del derecho de petición, establecido en el artículo 58 del D.S. N ° 518. Indica que el condenado estuvo en huelga de hambre desde el 13 al 25 de mayo del presente año, adoptando todas las providencias pertinentes para velar por la vida, integridad y salud del interno. Solicita el rechazo del recurso por cuanto Gendarmería de Chile actuó en pleno ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias y con estricto apego a las normas consagradas en la Constitución Política de la República, respetando plenamente el estado de derecho que nos rige.

Acompañó copias de documentos que rolan de fojas 67 a 79, que consisten en ficha de clasificación del recurrente; oficio ordinario N° 838, de 03 de junio de 2014, del Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile; resolución de 14 de mayo de 2014, del Tribunal de Juicio nombre reservado en lo Penal de Temuco, que da cuenta del inicio de huelga de hambre por parte del Sr. nombre reservado, con la documentación remitida por este Servicio.

A fojas 91 evacua informe el Ministerio de Justicia a través del Ministro don José Antonio Gómez Urrutia quien señala que el cumplimiento de las penas se rige en primer lugar por la Constitución Política de la República, y a nivel legal, por el Código Penal, el Código Procesal Penal, el Código Orgánico de Tribunales y el Decreto Ley N° 2.859, de 1979, del Ministerio de Justicia, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, en la medida que regula el ejercicio de la función que a dicho servicio compete, en orden a atender, vigilar y contribuir a la reinserción social de las personas que por resolución de autoridades competentes, fueren detenidas o privadas de libertad. A nivel reglamentario, los principales cuerpos normativos que regula el cumplimiento de las penas privativas de libertad al interior de los Establecimientos Penitenciarios administrados por Gendarmería de Chile, son el Decreto Supremo N° 518, de 1998, del Ministerio de Justicia, que contiene el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios y el Decreto Supremo N° 943, de 2011, del Ministerio de Justicia, Aprueba Reglamento que Establece un Estatuto Laboral y de Formación para el Trabajo Penitenciario. Cita artículos 1 inciso primero, cuarto y quinto, 5, 6, 7, 19 N°3 incisos cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo de la Constitución Política de la República; artículos 21, 32, 32 bis, 80, 86, 87, 89 del Código Penal; artículos 3, 6 N°12 y N°13 y 15 del Decreto Ley N° 2.859 que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile; artículos 11, 12, 15 y 17 del D.S. N° 518 de 1998, del Ministerio de Justicia, Reglamento de Establecimientos Penitenciarios; artículos 64, 67 y 80 del D.S. N° 943 de 2011, del Ministerio de Justicia, que Aprueba Reglamento que Establece un Estatuto Laboral y de Formación para el Trabajo Penitenciario. Indica que desde antes del año 2008, se han impulsado distintas acciones que han tenido por finalidad planificar y desarrollar, planes, programas y políticas para el sector justicia, que incorporen la pertinencia cultural con la entrada en vigencia del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT. Señala resumidamente las actividades relevantes, que en este ámbito se han desarrollado desde esta Secretaría de Estado, a partir de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes:

Durante años 2008 y 2009 las actividades se centraron en la ejecución de jornadas de difusión a los distintos servicios del sector, a las Corporaciones de Asistencia Judicial y a las Secretarías Ministeriales de Justicia, acerca del contenido del Convenio 169, cuya entrada en vigencia era inminente. Además en 2009, se llevó a efecto una capacitación a nivel nacional en la que participaron en conjunto con el Subsecretario de Justicia y Comisionado Presidencial para Asuntos Indígenas, en funciones a esa época, todos los SEREMIS de Justicia y Directores Nacionales y Regionales de los servicios que conforman el sector justicia. Desde una nombre reservado de Trabajo, creada para abordar la temática indígena, se realiza permanente seguimiento de las acciones comprometidas por los servicios del sector, y el Ministerio de Justicia, encomienda la realización de estudios que se ejecutan en el marco de convenios suscritos entre esta Cartera de Estado y el Programa Orígenes 1) Estudio sobre conflictividad y modelos de intervención, encargado previo concurso público a la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, y cuyos resultados se dieron a conocer en septiembre de 2009; 2) Jurisprudencia Indígena: Cosmovisión y Legislación. (2009), adjudicado en licitación pública al Programa de Estudios en Antropología Jurídica e Interculturalidad de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (PRANJU); 3) La Realidad de Niños, Niñas y Adolescentes de Pueblos Indígenas Residentes en Centros para Mayores del SENAME. Indica que las acciones impulsadas en el período 2010-2012 corresponden a las siguientes instituciones: 1) Unidad de Asuntos Indígenas del Ministerio de Justicia, en la cual el Ministerio de Justicia y el Servicio Médico Legal, desarrollaron conjuntamente, durante los años 2011 a 2012, un proyecto titulado "Estudio sobre ritos mortuorios de comunidad de pueblos originarios de la región de La Araucanía y pertinencia cultural en la atención de peritajes tanatológicos en el Servicio Médico Legal"; 2) Gendarmería de Chile, en donde se realizó capacitación a funcionarios de unidades penales en materias de interculturalidad y cosmovisión indígena; realización de talleres teatrales sobre diversidad y no discriminación; celebración en unidades penales del norte de Chile con población indígena, del Año Nuevo según sus costumbres, y en especial en la Región de La Araucanía, de ceremonial del año nuevo del pueblo mapuche, el 26 de junio de cada año, con autorización de los jefes de establecimientos penitenciarios respecto de horarios extendido de visitas, número de visitas especiales, e ingreso de elementos rituales para la celebración de ceremonias; 3) Servicio de Registro Civil e Identificación, se realizó atención en terreno para cédulas de identidad y obtención de certificados para comunidades indígenas; capacitación a funcionarios en lengua indígena, se prepara matrimonio en lengua indígena, y charlas en temas propios del servicio: posesiones efectivas; 4) Servicio Médico Legal, se realizó capacitación de funcionarios en materias de interculturalidad y cosmovisión indígena; realización de videoconferencia, talleres y seminarios a fin de difundir y sensibilizar en esta temática, emisión de folletos que explican el funcionamiento general del servicio y sus pericias, en Aymara y Mapudungun y que son distribuidos en Santiago y en las regiones con mayor presencia indígena, como son la Araucanía, Biobío y Arica y Parinacota; instalación de placas institucionales en distintas sedes del servicio en ambas lenguas; 5) Defensoría Penal Pública, se impulsa la defensa penal especializada indígena. Durante el 2011, se desarrolló un modelo de defensa especializado para imputados indígenas que sustenta un programa de instalación del mismo, con proyección nacional, al que se dio particular impulso a partir de enero de 2012; 6) Servicio Nacional de Menores, se realiza estudio de la realidad de niños, niñas y adolescentes de pueblos indígenas residentes en centros para mayores del SENAME; Incorporación en Bases Técnicas de Programas de Intervención del Enfoque Intercultural, en conjunto con otros enfoques prioritarios que deben ser incorporados tanto en modalidades de intervención ambulatoria y residencial del Departamento de Protección de Derechos; en cuanto al Departamento de Justicia Juvenil (DJJ), se destaca la incorporación de una "machi" que apoya los procesos de intervención en salud mental y las distintas ritualidades del mundo mapuche, en particular, son relevadas al interior del centro, a través de actos conmemoratorios; en cuanto a la protección de niños, niñas y adolescentes de origen mapuche en la región de la Araucanía, el Ministerio y UNICEF implementaron un proyecto destinado a disminuir el impacto del conflicto entre el pueblo Mapuche y el Estado de Chile sobre los derechos de las niñas, niños y adolescentes de origen Mapuche. Señala que las acciones impulsadas durante el 2013 estuvieron fundamentalmente dirigidas a Gendarmería de Chile, la cual incorpora como meta de desempeño colectivo (la caracterización de población indígena, junto a otras poblaciones vulnerables, (tales como personas con capacidades diferenciadas, extranjeros y, adultos Mayores) en el Sistema Cerrado, y al Servicio Nacional de Menores, en el cual, entre otras actividades, se revisa el Decálogo de Derechos Culturales y Lingüísticos de los Niños, Niñas y Adolescentes de Pueblos Indígenas, se realiza en dependencias del Ministerio de Justicia, un conversatorio cuyo objetivo fue la "Incorporación de la Pertinencia Cultural a las políticas y prácticas institucionales en favor de la protección y desarrollo de niños, niñas y adolescentes". Indica finalmente que en relación al Establecimiento Penitenciario en que se encuentra recluido el recurrente, la Secretaria Regional Ministerial de Justicia de la Región de la Araucanía recibió el Acta de Visita practicada por la Fiscal Tatiana Román Beltramin, al Centro de Cumplimiento Penitenciario de Temuco de fecha 8 de marzo de 2013, dando cuenta en general, de buenas condiciones del recinto penitenciario, al interior del cual funciona un Centro de Estudio y Trabajo CET cerrado, que funciona con 31 internos, al que pueden acceder los condenados con buena conducta, que manifiesten interés por trabajar. Asimismo, se informó que el recinto penal cuenta con una Escuela Manuel Rojas E-531, dependiente de la Municipalidad de Temuco con 380 matriculados en el año 2013 que imparte cursos de enseñanza básica, medio y técnico profesional. Por su parte, el Acta de Visita de Cárcel correspondiente al primer semestre de 2013, de fecha 17 de abril de 2013, realizada por el Ministro de la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco, Sr. nombre reservado, respecto del mismo centro, da cuenta de la existencia de una sección especial destinada a comuneros mapuches, y que en esa ocasión el juez visitador se entrevistó con el interno Sr. nombre reservado, manifestando que el trato en recinto penitenciario es bueno, pero que tiene problemas de espacio para el desarrollo de prácticas religiosas y de privacidad.

Acompañó documentos que se mantienen en custodia, y que consisten en copia de los estudios señalados, informes de visita de cárceles individualizados y fichas de seguimiento de planes, actividades e iniciativas mencionadas en el informe respectivo.

A fojas 106 evacua informe el Consejo de Defensa del Estado en representación del Estado de Chile quien afirma que el recurso de protección es improcedente en materias propias de política pública. Según se desprende del recurso el propósito de los recurrentes es cuestionar y modificar las políticas públicas del Estado de Chile relacionadas con el régimen penitenciario y, a través del presente recurso, generar una política carcelaria específica en beneficio del condenado Sr. nombre reservado en relación con el resto de la población penal del país, sin considerar la normativa en esta materia, sujeta a los factores técnicos de segmentación en los recintos penitenciarios, tales como edad, tipo de delitos, alteraciones patológicas, inclinaciones sexuales, actividades laborales, compromisos delictuales, etc.

Indica que además los recurrentes pretenden una declaración política de las supuestas vulneraciones a los derechos fundamentales del pueblo mapuche, y en particular del condenado Sr. nombre reservado, siendo absolutamente improcedente tal exigencia al Presidente de la República, por lo que no se dirige la acción a impugnar una acción u omisión en particular, presuntamente arbitraria o ilegal, ejecutada por órganos del Estado, sino que a judicializar una política pública del Gobierno de Chile sobre el sistema penitenciario.

Por lo expuesto, y lo resuelto por la Exma. Corte Suprema, el recurrente Sr. nombre reservado fue condenado por un Tribunal de la República competente, en un procedimiento previo y legalmente tramitado, pudiendo la defensa contar con todas las garantías, derechos procesales y recursos del nuevo proceso penal, y además, habiéndose considerado en dicho proceso la condición de indígena del imputado. Asegura la inexistencia de actos u omisiones ilegales o arbitrarias imputables al Estado de Chile. Reitera la función el Director Nacional de Gendarmería señalada en el artículo 6 N°12 del D.L. N°2859, de 1979. Señala que el Centro de Educación y Trabajo (CET) de Vilcún -Centro de Cumplimiento en que el recurrente exige cumplir su condena, es un centro semiabierto, es decir, un establecimiento independiente y autónomo, donde los internos cumplirán su condena en un régimen basado en la autodisciplina y relaciones de confianza (artículo 67 del Decreto IST943, de 2010). Indica que el Reglamento de estatuto laboral y de formación para el trabajo penitenciario, fijado por Decreto N°943 de 2010, establece el proceso de selección de los trabajadores en los Centros de Educación y Trabajo. El artículo 77 del citado Reglamento dispone que "(...) Para ser destinado a un Centro de Educación y Trabajo Semiabierto los condenados deberán presentar una solicitud de postulación y participar en el proceso de selección.". Por su parte, el artículo 80 establece, entre otros requisitos, que "...Para la selección de los condenados postulantes a los CET se considerarán: su disposición al trabajo, necesidades de reinserción social, motivación al cambio y antecedentes psicológicos, sociales y de conducta, características que deberán ser medidas y apreciadas por el Consejo Técnico en su informe. La duración de la pena no constituirá un factor excluyente. Sin perjuicio de lo cual sólo podrán ser enviados a los CET cerrados y semiabiertos, los condenados que hayan cumplido, a lo menos, dos tercios del tiempo mínimo para optar a beneficios intrapenitenciarios. Excepcionalmente podrán ser postulados internos con menor tiempo de cumplimiento siempre que concurran los requisitos establecidos en el inciso precedente y cuenten con la aprobación de la Subdirección Técnica de Gendarmería de Chile." El recurrente fue condenado a la pena de 18 años de presidio mayor en su grado máximo como autor del delito de incendio con resultado de muerte, no habiendo transcurrido el tiempo mínimo de cumplimiento de condena exigida por la normativa vigente para postular al beneficio de ser traslado al CET de Vilcún, por lo que no se ha podido incurrir en ningún acto u omisión arbitrario o ilegal por no estar el recurrente Sr. nombre reservado destinado a dicho recinto penitenciario. Asegura que si bien excepcionalmente puede postular un interno con menor tiempo de cumplimiento de su condena, la posibilidad de acceder a un CET, especialmente uno semiabierto como es el de Vilcún es un beneficio al que debe postular el condenado, la que será evaluada por la Autoridad, en concreto por la Subdirección Técnica de Gendarmería de Chile a fin de verificar si cumple con los requisitos y criterios establecidos en la normativa pertinente. Indica que el recurrente no ha postulado al beneficio, por lo que evidentemente no ha podido ser evaluada su procedencia por la Autoridad. El Sr. nombre reservado no solicita su traslado al CET de Vilcún por "su disposición al trabajo, necesidades de reinserción social, motivación al cambio", objetivo de estos centros, sino por razones totalmente ajenas, que no cumplen su objetivo específico, desvinculado totalmente al proceso de la reinserción social. Indica que el Decreto N°703 de 2002, del Ministerio de Justicia, aprueba el Reglamento de Asistencia Religiosa en Establecimientos Penitenciarios y Similares, mediante el cual regula la asistencia religiosa al interior de los recintos y del ejercicio del culto, incluyendo tales como las reuniones de formación de los valores del culto, guía de estudios de textos religiosos, diálogos de asistencia personal, acciones sociales y participación en actividades de rehabilitación. Además, regula los espacios físicos, recintos compartidos por los diferentes credos, para el ejercicio del culto. El recurrente exige para poder ejercer su culto, contar con un rewe - ubicado en su Comunidad- y poder practicar "rogativas diarias, y ceremonias específicas en lugares determinados, ligados al espacio territorial de su rewe, para practicar su creencia y la de su comunidad. Es decir, el recurrente exige a V.S. Iltma. se le autorice un permiso diario de salida para practicar su culto en lugares ajenos al recinto penitenciario durante los 18 años de presidio, sin cumplir con ningún requisito normativo para ello. El recurrente omite que ha sido autorizado por Gendarmería de Chile en diversas peticiones que ha solicitado, la última con fecha 27 de junio del presente año, para realizar sus ritos en el gimnasio del C.C.P. de Temuco, permitiendo el ingreso de 200 adultos, más menores de edad. El artículo 97 del Reglamento de los Establecimientos Penitenciarios, fijados por el Decreto N°518 de 1998, establece que: "Los permisos de salida sólo podrán concederse a quienes hayan demostrado avances efectivos en su proceso de reinserción social. Para estos efectos será fundamental el informe psicológico que dé cuenta de la conciencia del delito, del mal causado con su conducta y la disposición al cambio..,". Por su parte el artículo 105 del mencionado reglamento señala que "Los internos condenados, previo informe del Consejo Técnico del respectivo establecimiento penitenciario y a partir de los seis meses anteriores al día en cumpla el tiempo mínimo para optar a la libertad condicional, podrán ser autorizados para salir...". El permiso dominical y el permiso de fin de semana también exigen un mínimo de cumplimiento de condena, además, para cualquier tipo de permiso de salida, de conformidad a lo establecido por el artículo 109 del citado Reglamento siempre "deberán analizarse por el Consejo Técnico cuando corresponda, y en todo caso, por el Jefe del Establecimiento, los antecedentes que lo ameritan: la gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se le imputaren y el carácter de los mismos (...); y en general cualquier referencia relativa a la confiabilidad del beneficiario que permitan presumir que no quebrantará su condena". No habiendo solicitado ni habiendo cumplido el recurrente el mínimo de condena para postular al beneficio de salida controlada en medio libre, dominical o de fin de semana, no puede existir acto u omisión arbitraria o ilegal en el simple hecho que no posee el recurrente estos beneficios intrapenitenciarios. Por ello, no se ha incurrido en ningún acto u omisión, arbitrario o ilegal, respecto de la práctica del culto del recurrente, en el marco de la normativa vigente. Indica que el ejercicio de los derechos humanos, como derechos subjetivos públicos, admite limitaciones y restricciones. Por consiguiente, son atributos que jamás tienen el carácter de absoluto. No es posible considerar un apremio ilegitimo, o una vulneración a las garantías constitucionales, como sostienen los recurrentes a aquellos sufrimientos o dolores que sean consecuencia únicamente de las sanciones legítimas. Respecto a la supuesta vulneración de la garantía de igualdad ante la ley, como lo ha señalado el informe evacuado por Gendarmería de Chile, existen en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Temuco dormitorios exclusivos para comuneros mapuches y se han prestado todas las facilidades que son posibles para que el recurrente pueda practicar su culto, con las limitaciones propias de un Centro de Cumplimiento Penitenciario. Respecto a la supuesta vulneración del derecho del ejercicio del culto, el cual no es un derecho absoluto, una persona que legítimamente ha sido privada de libertad, se encuentra en una situación que en la que verá efectivamente limitados diversos derechos, entre ellos, la libertad de culto. Indica que los derechos reconocidos por el Convenio N°169 son derechos de carácter colectivo, el recurrente solicita, entre otras medidas, que se ordene a Gendarmería autorizarlo a presidir las ceremonias religiosas, "previa consulta con mi persona”. El Sr. nombre reservado estima que, por tener la calidad de indígena, debe ser consultado por cada acto de la Administración en los términos del Convenio 169 de la OIT, lo que constituye una interpretación errada del trámite de la Consulta establecida en el artículo 6, número 1, letra a) del Convenio señalado, según el cual es requisito necesario para que proceda la consulta que las medidas legislativas o administrativas deban afectarle directamente al pueblo indígena. El término "AFECTAR", no sólo implica que les sea aplicable una normativa en particular, sino que dichas medidas provoquen una alteración significativa de los sistemas de vida, costumbres, creencias o bienestar del pueblo indígena. El hecho de que una normativa sea aplicada a una persona particular, que se identifica con una etnia indígena, no puede tener como consecuencia jurídica que la misma tenga la calidad de afectar directamente al pueblo indígena en los términos del artículo 6 del Convenio N° 169 de la OIT y, de ello, concluir que es un requisito para su aplicación la ya mencionada consulta. Cita fallo en este sentido de la Excelentísima Corte Suprema en causa Rol Nº 1602-2012. Señala que los artículos 9 y 10 del Convenio Nº 169 de la OIT, se refieren a la justicia penal, en cuanto a reconocer métodos tradicionales para la represión de los delitos y la preferencia de tipos de sanción distintos del encarcelamiento. El artículo 9 del citado Convenio establece que:"1- En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.". El propio Convenio es el que establece que se aplicará en la medida que éste sea compatible con nuestro sistema penal, y así se ha aplicado en el caso concreto del condenado Sr. nombre reservado, pues en el proceso penal respectivo se ha considerado su calidad de indígena. Solicita el rechazo del recurso por no haberse infringido ninguna de las garantías constitucionales alegadas por la parte recurrente, ni el Estado de Chile ha actuado u omitido de forma arbitraria o ilegal algún deber, de lo que, a su vez, deriva que no exista conducta alguna que le sea atribuible, sea ella activa u omisiva, que se encuentre causalmente vinculada con una pretendida vulneración de las garantías.- A fojas 43 y 65 comparecen nombre reservado y Cristian Paredes Valenzuela, Fiscal Regional de la Región de la Araucanía, quienes se hacen parte en estos autos. Ellos, durante los alegatos solicitaron el rechazo del presente recurso por ser improcedente.

A fs. 125 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO. Que el recurso de protección ha sido instituido con el propósito de evitar posibles consecuencias dañosas o lesivas de actos u omisiones arbitrarios o ilegales que causen en los afectados privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías o derechos que se protegen con este instrumento jurisdiccional, con el fin de que se adopten las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección de los perjudicados.

SEGUNDO. Que para una adecuada decisión del presente arbitrio constitucional debe tenerse en consideración que el fundamento de interposición del recurso obedece a que al condenado estima que se han vulnerado garantías constitucionales del articulo 19 como son la del Nº 1.- esto es el derecho a la vida, y se afectaría esta garantía toda vez que por tener la calidad de mapuche y machi por lo que debían otorgársele beneficios o condiciones especiales, para no afectar su integridad física y síquica esto en armonía con lo expuesto en el convenio 169 de la OIT, también indica como vulnerada la garantía del numero 2º, esto es la igualdad ante la ley, ya que en la especie los actos de la Administración del Estado ha devenido en su ingreso como condenado a la cárcel de Temuco por lo que no se habría dado aplicación a la normativa del convenio ya mencionado, al no adecuarse la normativa legal del país a su condición de mapuche y machi. Además alega como perturbada la garantía contenida en el Nº 6, esto es libertad de culto, al no permitírsele celebrar o desarrollar su actividad espiritual o religiosa para si y su comunidad. Agrega que para efectos del cumplimiento de la sentencia, el hecho de que se le haya ingresado el Centro de Cumplimiento de la ciudad de Temuco y no al Centro de Cumplimiento ubicado en la localidad de Vilcún, es una situación de vulneración de los derechos respecto de su representado, atendida a su condición de mapuche, machi y autoridad espiritual y política de su pueblo y comunidad a la que pertenece, y por este acto los recurrentes vulnerarían las garantías del artículo 19 Nº 1, 2 y 6 de nuestra carta fundamental.

TERCERO: Que el recurrido Juzgado de Garantía informa a esta Corte que el ingreso del condenado fue derivado al Centro de Cumplimiento penitenciario de Temuco, se debió única y exclusivamente a que fue sentenciado en la causa Rit 114-2013, pero que en ningún caso obedece a una decisión infundada; además manifiesta que quien cumple con la obligación con el ingreso a la cárcel es Gendarmería de Chile quienes son los encargados de dirigir los establecimientos penales del país y fijar las condiciones en que se debe cumplir.- CUARTO: Que la recurrida Gendarmería de Chile a través de su Director informa señalando que en su actuar no ha existido ilegalidad o arbitrariedad, ya que la situación actual del recurrente es de condenado por el delito de incendio con resultado de muerte, y la supuesta vulneración de ciertos derechos incluidas algunas garantías constitucionales, se desvirtúa atendido a que es esta institución por mandato legal, a quien le asiste la facultad para determinar, previo los requisitos legales, el establecimiento en que se ha de cumplir la pena.

Además señala que teniendo la facultad para determinar donde los condenados deben cumplir con la pena privativa de libertad impuesta, también es cierto que existe bajo ciertas condiciones que establece la ley, reubicar en otros establecimientos denominados Centros de Educación y Trabajo, y que para optar a ellos se deben cumplir con ciertos requisitos taxativamente estipulados, los que concurriendo en cada caso pueden hacer postular a los internos a estos centros.- Por lo que Gendarmería señala que su actuar se enmarca plenamente dentro de la normativa que regula el régimen penitenciario y el pleno respeto a las norma consagradas en la Constitución Política de la República.- QUINTO: Que a su vez el Ministerio de Justicia informa que no se ha vulnerado ninguna garantía constitucional del recurrente, y que el ingreso al centro de reclusión penitenciario obedece plenamente al cumplimiento de condenas, lo que se encuentra precisamente determinado por distintas normas legales, comenzando por nuestra carta fundamental, hasta llegar a nivel reglamentario a los principales cuerpos normativos que regula el cumplimiento de las penas privativas de libertad al interior de los establecimientos penitenciarios administrados por Gendarmería de Chile.- SEXTO: Que a su turno el recurrido Estado de Chile, a través del Consejo de Defensa del Estado, señala precisamente que no existe la vulneración de derechos constitucionales alegados, ya que su representado a dado pleno cumplimiento a la normativa legal vigente, por lo que su actuar no puede ser calificado como arbitrario o ilegal. Agrega que lo que pretende el recurrente es judicializar la política pública del gobierno de Chile sobre el sistema penitenciario aplicable a todos los habitantes de la Republica.

SEPTIMO: Que es preciso señalar que el artículo 20 de nuestra Constitución en su primera parte expresa: “el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantía..”. Bajo esa afirmación el desarrollo de la acción de protección tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional se ha entendido que no constituye una acción popular si no que es un arbitrio preciso, determinado por actuaciones u omisiones arbitrarias e ilegales que puedan ser ubicadas en un contexto espacio temporal respecto a un sujeto o sujetos específicos. Dicho lo anterior de la lectura detenida de la acción de protección interpuesta se aprecian las siguientes frases: “se aplicó la Ley común Chilena”, “fue ingresado como condenando común”, “existe una conducta omisiva”, “no se tomó alguna decisión”, “no ha sabido impedir”, “no ha tomado ninguna medida concreta y definitiva”. De lo relatado entonces es posible advertir que lo que aspira el recurrente son medidas que puedan tomarse a futuro, ya sea a través de modificaciones reglamentarias, legales o constitucionales. Del mismo punto de vista tanto de la lectura completa del recurso como de los alegatos, obviamente hay un llamado a la autoridad nacional a diseñar políticas públicas más específicas respecto a la Etnia que represente el recurrente. En consecuencia en este análisis formal y sin perjuicio de lo que se diga más adelante el recurso aparece más bien como una presentación de un proyecto o como pliego de peticiones o ratificación de ciertos principios. Pero es difícil desde ya advertir cual es la acción u omisión de la autoridad, arbitraria e ilegal que alega el recurrente OCTAVO; Que para dilucidar este recurso es necesario tener presente algunas reflexiones previas. Así en relación a la limitación a los derechos no debe olvidarse el artículo 4to. de la Declaración Francesa de los derechos del hombre y del ciudadano del año 1789 que en su Artículo 4 expresa, como límite de los derechos de uno, los derechos del otro, límites que serán fijados por la ley. Siguiendo al profesor Eduardo Aldunate Lizana en su libro derechos fundamentales (editorial Legal publishing, año 2008, página 240 y siguientes). Manifiesta citando a Gregorio Peces-Barba que uno de los límites a los derechos es el derecho ajeno, “este límite es el que más visiblemente presenta la imposibilidad de considerar a los derechos fundamentales como absolutos e ilimitados, porque al ser todos los hombre titulares de derechos y al ser éstos un número amplio no se puede descartar la posibilidad teórica, que prácticamente se ha constatado en la realidad, de que al ejercer un derecho se ponga en peligro de lesionar el derecho de un tercero”. El mismo autor Aldunate Lizana quien agrega que en la Constitución Política del Estado existe un primer grupo de límites que corresponde aquellas disposiciones que en calidad de límites Constitucionales demarca el respectivo tipo iusfundamental. En estos casos la respectiva libertad ejercida en contravención con las disposiciones limitantes pierden el amparo constitucional. El autor ubica el artículo 19 Nro.6, inciso primero de la carta fundamental que tienen como límites la moral, las buenas costumbres y el orden público. En la misma línea respecto a la afirmación del que el derecho de uno termina allí donde empieza el derecho de otro, a llevado a proponer la existencia de derechos de terceros como límite de carácter general de los fundamentales. Si bien es cierto nuestra carta fundamental no consagra expresamente la tesis de los derechos de terceros como límite inmanente de los derechos fundamentales, sí es posible integrar esa teoría constitucionalmente a través del concepto del bloque de constitucionalidad, que hace referencia a la existencia de normas constitucionales o al menos supralegales que no aparecen en el texto constitucional. Es el elemento para completar el catálogo de derechos y dar un alcance más amplio y comprensivo a derechos consagrados constitucionalmente. En Chile como es en este caso se ha aplicado como organismos integrador de derechos fundamentales. Así partiendo lo que dispone el artículo 5to., inciso segundo en cuanto los órganos del Estado deben respetar y promover tales derechos garantizados por la Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. En esa perspectiva entonces si es aplicable el artículo 32, Nro.2 de la convención Americana de Derechos Humanos que señala: los derechos de cada persona están limitado por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencia del bien común en una sociedad democrática. En el mismo sentido por ejemplo el artículo 12.3 de la misma convención “la libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la Ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y liberad fundamentales de los demás. Igualmente establece el mismo contenido el artículo 18.3 del pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos.

NOVENO: Que continuando con el estudio, esta Corte analizado los argumentos y fundamentos alegados por los recurrentes en relación con la vulneración de las garantías constitucionales antes mencionadas y lo informado por cada uno de los recurridos precisa que en relación con la igualdad ante la ley, no se ve de que manera este ha sido amenazado, privado o perturbado considerando que los recurridos especialmente Gendarmería de Chile y el Estado de Chile se han limitado en su actuar estrictamente a las disposiciones legales que lo regulan, incluyendo la aplicación del convenio 169 de la OIT que tal como lo indica en sus artículos nº 8 y 9, este deberá aplicarse en la medida de que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional en cuanto a las condiciones, exigencias y requisitos que se deben cumplir, y que en modo alguno pueden estimarse estos como atentatorios a los derechos humanos reconocidos, ya que estos en su ejercicio admiten limitaciones y restricciones no pudiendo esto considerarse como absolutos o excluyentes.

Respecto de la libertad de culto o de conciencia, tampoco se ve de que manera se ha vulnerado este derecho ya que tal como lo reconocen los recurrentes y el recurrido Gendarmería de Chile, al condenado no se le ha privado en su actuar como machi al permitírsele, en cumplimiento la reglamentación el ejercicio de sus creencias, ya que incluso se le ha autorizado para efectuar los ceremoniales especiales cuando así lo ha solicitado con asistencia de su comunidad.

Por último en relación con la garantía del derecho a la vida y a la integridad física y síquica de la persona del condenado, tampoco esta se ve vulnerada ya que en el centro de cumplimiento penitenciario en que se encuentra internado se le ha dado todas las garantías y protección que corresponde cumplimiento estrictamente la normativa legal vigente que regula las facultades de Gendarmería de Chile y el convenio 169 de la OIT atendida la calidad de mapuche y machi.

DECIMO: Que conforme a lo anterior y lo expuesto por las partes en estrados, no existe perturbación o amenaza a los derechos y garantías constitucionales invocadas en el presente recurso, esto es los del numeral 1º derecho a la vida, del numeral 2º igualdad ante la ley y del número 6º la libertad de conciencia de todos del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica. Puesto que según lo cavilado, se aprecia de los antecedentes del recurso y las normas invocadas todos los recurridos se han ceñido a la Constitución y la ley en sus actuaciones, y han considerado los límites señalados por la Constitución y la Ley en el ejercicio de los derechos. Que aquello sea perfectible corresponde a otro tema, ajeno a este recurso de protección, materia propia del legislador. Finalmente del mismo modo como se observó en los alegatos en el caso específico de Gendarmería de Chile, no se ha opuesto a que el recurrido haga todas las peticiones pertinentes a futuro sobre la materia en discusión. Por lo que necesariamente el presente recurso no podrá prosperar debiendo ser desestimado.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA, sin costas, la acción constitucional deducida a fojas 2 y siguientes por don nombre reservado, nombre reservado por sí y su comunidad y nombre reservado por sí y su comunidad.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción Abogado nombre reservado Sr. Carlos Maturana Lanza.

N°Protección-1655-2014.(sma)

Sr. nombre reservado

Sra. nombre reservado

Sr. nombre reservado

nombre reservado por la Tercera Sala Presidente Ministro Sr. Álvaro Mesa Latorre, Fiscal Judicial, Sra. nombre reservado Sr. Carlos Maturana Lanza.

En Temuco, veinticuatro de julio de dos mil catorce, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.