Protección contra Director del Servicio de Salud Araucanía Sur

C.A. de Temuco Temuco, veintidós de mayo de dos mil veinte.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 11 de octubre del año 2019, comparece don nombre reservado, chileno, funcionario público, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone recurso en contra del Director del Servicio de Salud Araucanía Sur, don nombre reservado, chileno, ingeniero, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, por la dictación del acto ilegal y arbitrario consistente en la resolución exenta N°10797 de fecha 13 de septiembre de 2019, que rechaza recurso de reposición interpuesto por don nombre reservado en contra de Resolución Exenta n°09141 de fecha 12 de agosto de 2019, estimando que constituye una clara privación, amenaza y perturbación del ejercicio legítimo de los derechos y garantías constitucionales que la Carta Fundamental reconoce a todas las personas naturales y jurídicas, contenida en el artículo 19 n°16, relativo a la libertad de trabajo y su protección y la garantía constitucional resguarda en el artículo 19 n°24, relativo al derecho de propiedad.

Funda el recurso en que por sentencia firme y ejecutoriada con fecha 26 de marzo de 2018, dictada en causa RIT 220-2017 del Tribunal Oral en lo Penal, fue condenado como autor del delito consumado de secuestro, sancionado en el artículo 141 inciso 1° del Código Penal, a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, más la pena accesoria del artículo 30 del código punitivo de suspensión de cargos u oficios públicos durante el tiempo de la condena, pena que fue sustituida por la de remisión condicional de la pena por el término de dos años, debiendo cumplir con las condiciones del artículo 5 de la ley 18.216.

Refiere que para efectos de dar cumplimiento al artículo 468 del Código Procesal Penal, con fecha 26 de marzo, el Juzgado de Garantía de Temuco, mediante oficio 510-2018, remite a la Contraloría Regional de Araucanía copias autorizadas de la sentencia dictada en causa RUC 1301145624-8, para dar ejecución de la pena accesoria del artículo 30 del Código Penal, haciendo presente que la causa tuvo una bullada connotación pública, que fue de notoriedad pública, toda vez que apareció en medios de difusión masiva como diarios de circulación regional, televisión y medios de comunicación web, como por ejemplo Radio BioBio.

Manifiesta que la sentencia en causa RIT 220-2017 fue dictada con fecha 10 de diciembre de 2017, la cual fue objeto de impugnación mediante recurso de Nulidad, que fue rechazado teniéndose la sentencia como firme y ejecutoriada el 26 de marzo de 2018. Durante este periodo de tiempo, en enero de 2018, informe sobre su condena al encargado de personal, don nombre reservado, cumpliendo así con principios de probidad administrativa, agregando que en el mes febrero de 2018, don nombre reservado, director administrativo del hospital de Puerto Saavedra, informa verbalmente de su condena al jefe del departamento de asesoría jurídica del Servicio de Salud Araucanía Sur, don nombre reservado, afirmando que luego de estos hechos, con fecha 12 de agosto de 2019 el director del Servicio de Salud Araucanía Sur, don nombre reservado, emite Resolución Exenta n°09141, en virtud de la cual es suspendido de su cargo de auxiliar de servicio del hospital de Puerto Saavedra, por el periodo de 541 días, estableciendo que durante el mismo no percibiría la remuneración correspondiente, interponiendo recurso de reposición, que es rechazado por la Resolución Exenta n°10797, basando su decisión en el Dictamen n°007986N18 de la Contraloría General de la Republica que reproduce.

Así, manifiesta que los dictámenes, en virtud de los cuales el Director del Servicio de Salud fundamenta el actuar negligente del servicio, hace referencia a que corresponde al funcionario condenado poner en conocimiento a sus superiores de la sentencia, dando cumplimiento al principio de probidad administrativa, el cual afirma que si dio cumplimiento informando al encargado de personal del Hospital de Puerto Saavedra, don nombre reservado, en enero de 2018. Por lo que el servicio estaba en conocimiento de la pena a la cual fue condenado desde principios del año 2018, pero se debe tomar en cuenta que, a pesar de la comunicación que efectué a su superior, el Juzgado de Garantía de Temuco oficia a la Contraloría Regional de la Araucanía el 26 de marzo de 2018, agregando que otro argumento esbozado en los dictámenes en los cuales se funda su suspensión, expresan la siguiente frase “que los órganos de la Administración del Estado deben aplicar las penas accesorias de inhabilitación o suspensión de cargo u oficio público o profesión titular, tan pronto tomen conocimiento de ellas (…)”, señalando que según la RAE el vocablo “pronto” a la alude a la realización de un acto “rápidamente” o con “celeridad”, lo que quiere decir con prontitud, velocidad, rapidez. Ante lo señalado, se puede concluir que los órganos de la administración deben tomar las medidas adecuadas para dar cumplimiento a la pena impuesta a un funcionario de forma oportuna y veloz. De lo que se desprende que el actuar del servicio es de forma tardía, negligente y arbitraría, manifestando que entre la fecha de la remisión de la copia de la sentencia a la Contraloría Regional de la Araucanía, mediante el oficio 510/2018 por parte del Juzgado de Garantía de Temuco, el 26 de marzo de 2018, al momento de hacer efectiva la sanción mediante la Resolución Exenta n°09141, el 12 de agosto de 2019, transcurrieron 504 días, de lo cual se desprende que, de haber actuado, el servicio, de forma oportuna la pena impuesta a su persona ya se encontraría cumplida a fecha de hoy, al reconocerse en sentencia abonos a la pena, lo que da cuenta del actuar negligente y arbitrario del servicio.

Hace presente que durante el tiempo posterior a la dictación de la sentencia se mantuvo en su puesto, desempeñando sus labores en el Hospital de Puerto Saavedra sin mayores complicaciones, ni temor de ser suspendido, toda vez que el transcurso de tiempo, en donde la administración tenía conocimiento de la pena que debía cumplir, no tomaba resguardos correspondientes por lo cual Se generó la expectativa de permanencia en el cargo o confianza legítima de mantenerse en el puesto de trabajo sin sufrir la pena de suspensión del cargo público, refiriendo que la decisión tardía y negligente, tomada por parte del Director del servicio, también transgrede el sentido de la ley 18.216, agregando que el paso del tiempo no solo le ha permitido crear una expectativa de permanencia en su puesto de trabajo, sino que también, le ha permitido “limpiar” su imagen pública y reinsertarse tanto pública, a través de actividades comunitarias, como laboralmente, por lo que la imposición de la pena, después de tanto tiempo, la cual de hacerse efectiva, se cumpliría después que la pena principal, remitida de dos años, la cual cesa en julio de 2020, enlodaría nuevamente su imagen pública, la que le ha costado subsanar después de los hechos que cometió en un pasado, dejándolo sin su puesto de trabajo y medio de sustento.

En cuanto al derecho, sostiene que la presente acción cumple con todos los presupuestos exigidos por el artículo expuesto, el acto u omisión arbitraria consiste en la dictación de la Resolución Exenta n° 09141, por parte de don nombre reservado, Director del Servicio de Salud Araucanía Sur, resolución que le ha privado del ejercicio legítimo de los derechos establecidos en el artículo 19 n°16 de la Constitución Política de la Republica, derecho que se visto conculcado por la resolución objeto de esta acción, toda vez que a través de la expectativa de permanencia y confianza legítima creada por el actuar negligente y arbitrario del Director del Servicio de Salud Araucanía Sur, además del Artículo 19 n°24 de la Constitución de la Republica, derecho que se ve privado por la Resolución Exenta N°09141, debido a que, priva de mi derecho de propiedad sobre sus remuneraciones, y única fuente de sustento.

Concluye que el Servicio de Salud no puede argumentar el desconocimiento de los hechos, que a todas luces son de notoriedad pública, por los antecedentes presentados, que por una notoria falta de diligencia en el actuar del servicio sea que un funcionario termine cumpliendo una pena accesoria cuando la pena corporal ya se hubiese cumplido, o como en el caso de autos, remitida la pena corporal por dos años, se cumpla antes que la pena accesoria. En consecuencia, no debiera ser un funcionario público quien soporte las consecuencias de los actos negligentes y arbitrarios del correspondiente servicio.

Por todo lo anterior, solicita tener por interpuesto el presente recurso de protección en contra del Director del Servicio de Salud Araucanía Sur, don nombre reservado, ya individualizado, por la dictación del acto arbitrario e ilegal, consistente en la Resolución Exenta n°09141, confirmada por la Resolución Exenta n°10797 que rechazó recurso de reposición, y en definitiva acogerlo a tramitación, declarando que se deje sin efecto dicha resolución sin efecto, o tomando las medidas necesarias para reestablecer los derechos conculcados, todo con expresa condenación en costas.

Acompaña Certificado de vigencia de pena sustitutiva de Remisión Condicional de la pena; Oficio 510-2018; Certificado de respuesta ASIAC; Certificado de ejecutoria de sentencia en causa RIT 220-2018 el Tribunal Oral en lo Penal de Temuco; Resolución Exenta n°09141; Notificación Resolución Exenta n°09141; Memorándum n°42; Resolución Exenta n°10797, y Certificado de Actividades sociales.

A folio 11, con fecha 30 de octubre del año 2019, comparece don FERNANDO PACHECO HERRERA, Abogado, en representación del Servicio de Salud Araucanía Sur, solicitando el rechazo del recurso.

Sostiene que tal cual lo dispuso la sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco, de fecha 10 de Diciembre de 2017 , dictada en causa Rit N° 220-2017, se condenó en calidad de autor de delito consumado de secuestro, a la pena de quinientos cuarenta y un día de presidio menor en su grado medio, más las penas accesorias del artículo 30 del código punitivo de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, a don nombre reservado, rut: RUT reservado, funcionario titular de la planta auxiliar del Hospital de Puerto Saavedra. La sentencia indicada anteriormente, fue objeto de sendos Recursos de Nulidad, los cuales fueron vistos y resueltos por la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco, la que mediante sentencia de fecha 13 de Febrero de 2018, rechaza los recursos declarando que la sentencia del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Temuco no es nula, así como tampoco lo es el juicio oral que le sirvió de antecedente.

Agrega que el artículo 22 del Código Penal establece que son penas accesorias las de "Suspensión e inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares" en los casos en que, no imponiéndolas especialmente la ley, ordena que otras penas las lleven consigo. Luego el artículo 40 del mismo cuerpo legal dispone que la suspensión del cargo y oficio público y profesión titular, inhabilita para su ejercicio durante el tiempo de la condena, añadiendo que la suspensión decretada por vía de pena, priva de todo sueldo al suspenso mientras ella dure. De lo anterior colige que los órganos de la administración del estado deben aplicar las penas accesorias de inhabilitación o suspensión de cargo u oficio público o profesión titular, tan pronto tomen conocimiento de ellas, sin perjuicio de lo que en cada caso resuelva el tribunal competente, ya sea en la sentencia condenatoria o en cualquier otra resolución posterior, (aplica dictamen N° 020910N18)

Afirma que mediante Resolución Exenta N° 09141 de fecha 12.08.2019 del Servicio de Salud Araucanía Sur, se dispuso la suspensión por quinientos cuarenta y un días a don nombre reservado, funcionario titular de la planta de auxiliar del Hospital de Puerto Saavedra a contar de la total tramitación de la antedicha Resolución. Don nombre reservado, con fecha 30 de Agosto de 2019 presenta recurso de Reposición y en subsidio Recurso Jerárquico en contra de la Resolución que determinada su suspensión, el cual en virtud de la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, la cual tiene el carácter vinculante para la administración, mediante Resolución Exenta 10797 de fecha 13.09.2019, rechaza Recurso de Reposición y Jerárquico presentado por el recurrente.

Manifiesta que lo cierto es que su representada toma conocimiento de la situación que aqueja a este funcionario, en atención a publicaciones de la prensa y de acuerdo a lo publicado en la plataforma del poder judicial (www.pjud.cl), donde se encuentra la sentencia que condena a este funcionario en la causa judicial antes descrita, señalando que la Contraloría Regional de la Araucanía no comunicó al Servicio de Salud Araucanía Sur, la condena impuesta al señor nombre reservado. Con la finalidad de cerciorarse de manera efectiva de lo antes expuesto, la Dirección de servicio ofició en su oportunidad a la Contraloría Regional de la Araucanía (Ordinario N° 3941 de fecha 12.12.2018) consultando efectivamente si dicho ente contralor cuenta con antecedentes de la condena impuesta a este funcionario, sin recibir respuesta del mencionado Ordinario hasta la fecha. Ante esto se vuelve a reiterar la consulta al Contralor Regional de la Araucanía, mediante Ordinario N° 2408 de fecha 13.09.2019, sin recibir respuesta hasta la fecha.

A mayor abundamiento, niega categóricamente lo expuesto por la parte recurrente, en el sentido de que este habría comunicado en el mes de Enero del año 2018 sobre su condena al encargado de personal del Hospital de Puerto Saavedra don nombre reservado, cumpliendo así con el principio de probidad administrativa. En efecto, señala que su representada no cuenta con alguna comunicación escrita del recurrente informando de su condena. Además, del propio tenor de su relato se puede ver la inconsistencia del mismo, ya que indica que dicha comunicación la realizó en el mes de Enero del año 2018, en circunstancia que la sentencia fue objeto de Recurso de Nulidad, el cual fue resuelto por la Corte de Apelaciones de Temuco, con fecha posterior a esta "supuesta comunicación verbal realizada en el mes de Enero", el día 13 de Febrero de 2018, por lo que no se entiende que el recurrente haya comunicado una condena que estaba a esa fecha siendo objeto de un Recurso de Nulidad, advirtiendo del relato previo, que no existe de parte de su representada un acto ilegal o arbitrario, ya que previo a tomar la determinación de suspender al funcionario recurrente, ofició a la Contraloría Regional de la Araucanía, consultando si dicho ente de control contaba con antecedentes de la condena del recurrente, sin obtener respuesta, además se consultó la plataforma www.piud.cl donde efectivamente el recurrente aparece como condenado en causa RIT 220-2017 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco, sentencia que fue objeto de Recurso de Nulidad.

Así, sostiene que no se configuran los supuestos de procedencia de la acción de protección, dado que no ha existido una actuación arbitraria o ilegal, estimando que la limitación impuesta por la administración en este caso de ejercer sus funciones por un tiempo determinado no es arbitraria ni ilegal, tiene un fundamento legal tal cual lo indica la sentencia que condena al recurrente, por lo que no se encontraría infringida la libertad establecida en el artículo 19 N° 16 de nuestra carta fundamental. Con respecto a la supuesta vulneración de la garantía constitucionales del artículo 19 N°24, relativa al derecho de propiedad reitera los argumentos expuestos anteriormente, en el sentido que la determinación de la suspensión y privación de remuneraciones del funcionario recurrente, tiene sustento legal, el cual fue determinado por sentencia judicial firme y ejecutoriada, razón por lo que solicita el rechazo del recurso, con costas.

Acompaña Ordinario N° 3941 de fecha 12.12.2018 de Director del Servicio de Salud Araucanía Sur dirigido al Contralor Regional de la Araucanía solicitando antecedentes relativos a la Condena de don nombre reservado, y Ordinario N° 2408 de fecha 13.09.2019 de Director del Servicio de Salud Araucanía Sur dirigido a Contralor Regional de la Araucanía, solicitando si dicho organismo cuenta con antecedentes de condena de don nombre reservado.

A folio 16, con fecha 20 de noviembre del año 2019, rola informe de Contraloría Regional de la Araucanía.

Se trajeron los autos en relación.

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que en estos autos se ha deducido recurso por parte de don nombre reservado, en contra del Director del Servicio de Salud Araucanía Sur, por la dictación del la resolución exenta N°10797 de fecha 13 de septiembre de 2019, que rechaza recurso de reposición interpuesto por don nombre reservado en contra de Resolución Exenta n°09141 de fecha 12 de agosto de 2019, mediante la dispuso la suspensión por quinientos cuarenta y un día, a contar de la total tramitación de la presente tramitación de la resolución, sin derecho a percibir remuneraciones, solicitando dejar sin efecto dicha resolución, o tomar las medidas necesarias para reestablecer los derechos conculcados, todo con expresa condenación en costas.

TERCERO: Que no es un hecho controvertido en esta causa que en causa RIT 220-2017, seguida ante el Tribunal oral en lo Penal de Temuco el actor fue condenado a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medía como autor del delito de secuestro, más la pena accesoria del artículo 30 del código punitivo de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena.

Asimismo, y de acuerdo a los antecedentes acompañados se da cuenta que el imputado ha dado cumplimiento a la pena sustitutiva de remisión condicional.

CUARTO: Que ahora bien, fundándose el recurso en la tardía ejecución de la pena accesoria contenida en el artículo 30 del Código Penal, fundado en la supuesta tardanza del Servicio de Salud Araucanía Sur, actuación arbitraria e ilegal, es del caso sostener que en estos autos precisamente no consta que el actor haya comunicado tal circunstancia a su superior jerárquico, motivo por lo que en ningún caso es posible calificar la actuación como arbitraria.

Más aún que el informe de Contraloría Regional de la Araucanía agregado en estos autos, da fe de la inexistencia de algún comunicado por parte del recurrente que tuviese como finalidad informar su situación de haber sido condenado a alguna pena accesoria ni menos que de esto haya informado con la anticipación que señala al Servicio de Salud o a los superiores jerárquicos que corresponda.- QUINTO: Que al respecto, resulta necesario indicar que la Contraloría General de la República, en su dictamen Nº 007986N18 precisó que “los órganos de la Administración del Estado deben aplicar las penas accesorias de inhabilitación o suspensión de cargo u oficio público, tan pronto tomen conocimiento de ella…”.- SEXTO: Que atendido todo lo expuesto, y siendo obligatorio para los órganos de la Administración del Estado el dictamen anteriormente citado, no se logra acreditar que en la especie el recurrente haya detentado derecho indubitado alguno que le permita accionar por medio de esta vía cautelar, motivo por el cual la presente acción no puede prosperar.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre Tramitación y Fallo de Recurso de Protección, SE RECHAZA, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, en contra del Director del Servicio de Salud Araucanía Sur, don nombre reservado.- Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante don Claudio Bravo López.

Rol N° Protección-16127-2019 (pvb).