nombre reservado con SERVICIO DE SALUD ARAUCANIA NORTE

C.A. de Temuco Temuco, dos de julio de dos mil veinte.

VISTO:

A folio N°1-2019 comparece Makarena García Dinamarca, abogada, quien interpone recurso de protección en favor de doña nombre reservado, y en contra del SERVICIO SALUD ARAUCANÍA NORTE, por Resolución Exenta N° 836/63/2019 de fecha 16 de octubre de 2019, mediante la cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible.

Funda su acción en que doña nombre reservado, ingresó a prestar funciones al Hospital de Lonquimay y Curacautín, ambos dependientes del Servicio de Salud Araucanía Norte, en calidad de contrata desde el 02 de agosto del 2006 hasta el 01 de noviembre de 2006. Desde esa fecha las contratas fueron sucesivas y continuamente renovadas hasta el 01 de junio de 2016, época en la cual mediante un proceso de encasillamiento ingresa en calidad de funcionaria de planta profesional, cargo de ostenta hasta la notificación de la declaración de salud incompatible realizada con fecha 23 de septiembre de 2019.

Agrega que la recurrente es enfermera, Magister en salud pública y planificación sanitaria, desempeñando funciones hasta la fecha en se declaró vacante su cargo como:

• Enfermera encargada de programa ERA (enfermedades respiratorias del adulto): atención directa a usuario ambulatorio y domiciliario con patología crónica respiratoria realizando controles, evaluaciones, ingresos, egresos al programa.

• Enfermera encargada de programa POA (oxigeno ambulatoria) evaluación de pacientes potenciales de requerimiento de oxigeno domiciliario (evaluación clínica, solicitud de exámenes, aplicación de pautas de disnea, calidad de vida, solicitud de espirómetro, envió a nivel secundario para evaluación por médico especialista, previa coordinación con enfermera Hospital Victoria, lo que incluye solicitud de hora, coordinación de viaje fuera de la comuna a nivel secundario del usuario.

• Enfermera encargada de programa de Tuberculosis: ingreso, tratamiento, seguimiento, apoyo biopsicosocial del paciente que padece TBC, egreso del paciente y controles posteriores. Estudio de contactos de paciente índice con TBC (lo que requiere visitas domiciliarias, coordinación con paciente, familia, comunidad y red de salud y social, además de tratamiento quimioprofilactico a los contactos menores de 15 años y/o mayores de 15 años según sea el caso. registros, como enfermera de este programa le corresponde realizar indicadores, evaluación de situación epidemiológica de esta enfermedad de la comuna.

• Enfermera a cargo de sala procedimientos: como toma de eecg, instalación de vías venosas, administración de medicamentos im o ev, curaciones de heridas agudas o crónicas.

• Enfermera de apoyo servicio de laboratorio en sala de toma de muestras.

• Enfermera perteneciente a comité de capacitación como digitadora y subrogante de coordinación del comité. Donde además le corresponde tomar el rol de expositora en las capacitaciones cuando es necesario, además de estar a cargo de mantener hoja de vida de capacitaciones al día de todos los funcionarios del hospital.

• Apoyo campaña de vacunación influenza • Enfermera a cargo campaña invierno de hospital.

Indica que desde 25-05-2017 al 27-05-2017, la funcionaria presenta 3 días de licencia médica en un cuadro médico absolutamente recuperable, rinolaringitis, luego de esta licencia vuelve a sus funciones.

Refiere que la mayor cantidad de licencias se debe a una cirugía de su rodilla derecha que se complicó porque adquirió una bacteria.

Licencia periodo 09-08-2017 AL 25-03-2018: cirugía por condromalacia grado 3-4 + disfuncion patelofemoral rodilla derecha (artroscopia + osteomia realineamiento patelar rodilla derecha).

Señala que al mes de haber sido intervenida quirúrgicamente adquirió una bacteria multirresistente intrahospitalaria llamada clostridium difficille, por lo que, volvió a ser hospitalizada desde el 18-09-2017 al 24-09-2017, lo que retraso aún más el inicio del tratamiento de rehabilitación de su cirugía, además de tener como patología de base enfermedad autoinmune llamada colitis ulcerosa, lo que me impide utilizar aines (analgésicos y antinflamatorios no esteroidales) por otra parte en el momento de su cirugía se encontraba sin tratamiento con sulfazalacina por estar en remisión su enfermedad de base, por lo que, los procesos inflamatorios se exacerbaron con la adquisición de esta bacteria. Además agregar que se le cito a peritaje por parte de su Isapre donde el traumatólogo ratifico que su reposo era justificado y se pagaron en forma íntegra todas sus licencias.

Afirma que luego de este episodio la funcionaria vuelve a trabajar sin problemas, por tanto se encontraba totalmente recuperada, ya en esa época acumulaba 245 días de licencias. Trabaja con normalidad 9 meses y presenta una nueva licencia de 7 días (06-11-2018 AL 12-11-2018), por una colitis ulcerosa, su gastroenterólogo reinicia tratamiento de mantención con sulfasalazina previo control con exámenes, enfermedad que está absolutamente controlada.

Luego de 7 días con licencia médica vuelve a trabajar, es menester señalar que la funcionaria fue calificada como costa en la documentación que se acompaña a este recurso, en perdido 2018 obtenido la calificación máxima 7.0 y siendo clasificada en lista 1 de distinción.

Agrega que ya pasado casi un año de su licencia por la operación a la rodilla y sus complicaciones la funcionaria en el mes de febrero de 2019 sufre una caída en el condominio donde vive lo que le provoca una fractura trabecular rodilla derecha, estas licencias se extendieron desde el 25-02-2019 al 15-05-2019, es decir por 79 días. Retomando sus funciones con absoluta normalidad el 16 de mayo de 2019, es más dicho mes el servicio la envía a realizar un curso de capacitación de Espirometria a la Universidad de Chile- Santiago.

Indica que la actora el día 23 de septiembre de 2019, fecha en que se le notifica la resolución que declara vacante su cargo por salud incompatible, ya cumplía, casi 4 meses en que se había reincorporado a sus funciones desde su última licencia médica.

Indica que el oficio CMI/10913 de fecha 31 de julio de 2019 emitido por la Compin a solicitud del Director del Servicio de Salud, señala en su punto 3 “las afecciones individualizadas no comprometen su desempeño laboral”- Sostiene que la funcionaria cumplió con todo lo necesario para restablecer su salud en forma compatible para el desempeño de sus labores habituales, no siéndole imputable ninguno de los retardos ocurridos en los tratamientos a que fue sometida durante su operación de rodilla o el accidente que le ocurrió en su condominio, es más respecto de este ultimo la funcionaria inicio un Juicio por la responsabilidad del condominio en su caída causa que se ventila en el juzgado de Policía Local.

Refiere que con fecha 23 de septiembre de 2019 se le notifica la Resolución Exenta RA Nº 836/493/2019 de fecha 12 de septiembre de 2019, que declara vacante cargo por salud incompatible, que mediante Resolución Exenta RA Nº 836/513/2019 de fecha 16 de octubre de 2019 se deja sin efecto la Resolución Exenta RA Nº 836/493/2019 de fecha 12 de septiembre con el objeto de modificar el formato del documento, ya que la primera resolución era una exenta de toma de razón por la CGR.

Transcribe la Exenta RA Nº 836/63/2019 de fecha 16 de octubre de 2019 e indica que ésta se fundamenta en la facultad discrecional que le entrega la Ley 18.834 sobre estatuto Administrativo, al jefe de servicio en sus artículos 150 letra a) y 151, los que indican en lo pertinente: Art. 150: " la declaración de vacancia procederá por las siguientes causales. a) salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo ...".Art. 151 "El jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable".“El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

Se trata entonces de una facultad privativa y discrecional del Jefe del servicio, pero discrecionalidad no significa arbitrariedad, y el ejercicio de estas facultades debe hacerse con respeto de las garantías constitucionales. Que consta en el oficio CMI/10913 de fecha 31 de julio de 2019, emitido por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez que la salud de la funcionaria no es irrecuperable, y en su considerando 3° señala “Que las afecciones individualizadas no comprometen su desempeño laboral”.

Que la resolución impugnada indica que “La Resolución Exenta Nº CMl/10913 de fecha 31 de julio de 2019 de La SEREMI de Salud de La Región de La Araucanía,(Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, Subcomisión Malleco), la cual resuelve que la Sra. nombre reservado, RUN NºRUT reservado, no adolece de un estado de Salud Irrecuperable”, sabemos que salud de la recurrente conforme a lo anterior no es irrecuperable, ahora la pregunta es saber que elementos se consideraron para determinar que su estado de salud era incompatible con el cargo, si esta misma resolución considera que ninguna de las afecciones señaladas comprometen el desempeño laboral, lo único que considero la recurrida fue número de días de licencia, por cuanto si bien en la misma resolución se señala que mediante Ordinario N°82 de fecha 01de marzo de 2019, del Sr. nombre reservado, Director del Hospital de Lonquimay, solicita la realización de evaluación de salud compatible, esto solo se limitó a determinar si la salud era o no recuperable no si era compatible o no con el cargo, es más la funcionaria nunca fue citada por la comisión de ausentismo y nunca ni siquiera se le pregunto si sus lesiones ya recuperadas en la rodilla o la colitis ulcerosa que padece que se encuentra controlada, le dificultaban de alguna forma el desempeño de su cargo.

Afirma que constituye un acto arbitrario, solo considerar el tiempo de las licencias médicas, sin considerar que la funcionaria a la época que se le notifica la declaración de vacancia se encontraba trabajando, que fue calificada con nota máxima en el año 2018, que la misma Compin señala en Oficio CM1/20913 que sus afecciones no comprometen el desempeño laboral y que incluso fue capacitada en mayo de 2019 por el Servicio.

Es efectivo que la funcionaria hizo uso de licencia médica por un lapso discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, por cuanto en este periodo acumula un total de 318 días de licencias médicas, lo que excede el plazo señalado en el estatuto administrativo para que el cargo de la funcionaria pueda ser declarado vacante por salud incompatible.

Refiere que no obstante lo anterior, la forma en que se procedió a ejercer dicha potestad no controvertida por esta parte aparece como sorpresiva, antojadiza, carente de fundamento si se toma en cuenta que la recurrente se encontraba ejerciendo sus funciones, que había sido calificada en el periodo 2018 es decir ejerció su cargo y fue calificada con nota 70 máxima evaluación, que en el mes de mayo de 2019 había sido enviada a un curso de capacitación y que para su finalización solo restaba la evaluación final en la Universidad de Chile en el mes de noviembre, que la misma COMPIN señala que las afecciones que ocasionaron las licencias médicas no comprometen su desempeño laboral . En efecto, no resulta comprensible, la medida adoptada tratándose de una persona que ya se encontraba recuperada y desempeñando sus funciones con absoluta normalidad, cuando se optó por aplicar los artículos respectivos del estatuto administrativo.

Agrega que si la salud de la recurrente estuvo afectada y se recuperó y si la demora en todo ello no le fue en absoluto imputable, no se advierte razón alguna para separarla del cargo y menos estimarse justificada la declaración de salud incompatible, puesto que efectivamente no es incompatible, si se entiende por salud el estado definitivo que ella puede alcanzar y que alcanzó efectivamente cuando terminó con éxito sus tratamientos y por ende sus licencias médicas.

Sostiene que el proceder de la recurrida ha vulnerado la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la integridad psíquica, al declararse vacante su cargo por salud incompatible. El actuar de la recurrida únicamente se basó en el tiempo de las licencias y no tuvo ningún otro antecedente respecto de su salud, lo que le ocasiona un perjuicio físico y psíquico, por cuanto la declaración de salud incompatible, por sí misma afecto de modo directo la salud psíquica de la recurrente, que no tenía por qué ver en peligro su futuro económico y laboral por un acto que no respondió a una razón atendible, según se explicó en los motivos precedentes.

Señala que además se ha vulnerado el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, la igualdad ante la ley, ello porque en situaciones similares no se declara la salud incompatible respecto de funcionarios que están en tratamiento médico con pronóstico de recuperable.

Indica que también se vulneró el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, ya que se le privó del legítimo derecho a mantener su cargo y la retribución económica que acarrea el ejercicio de este, por una decisión arbitraria de la autoridad.

Pide dejar sin efecto la Resolución Exenta N° 836/493/2019 de fecha 12 de septiembre de 2019, emanada del Servicio de Salud Araucanía Norte, debiendo reincorporar a la funcionaria a su cargo, con expresa condenación en con costas.

Acompañó los siguientes documentos:1.- Resolución Exenta 836/63/2019 de 16 de octubre de 2019; 2.- Resolución Exenta 836/513/2019 de 16 de octubre de 2019; 3.- Resolución Exenta 836/493/2019 de 12 de septiembre de 2019; 4.- Notificación Resolución Exenta 836/493/2019; 5.- Resolución Compin CMI/10913 31 de julio de 2019; 6.- Calificaciones; 7.- Relación de servicio;8.- Correo coordinación prueba final curso espirometria.

A folio N°8-2019 evacua informe la recurrida, quien solicita el rechazo del recuso, con costas. Indica que doña nombre reservado y según se da cuenta de relación de servicio, ingresa a prestar funciones de forma aleatoria al Hospital de Curacautín con fecha 02 de agosto de 2006 hasta el 31 de diciembre del año 2006, con fecha de renuncia del 01 de noviembre de 2006 y Hospital Lonquimay, con fecha 02 de noviembre de 2006 al 31 de diciembre de 2006, que con fecha 08 de enero del año 2007 al 07 de noviembre del año 2011, y con fecha 07 de noviembre de 2011 al 31 de diciembre del año 2019, con fecha de encasillamiento 01 de noviembre de 2019, ambos dependiente del Servicio de Salud Araucanía Norte, en calidad de contrata.

Agrega que constan de las resoluciones que se indican una seguidilla de licencias médicas presentadas por la recurrente, de forma intermitente, a saber:

Resolución médica N° 2017055816 con fecha de inicio 30 de mayo de 2017 al 27 de mayo de 2017, licencia médica de 3 días, de la ISAPRE CONSALUD.

Resolución médica N° 2017253488 con fecha de inicio 09 de agosto de 2017 al 23 de agosto de 2017, licencia médica de 15 días, de la ISAPRE CONSALUD.

Resolución médica N° 2017253819 con fecha de inicio 24 de agosto de 2017 al 22 de septiembre de 2017, licencia médica de 30 días, de la ISAPRE CONSALUD.

Resolución médica N° 2017296688 con fecha de inicio 23 de septiembre de 2017 al 28 de septiembre de 2017, licencia médica de 30 días, de la ISAPRE CONSALUD.

Resolución médica N° 2017358249 con fecha de inicio 23 de octubre de 2017 al 21 de noviembre de 2017, licencia médica de 30 días, de la ISAPRE CONSALUD Resolución médica N° 2017386060 con fecha de inicio 23 de noviembre de 2017 al 21 de diciembre de 2017, licencia médica de 30 días, de la ISAPRE CONSALUD.

Resolución médica N° 2017358951 con fecha de inicio 22 de diciembre de 2017 al 20 de enero de 2018, licencia médica de 30 días, de la ISAPRE CONSALUD.

Resolución médica N° 2017386160 con fecha de inicio 21 de enero de 2018 al 19 de febrero de 2018, licencia médica de 30 días, de la ISAPRE CONSALUD Resolución médica N° 2018093043 con fecha de inicio 20 de febrero de 2018 al 11 de marzo de 2018, licencia médica de 20 días, de la ISAPRE CONSALUD Resolución médica N° 2018093056 con fecha de inicio 12 de marzo de 2018 al 25 de marzo de 2018, licencia médica de 14 días, de la ISAPRE CONSALUD Resolución médica N° 2018096844 con fecha de inicio 05 de noviembre de 2018 al 12 de noviembre de 2018, licencia médica de 7 días, de la ISAPRE CONSALUD.

Resolución médica N° 2019479735 con fecha de inicio 25 de febrero de 2019 al 10 de marzo de 2019, licencia médica de 14 días, de la ISAPRE CONSALUD.

Resolución médica N° 2019558914 con fecha de inicio 11 de marzo de 2019 al 30 de marzo de 2019, licencia médica de 20 días, de la ISAPRE CONSALUD.

Resolución médica N° 2019575871 con fecha de inicio 01 de abril de 2019 al 30 de abril de 2019, licencia médica de 30 días, de la ISAPRE CONSALUD.

Resolución médica N° 2019575871 con fecha de inicio 01 de mayo de 2019 al 15 de mayo de 2019, licencia médica de 15 días, de la ISAPRE CONSALUD.

Señala que con fecha 01 de marzo de 2019 desde Hospital Lonquimay remite Ordinario N° 82 al Director del Servicio de Salud Araucanía Norte, adjuntando listado de licencias médicas con un total (a la fecha de dicho informe de 256 días desde los últimos dos años 28 de febrero de 2017 al 28 de febrero de 2019), que dicho documento además adjunta listado e informe de un total de 318 días de licencias médicas que comprenden una fecha desde el 01 de julio de 2014 al 20 de junio de 2016.

Agrega que en Ordinario N° 1238 de fecha 06 de junio de 2019 se informa a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de Angol de parte de la Dirección del Servicio de Salud Araucanía Norte, respecto a su condición de irrecuperabilidad de salud y que ellos no le permite desempeñar el cargo; habida consideración que dicha funcionaria presenta un total de 318 días de licencias médicas por un lapso superior a seis meses en los últimos dos años.

Indica que se remite Ordinario 483 de fecha 10 de junio de 2019, de parte del Presidente COMPIN, SUB. Comisión Malleco, Angol don nombre reservado, que solicita antecedentes para evaluación de salud irrecuperable.

Con fecha 31 de julio de 2019 se remite evaluación por salud irrecuperable de funcionario público, resolviendo que doña nombre reservado, no adolece de un estado de Salud Irrecuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios.

Refiere que con fecha 12 de septiembre de 2019 se registra por SIAPER Resolución Exenta RA N° 836/493/2019, declarando vacante por salud incompatible, a contar de la notificación de la total tramitación del presente acto administrativo, por haber hecho uso de licencias médicas en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, el cargo servido, resolución que fuera notificada con fecha 23 de septiembre de 2019, dejando constancia en la misma que la notificación realizada a D. nombre reservado con fecha 23 de septiembre de 2019, señalando que se niega a firmar notificación a su vez que le entrega copia íntegra de resolución indicada.

Con fecha 16 de octubre de 2019 por Resolución Exenta 836/513 de 2019 se deja sin efecto resolución N° 836/493/2019, de fecha 12 de septiembre de 2019.

Señala que mediante Resolución a toma de razón de fecha 16 de octubre de 2019, N° 836/63/2019, se remite por SIAPER dicha resolución para ser tomada de razón por Contraloría General de la República, la que fuera tomada de razón con fecha 18 de octubre de 2019.

EN CUANTO AL FONDO DEL ASUNTO I.- PRIMERA ALEGACIÓN: En distintos pasajes de su acción constitucional y prácticamente como fundamento único de la misma, se alega que la resolución recurrida es arbitraria e ilegal porque nombre reservado no adolece de un estado de salud irrecuperable; no obstante se declara vacante su cargo, de modo que estamos frente a un acto arbitrario e ilegal por parte del Servicio de Salud Araucanía Norte, en el recurso incoado se remite similares alegaciones al señalar que se confirma la ilegalidad y arbitrariedad de la resolución TRA 836/513/2019 que declara vacante el cargo de la recurrente, porque "la propia recurrida tenía conocimiento de la recuperabilidad de la salud de nuestra representada..." Afirma que esta alegación es absolutamente errada, por las siguientes razones:

Porque, como se explicará, precisamente para declarar salud incompatible no se requiere de manera alguna como lo indica de forma clara y objetiva el artículo 151 del estatuto administrativo, que haya sido declara como salud irrecuperable por parte de COMPIN, a saber y cito " Articulo 151: El jefe superior del Servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencias médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable” lo que ha ocurrido en el caso de marras el estatuto Administrativo resolvió lo siguiente: • Atendido lo anterior, en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable la autoridad se encuentra facultada para declarar su Incompatibilidad con el desempeño del cargo y resolver la vacancia de éste por esa causal.

II.- SEGUNDA ALEGACIÓN: Se alega que la resolución TRA 836/63 de 2019 del SSAN es ilegal y arbitraria " ya que para la declaración de vacancia del cargo de nuestra representada no se acreditan todos los requisitos previstos en el art. 151 del Estatuto Administrativo para efectos de declarar la vacancia del cargo.

Indica que esta alegación es completamente errada por las siguientes razones:

1.- que, contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente, en el caso de autos si concurren y constan los requisitos para declarar la vacancia del cargo. Este requisito concurre en el caso de autos, lo que consta en la propia resolución recurrida, al señalar que la señora nombre reservado a la fecha de la resolución presentaba 318 días de licencias médicas aprobadas. Hecho, además, reconocido por la recurrente.

2.- En el caso de marras, concurren los requisitos legales para que la autoridad administrativa proceda a declarar salud incompatible de la ex funcionaria recurrente.

LEGALIDAD Y AUSENCIA DE ARBITRARIEDAD.- Señala que estima que la resolución afecta TRA No 836/ 63 que declara la salud incompatible de la recurrente no es arbitraria ni ilegal.

Dicha resolución se ha dictado en ejercicio de las facultades legales del Director del SSAN y concurriendo los requisitos objetivos que señala el artículo 151 de la ley N°18.834.

Indica que el artículo 151 inciso 1 de la ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo previene que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desarrollo de la función, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud Irrecuperable.

En relación a esta norma, la Contraloría General de la República, contenida entre otros, en los dictámenes No 45.675,de 2009 y 69.388, de 2010, ha señalado que compete exclusivamente a la autoridad respectiva resolver si el goce de licencia médica por el indicado periodo implica o no tener salud incompatible con el ejercicio del empleo.

Afirma que la dictación del acto administrativo recurrido se enmarcan dentro de las potestades públicas de Control y Dirección de la Autoridad Administrativa, y para ejercerlas se ha tomado en considerando muy especialmente los antecedentes relatados en el capítulo de los hechos, que demuestran situaciones de incumplimiento y extensos ausentismos de la recurrente doña nombre reservado. Así las cosas, el acto administrativo recurrido se ha dictado velando por lo dispuesto a en el artículo 11 de la ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado que señala: “Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia. Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones. De la misma manera, se ha dictado, velado por lo dispuesto en el artículo 64 letra a) de la ley No 18.834 que textualmente señala: "Serán obligaciones especiales de las autoridades y jefaturas las siguientes: a) Ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los órganos y de la actuación del personal de su dependencia, extendiéndose dicho control tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.

Agrega que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 3 inciso final de la ley N° 19.880, dicha resolución, en tanto acto administrativo goza de una presunción de legalidad. En efecto, dicha norma señala: "Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa. Es más, dicha resolución fue tomada de razón por la Contraloría Regional de la Araucanía con fecha 16 de mayo de 2019, lo que reafirma que se ajusta a Derecho.

Asevera que la resolución recurrida se encuentra debidamente motivada tanto fáctica como jurídicamente, lo cual se puede advertir de la simple lectura de la misma y de los antecedentes que le sirven de sustento. Así las cosas, no existe arbitrariedad, ni discriminación de ninguna especie. Se afirma desde ya que la decisión declarar vacante el cargo de la recurrente, no obedece al mero capricho de la Autoridad Administrativa o a su mera voluntad o antojo, sino que se basa en la concurrencia de requisitos normativos y objetivos.

Afirma que no ha existido ningún trato discriminatorio o desigual hacia la recurrente, que suponga perjudicarla en beneficio de otros funcionarios de este servicio que se encuentren en su misma situación fáctica, regidos por un mismo estatuto jurídico aplicable a la recurrente.

INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES.

A.- NO EXISTE DERECHO DE PROPIEDAD ALGUNO QUE SEA VULNERADO (art. 19 N° 24 CPR):

1.- Indica que no existe un derecho de propiedad sobre el cargo o empleo, ni menos como lo sostiene la contraria que ostentaría un "derecho de propiedad sobre una especie de derecho de dominio de su contratación como servidor público". La verdad, es que no existe ningún derecho de propiedad ni especie de propiedad respecto de una contratación ni sobre un cargo ya sea contrata o titular, como parece entenderlo la contraria.

Lo que existe, y que es lo que regula el artículo 89 del Estatuto Administrativo (ley 18.834) es el derecho a permanecer en el empleo o cargo en tanto no se produzca una causal legal para la cesación de sus funciones lo que la doctrina llama "derecho a la función".

En el caso de autos ha concurrido la causal legal de cese de funciones denominada declaración de vacancia, establecida en los artículos artículo 150 articulo 151 letra a) la ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo.

B.- NO EXISTE VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA DE IGUALDAD ANTE LA LEY (Art. 19 No 2 CPR):

1.- Señala que la resolución afecta TRA 836/63 no vulnera la garantía señalada, lisa y llanamente porque está ajustada a Derecho y porque no ha existido ningún trato discriminatorio o desigual hacia la recurrente, que suponga ubicarla en beneficio de otros funcionarios de este Servicio que se encuentren en su misma situación fáctica, regidos por un mismo estatuto jurídico, como ha quedado dicho. No se ve cómo es que con la declaración de vacancia del cargo con pleno cumplimiento de los requisitos objetivos que señala el artículo 151 de la ley N°18.834, se haya afectado la aludida garantía constitucional máxime si como se ha dicho se ejerció en uso de las facultades legales de forma racional razonable justificada y motivada.

2.- Que el artículo 1 inciso 4 de la Constitución Política de la República (CPR) y artículo 3 de la ley No 18.575 LOCBGAE (Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado) consagran el principio de servicialidad del estado, lo que se traduce en que la Administración Pública (cuyo es el caso del SSAN) debe atender las necesidades públicas (en el caso del SSAN necesidades DE SALUD) de forma continua y permanente.

3.- Que para que la Administración del Estado, en el caso de marras, el SSAN cumpla con la función pública de otorgar prestaciones de salud (no es cualquier prestación) debe contar con personas idóneas para el desempeño de las tareas que se les encomiende. y al no existir dicha idoneidad se vuelve imposible el cumplimiento de la función pública. Es por ello que el legislador en el artículo 12 de la ley No 18.834 ha establecido, entre otros, como requisito para ingresar a la Administración tener salud compatible con el cargo, y en el artículo 151 de la misma ley ha establecido de manera objetiva, racional y equitativa los presupuesto para estimar cuando se tiene salud incompatible con el cargo.

Acompañó los siguientes documentos: Informe de situación de licencias médicas; Ordinario N° 82 de Hospital de Lonquimay;Ordinario N° 1238 de fecha 06 de junio de 2019 a señores Comisión de medicina preventiva e invalidez, Angol; CM4/ 483 de fecha 10 de junio de 2019 de Presidente de COMPIN, Subcomisión Malleco, Angol; Resolución de evaluación por salid irrecuperable de funcionario público, de fecha 31 de julio de 2019; Resolución Exenta RA que declara vacante cargo por salud incompatible del cargo de doña nombre reservado; Resoluciones medicas de fecha agosto 2019, noviembre de 2017, diciembre de 2017, marzo de 2018, abril 2018, noviembre de 2018, marzo 2019, abril 2019, junio 2019; Certificado de relación de servicio; Resolución toma de razón 836/63/2019 de fecha 16 de octubre de 2019; Resolución exenta 836/493/2019 que deja sin efecto resolución de fecha 12 de septiembre de 2019; Resolución Exenta RA N° 836/493/2019 de fecha 12 de septiembre de 2019.

A folio N°11-2020 se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO PRIMERO: Doña nombre reservado, recurre en favor de doña nombre reservado, recurre contra del SERVICIO SALUD ARAUCANÍA NORTE, por haber emitido la Resolución TRA N° 836/63/2019 de fecha 16 de octubre de 2019, mediante la cual se declara vacante su cargo por salud incompatible, no obstante que el oficio CMI/10913 de fecha 31 de julio de 2019 emitido por la Compin a solicitud del Director del Servicio de Salud, señala en su punto 3 “las afecciones individualizadas no comprometen su desempeño laboral”, fundando el acto administrativo en haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

SEGUNDO: Que, la recurrida al efecto señala que para declarar salud incompatible no se requiere de manera alguna que haya sido declara como salud irrecuperable por parte de COMPIN, según señala el artículo 151 del Estatuto Administrativo, agregando que, en el caso de marras, concurren los requisitos legales para que la autoridad administrativa proceda a declarar salud incompatible de la ex funcionaria recurrente. Estima, siguiendo el criterio de la Contraloría General de la Republica, que en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal. En la situación opuesta, esto es, si la COMPIN informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad.

TERCERO: Que. el artículo 151 de la ley 18.834 dispone que el Jefe superior del Servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis meses, señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

CUARTO: Que, la Excma. Corte Suprema en sentencias de 29 de Octubre de 2019 ( Rol N° 22.454-2019 12-12-2019 ( Rol N° 22.939-2019 ) 06-05-2020 ( Rol Nº 33767-2019, (Civil) ,06-05-2020 (Rol Nº 36405-2019) , 08-05-2020 ( Rol N° 29.736-2019 )20-05-2020 ( Rol N° 40790-2019), 20-05-2020 ( Rol Nº 39023-2019), 20-05-2020 ( Rol Nº 31772-2019) ha precisado que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compín, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal de vacancia. Ello, es la única interpretación que materializa la intención del legislador, puesto que, de otra forma, aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario.

QUINTO: Que, este criterio coherente con la historia previa a la dictación de la ley 21050 que agregó el inciso final artículo 151 del estatuto administrativo a contar del 07 de Diciembre de 2017, en la que el Tribunal Constitucional había precisado en la sentencia de 17 de junio de 2011,( Rol 2024 considerado undécimo), y de 06 de abril de 2017 (Rol N°3006 considerando décimo quinto) que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por si sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”. El fundamento de lo anterior es que como indicaba el Tribunal Constitucional “es principio general de derecho público el que veda todo abuso en el ejercicio de una potestad pública, como se aprecia en el artículo 3° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y más aún, en el artículo 20 de la Constitución Política, regulatorio del recurso de protección, que lo hace procedente contra actos arbitrarios, esto es no razonables, de la Administración”.

SEXTO: Que, en la especie, no resultó discutido que la COMPIN, SUB. Comisión Malleco declaró que la salud de la actora es recuperable, acto administrativo que se encuentra firme. Con ello, fluye la ilegalidad de la actuación de la recurrida, puesto que se declaró terminado el vínculo estatutario fuera del presupuesto legal del artículo 151 de la Ley Nº 18.834, todo lo cual se traduce en una vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente, contemplados en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, razón por la cual el recurso debe necesariamente ser acogido.

Por estas consideraciones y de conformidad y lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre la materia, se acoge, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en favor de doña nombre reservado, y en contra del SERVICIO SALUD ARAUCANÍA NORTE, por lo que se deja sin efecto la Resolución TRA N° 836/63/2019 de fecha 16 de octubre de 2019, debiendo la recurrida reincorporar a la actora al servicio y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados. No se condena en costas al Servicio de Salud recurrido al haber tenido motivo plausible para litigar y gozar de privilegio de pobreza conforme al artículo 81 inciso 2° de la Ley N° 10.383 y 16 16 inciso penúltimo del Decreto ley N° 2.763.

Regístrese, incorpórese a su carpeta digital y devuélvase.

Redacción del Abogado Integrante don Roberto Contreras Eddinger.

Protección-16392-2019. (fcv)