Protección contra que se recurre es el ejercicio de la potestad disciplinaria reglada de la autori

C.A. de Temuco Temuco, ocho de mayo de dos mil veinticuatro.

VISTO:

A folio N°1 comparece NICOLAS PORTIÑO VEGA, abogado, a nombre de nombre reservado, quien interpone recurso de protección en contra del Sr. Prefecto subrogante de la Prefectura de Villarrica, Teniente Coronel de Carabineros de Chile, nombre reservado, por considerar que ha incurrido en una actuación ilegal y arbitraria consistente en ordenar la ejecución de “LA BAJA POR CONDUCTA MALA Y CON EFECTOS INMEDIATOS”, a contar de las 00:00 horas del día siguiente a su notificación, según consta en el tenor literal de la Resolución Exenta Nº 1051, de fecha 27 diciembre de 2023, notificada a su representado con fecha 28 de diciembre, todo lo cual el recurrido ha privado, sus derechos fundamentales contemplados en el artículo 19 Nº 2, y 19 Nº 24, de la Constitución Política de la República.

I. LOS HECHOS Indica que su representado el día 27 de diciembre de 2023, aproximadamente cerca de las 05:00 horas, encontrándose saliente de turno de la tenencia de Freire, se percata que su vehículo particular tenía un desperfecto en la batería, razón por la que no podía hacerlo andar, y justamente el día de los hechos necesitaba retirarse rápido debido a que su hija de tres meses de vida tenía una urgencia médica.

Ante dicho apuro y emergencia su representado, procede a retirar una batería del auto de un colega que se encontraba al interior del recinto policial, con el fin de salir de la situación, hecho que quedó grabado en las cámaras de seguridad del recinto tal como consta en la resolución que se recurre, y que no cuestiona en ese punto exactamente.

Así las cosas, ese mismo día 27 de diciembre de 2023, horas más tarde, específicamente a las 17:05 horas, su representado en dependencias del recinto policial reconoció los hechos, devolviendo la batería, posteriormente el mismo día, se dicta la resolución que se recurre que se notifica con fecha 28 diciembre, derivando los antecedentes a la Fiscalía Militar respectiva para la investigación por el delito de hurto.

Tal como consta en la mencionada resolución, que la medida de estar afecto a una baja por mala conducta, con efectos inmediatos, conforme a lo dispone el artículo 127 del Reglamento de selección y ascensos del personal de Carabineros de Chile, Nº 8, medida cuya vigencia es condicional a los resultados definitivos que arroje el sumario administrativo en cuyo contexto se dispuso.

II. EL DERECHO Afirma que la Resolución Exenta N° 1050 que dispone la inmediata Baja por Mala Conducta del recurrente, se sustenta en la circunstancia de que, los hechos allí descritos son constitutivos de falta tipificada en el Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile N° 11, señalando que la nota de conducta del involucrado se fijará al término del sumario administrativo que allí se ordena instruir en conformidad a lo previsto en el artículo 127 N° 4 inciso quinto, en concordancia con el artículo 128 del Reglamento de Selección y Ascenso del Personal de Carabineros de Chile N° 8.

La norma citada del artículo 127 N° 4 inciso quinto del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N° 8, establece que “No obstante lo anterior cuando la comisión de una falta que de origen a un Sumario Administrativo o Investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución, y, el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente, el Jefe que ordene la instrucción del Sumario podrá eliminarlo de inmediato por “conducta mala”, sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación, oportunidad en la cual deberá fijar la nota que en definitiva le corresponda, o bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del Sumario o investigación.”

La desvinculación de la Institución por la causal de “Baja por conducta mala”, con efectos inmediatos, es una medida impuesta de carácter transitorio, y como tal, constituye una medida de cautela dentro de las potestades del órgano público que tiene su fundamento último en la necesidad de alejar de sus funciones a aquellos Carabineros respecto de los cuales los primeros antecedentes recabados y que la orden de baja inmediata representa el ejercicio de la potestad disciplinaria de la autoridad policial. Sin embargo, de acuerdo con esa misma regulación, para disponer la baja con efectos inmediatos es preciso que se cumplan ciertas condiciones copulativas, a saber: a) que la falta sea de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la institución; y b) que el inculpado confiese su responsabilidad “o ésta se haga evidente”.

En las circunstancias anotadas, y en mérito de la Resolución Exenta N° 1051, los hechos que motivan la medida dan cuenta que el día 27 de diciembre del año 2023, en los términos dispuesto en la resolución referida, la conducta reprochada no resulta bastante -al menos en esta fase preliminar- como para justificar una decisión de esta naturaleza que, como efecto inmediato, trae consigo la inmediata separación del servicio. De esto se sigue que, la actuación reprochada resulta ilegal, porque no concurren los presupuestos referidos en el motivo octavo para la aplicación de la medida examinada.

Asevera que el acto por el cual se ha procedido a la baja inmediata de su representado, comporta una perturbación de su derecho de propiedad, de momento que se ha visto privado del pago de la remuneraciones que constituyen el medio de subsistencia del investigado, por lo que se cumplen los presupuestos legales para dar acogida a la presente acción constitucional ejercida, sin perjuicio de lo que se resuelva en el sumario administrativo aperturado por estos hechos.

A mayor abundamiento y como antecedente necesario de la causa, indicar que su representado al momento de los hechos llevaba más de 9 años en la institución de Carabineros de Chile, sin tener previamente ninguna sanción anterior por lo mismo hechos u otros de similar naturaleza.

Pide declarar ilegal y arbitraria la actuación de la autoridad institucional, y que se consecuencia se deje sin efecto la sanción de dada de baja que dispone la resolución Nº1051 del año 2023, disponiendo en su caso su reintegro a la institución, y que la responsabilidad disciplinaria de su representado quede supeditada a un debido proceso previo, correspondiente al sumario ya ordenado y en tramitación, y se ordene el pago de las remuneraciones por el lapso de tiempo que estuvo dado de baja.

Acompañó los siguientes documentos:

Copia de la resolución Nº 1051 de fecha 27 diciembre de 2023; Constancia de notificación de resolución de medida dada de baja; Certificado de nacimiento de la hija de su representado nombre reservado, C.I Nº RUT reservado

A folio N°10 evacua informe la recurrida PREFECTURA DE CARABINEROS VILLARRICA N°3, quien solicita el rechazo del recurso.

I. HECHOS QUE FUNDAMENTAN LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA ADMINISTRATIVA DE BAJA CON EFECTOS INMEDIATOS.

El día 27 de Diciembre de 2023, el mando Subrogante de la Repartición de la época, nombre reservado, fue informado mediante el documento electrónico N.C.U. 197563004 de la 5ta Comisaría Pitrufquén, que aquel día, siendo las 17.00 horas aproximadamente, se presenta en la Tenencia de Freire el Cabo 2° nombre reservado de dotación de la 2da Comisaría Temuco, dependiente de la Prefectura Cautín, con la finalidad de hacer el retiro de su vehículo particular Marca Maxus, modelo T-60, año 2019, color gris, PPU. LHFY66, el cual se mantenía al interior de la Tenencia, toda vez que con fecha 23.12.2023, fue incautado por el delito de "Hallazgo de Vehículo". El denunciante, al realizar una inspección ocular, se percató que la batería de su vehículo se encontraba cambiada, realizando la denuncia respectiva por el delito de hurto.

A raíz de ello, personal de guardia, al realizar una inspección de las cámaras instaladas en el patio del Destacamento, visualizó que con fecha 25.12.2023 el Cabo 1° nombre reservado, quien se encontraba ese día de servicio 3er turno en la población, se acercó a la camioneta incautada, para posteriormente retirarse. En atención a lo anterior, el suboficial de guardia tomó contacto con el Cabo 1° nombre reservado, quien reconoce que había sustraído la batería del vehículo y que devolvería dicha especie, indicando posteriormente, que la sustracción la habría realizado en horas de la madrugada alrededor de las 05.07 horas mientras se encontraba de servicio 3er turno en la población.

Los hechos narrados fueron denunciados a la Fiscalía Militar Letrada Cautín - Temuco, mediante el parte policial N° 06 de fecha 27.12.2023 de la Tenencia Freiré, por el delito de Hurto.

A propósito de estos hechos, que son los que en definitiva motivan la aplicación de la medida administrativa contenida en la Resolución Exenta N° 1051 de fecha 27.12.2023 de esta Repartición, se dispuso la instrucción de un sumario administrativo mediante la Orden de Sumario N° 19719/1 de fecha 28.12.2023 de la Prefectura Villarrica N° 3, el cual actualmente se instruye por la Fiscalía Administrativa de la Prefectura Villarrica. Es preciso señalar que actualmente la tramitación de dicho sumario administrativo se encuentra paralizada (Resolución Exenta N° 57 de 19.01.2024 de la Prefectura Villarrica N° 3)hasta que se resuelva la denuncia realizada en sede penal, ello conforme a lo establecido en el Artículo 84 ter de la Ley 18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros, la que en su inciso final establece que "Con todo, se suspenderá la tramitación del procedimiento disciplinario y el plazo de prescripción de su acción si respecto de los hechos que lo motivaron se formula denuncia o querella por un hecho constitutivo de delito, en los términos que establece la ley, hasta el término de la causa penal/'.

II. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL, LEGAL, REGLAMENTARIO Y JURISPRUDENCIAL PARA EL APLICAR LA MEDIDA ADMINISTRATIVA.

Como consecuencia de los hechos en los que participó el Cabo 1° nombre reservado, el Mando de Repartición Subrogante de la época, luego de ponderado y en uso de sus facultades constitucionales, legales y reglamentarias dictó la Resolución Exenta N° 1051 de fecha 27.12.2023 disponiendo la Baja con Efectos Inmediatos de las Filas de la Institución, acto administrativo que en definitiva es recurrido en estos autos.

Con la finalidad de fundamentar la potestad del Mando de Repartición para dictar dicho acto administrativo, hay que indicar que Carabineros de Chile tiene un sistema disciplinario especial al cual está sujeto el personal institucional, según se desprende de lo estipulado en el Artículo 36, inciso final de la Ley N° 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros, el que dispone "El personal que infrinja sus deberes u obligaciones incurrirá en responsabilidad administrativa conforme lo determine el Reglamento de Disciplina, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda afectarle".

Así las cosas, la medida se adoptó en virtud de facultades reconocidas en el Ordenamiento Jurídico y por mandato constitucional, y teniendo en vista, cautelar una de las características esenciales de Carabineros de Chile, cual es la disciplina (Art. 101 inc. final de la Constitución Política, Reglamento de Disciplina N° 11, y Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N° 8).

En efecto, la Constitución Policita de la República en su Artículo 105, entrega a una ley orgánica constitucional la determinación entre otras, de las normas básicas referidas a la carrera profesional de Carabineros de Chile.

A su vez, la Ley N° 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, en su Artículo 2, determina que el Personal de la Institución ésta sometido a las normas básicas establecidas en la misma ley, a su Estatuto, al Código de Justicia Militar y a su Reglamentación interna.

Entre la reglamentación aludida, se cuenta el Artículo 127, N° 4, inciso 5to del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile, N° 8 aplicado en el caso sublite-, que dispone que cuando la comisión de una falta que dé origen a un sumario administrativo o investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución y el inculpado confiese su responsabilidad o ésta se haga evidente, el jefe que ordene la instrucción del sumario podrá eliminarlo de inmediato, por conducta mala, sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación, oportunidad en la cual deberá fijar la nota que en definitiva le corresponda, o bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del sumario o de la investigación.

Así, la normativa recién citada permite, que cuando concurran los supuestos indicados, para el caso, hechos de gravedad en los cuales la responsabilidad del inculpado se hace evidente, la baja denominada con efectos inmediatos, será dispuesta por la autoridad policial, aunque el procedimiento disciplinario no se encuentre afinado, en cuyo caso, la eliminación tiene el "carácter de condicionar' pues se encuentra sujeta al resultado final del proceso sumarial, teniendo el recurrente, en el tiempo intermedio, derecho a contestar los cargos propuestos por la Fiscalía en Comisión, y ejercer las instancias recursivas correspondientes (recurso jerárquico y apelación), ante el Sr. nombre reservado, Sr. Jefe de Zona, y Sr. General Director.

Cabe destacar, que si bien es cierto la evaluación de los antecedentes y la calificación de mayor o menor gravedad de la falta cometida, que da lugar al licenciamiento con efectos inmediatos, si bien corresponde a la autoridad competente, en el caso al Prefecto de la Repartición, ello queda en definitiva sujeta a la decisión de la Contraloría General de la República, quien debe constatar que esa determinación se ajuste a derecho mediante el trámite de Toma de Razón.

Con lo referido, se puede concluir que la Resolución Exenta N° 1051 de fecha 27.12.2023. de la Prefectura de Carabineros Villarrica N° 3, no obedece a un mero capricho o arbitrariedad, por el contrario ella se sustenta en la normativa legal y reglamentaria imperante sobre la materia en Carabineros de Chile(Artículo 127 N° 4 inciso 5to, del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N° 8), normativa interna que tiene pleno reconocimiento en nuestra Constitución Política de la República, en efecto el Artículo 19 N° 3 inciso 2o, al garantizar el derecho a la defensa señala expresamente que “Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos".

Agrega que la decisión adoptada por el Mando de Repartición también encuentra respaldo jurisprudencial, ya sea a través de sendas sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones o la Corte Suprema, y variados dictámenes de la Contraloría General de la República.

Así existe jurisprudencia de nuestros tribunales que han conocido de hechos similares por la vía de la acción de protección, ejercida por Personal de Nombramiento Institucional de Carabineros de Chile que ha sido "dado de baja con efectos inmediatos", conforme a lo dispuesto en el Artículo 127 N° 4 inciso 5to, del Reglamento de Selección Ascensos del Personal de Carabineros N° 8.

A este respecto es dable señalar el fallo en autos Rol 6.008-2007, de la Excelentísima Corte Suprema, que confirmar la sentencia de primera instancia pronunciada por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción en autos de su ingreso Rol Protección N° 479-2007, la cual concluye:

"Ordenar la baja inmediata de un funcionario, como se desprende de la norma reglamentaria transcrita, integra la Potestad Disciplinaria de la Autoridad Policial, en cuanto es una atribución discrecional de la que podrá hacer o no uso, pero, para adoptarla, se requiere que la falta sea de tal gravedad que sea inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución.”'.

De igual forma la Excelentísima Corte Suprema, en autos Rol 2.333-2013, ha concluido: "Tercero: Que no obstante que la adopción de una medida disciplinaria de esta índole da al afectado el derecho a los medios de impugnación que la reglamentación de la Institución le confiere, sus efectos son inmediatos, y consisten en la desvinculación de las filas a contar del día inmediatamente posterior al de la notificación..., el que podrá confirmar la resolución de baja o absolverlo de los cargos, siendo en ese caso reintegrado a la Institución''.

La Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, en autos de su ingreso Rol 396-2009, en la parte pertinente señaló: Considerando 33°)..., el señor Prefecto recurrido ha actuado dentro de sus facultades, las que le han sido conferidas por la ley y por los reglamentos, actuando en esta materia exclusivamente en el ámbito administrativo, de modo que no puede considerarse que hubiera incurrido en algún acto u omisión ilegal.

De otro lado, se tiene en cuenta que los recurrentes disponen de medios para efectuar reclamos respecto de las resoluciones que se pronuncien en el Sumario Administrativo. Asimismo, las actuaciones desarrolladas por el recurrido, nada tienen de arbitrarías, toda vez que aparece de los antecedentes de los autos que ha habido razones fundadas para aplicar precisamente la sanción de baja respecto de los recurrentes." Además, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco, en los autos de Protección Rol N° 04-2011, por sentencia de 17 de junio de 2011, junto con rechazar la acción de protección, que también incidía en una "eliminación con efectos inmediatos", consignó en los Considerandos que se dirán y en lo que interesa:

"3o.-Además de lo anterior, lo dispuesto en el Artículo 127 N° 4 del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N° 8, permite concluir que asiste a dicha Institución la facultad de ordenar la baja inmediata de un funcionario cuando incurriere en falta grave, lo que ha sido calificado de esa forma por la recurrida, facultad que fue ejercida con estricto apego a los antecedentes probatorios ya referidos, dentro del ámbito de su competencia y autorizada por norma reglamentaria.

4o.- Que, en consecuencia, no se advierte ilegalidad o arbitrariedad en el actuar de la recurrida, por lo que el recurso será desestimado".

En el mismo sentido de los fallos recién trascritos, lo que permite estimar la existencia de una jurisprudencia invariable en el tiempo se encuentran los siguientes:

Rol N° 14.685-2022 de la Ilma. Corte de Apelaciones de Temuco, fallo confirmado por la Excma. Corte Suprema mediante sentencia dictada en autos Rol N° 17.914-2023.

Rol N° 3570-2020 de la Ilma. Corte de Apelaciones de Temuco, sentencia no apelada Rol N° 6.031-2020 de la Ilma. Corte de Apelaciones de Temuco, sentencia no apelada.

Rol N° 16.085-2019 de la Ilma. Corte de Apelaciones de Concepción, fallo confirmado por la Excma. Corte Suprema mediante sentencia dictada en autos Rol N° 36.796-2019.

Rol N° 1.767-2019 de la Ilma. Corte de Apelaciones de Talca, fallo confirmado por la Excma. Corte Suprema mediante sentencia dictada en autos Rol N° 19.102-2019.

Rol N° 5.446-2019 de la Excma. Corte Suprema.

Rol N° 44.609-2017 de la Excma. Corte Suprema.

Rol N°s 13.538 y 25.121, ambos de 2015 de la Excma. Corte Suprema.

Rol N°s 12.087 y 15.656, ambos de 2013, de la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago.

Rol N° 145-2013, de la Ilma. Corte de Apelaciones de Iquique.

Rol N° 133 - 2012, de la Ilma. Corte de Apelaciones de San Miguel.

Rol N° 7.616-2011 de la Excma. Corte Suprema.

Rol N° 338-2011, de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco, fallo confirmado por la Excma. Corte Suprema, en autos Rol 12.556-2011.

Rol N° 14-2008 de la Ilma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt.

Cabe reiterar que se hace presente toda esta jurisprudencia judicial con la finalidad de demostrar que ha sido invariable en el tiempo el reconocimiento de la facultad de aplicar la Baja con Efectos Inmediatos en virtud de lo establecido en el Artículo 124 N° 4 inciso quinto del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, lo que está reconocido tanto en el ámbito constitucional, legal y reglamentaria.

Por otro lado, la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, la que por mandato legal expreso es vinculante para Carabineros de Chile, como Órgano que forma parte de la Administración del Estado, de acuerdo a lo estipulado en los Artículos 6 y 9 de la Ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República (aplica Dictámenes N° 84.184 y 85.254, ambos de 2015, entre otros) ha precisado sobre la "Baja con efectos inmediatos", conforme al Artículo 127 N° 4 inciso 5to, del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile, N° 8, en el Dictamen N° 7.672-2010, lo siguiente:

"Cabe concluir que el licenciamiento por conducta mala, con efectos inmediatos, aplicado a don nombre reservado, aun cuando se encuentre pendiente la investigación administrativa instruida al efecto, se encuentra ajustada a derecho, sin perjuicio de lo cual, cabe anotar que esta Contraloría General, examinará la legalidad del aludido procedimiento en el trámite de Toma de Razón, siempre, por cierto, que la medida de que se trata sea confirmada." En el sentido indicado anteriormente encontramos los Dictámenes Nros. 39.621 de 2008; 2.361 de 2009; 39.621 de 2008; 53.449 y 60.053, ambos de 2009; 7.672 y 78.551 de 2010; 20.513 y 31.214, ambos de 2011; 26.406 y 26.406, ambos de 2012; 39.690 y 42.486, ambos 2015; 19.138 de 2017 entre otros, jurisprudencia administrativa que válida expresamente la "Baja con efectos inmediatos", consagrada en el Artículo 127 N° 4 inciso 5to del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N° 8, siendo contestes en estimar que el uso de esta atribución por parte de las autoridades policiales con facultades para ordenar instrucción de sumarios administrativos, se encuentra absolutamente ajustado a derecho, actuando conforme a lo que la Constitución, Ley Orgánica Constitucional y reglamentación interna establece.

III. DERECHOS FUNDAMENTALES QUE FUERON CONCULCADOS SEGÚN EL RECURRENTE.

El actor de protección refiere que se ha privado, perturbado y amenazado los derechos y garantías constitucionales consagradas en el Artículo 19 N° 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

a.- Respecto de una eventual infracción a la garantía constitucional del Artículo 19 N° 2, esto es, infracción a la igualdad ante la ley, es preciso mencionar que el recurrente no indica expresamente cómo concurre esta infracción, sino que únicamente señala que no se dan los presupuestos que permiten aplicar la medida administrativa.

En atención a lo anterior, es menester indicar que la decisión adoptada por el Mando de Repartición se basó en antecedentes concretos que permitían determinar su participación responsabilidad en los hechos, lo cual queda graficado además en el mismo recurso donde señala que el recurrente "mi representado en dependencias del recinto policial reconoció los hechos, devolviendo la batería./'.

De esta forma, si consideramos lo que expone el mismo recurrente y los hechos mencionados en el acto administrativo recurrido, debemos llegar a la necesaria conclusión que existe una congruencia en los mismos, debiendo por ende descartarse que se haya aplicado la medida administrativa sin un fundamento real, objetivo e imparcial, debiendo por ende descartarse cualquier ¡legalidad o arbitrariedad que se alegue al respecto.

En conclusión, se debe desestimar que exista una vulneración a la igualdad ante la ley, ya que se ha procedido conforme a derecho y reglamento, obrando dentro de la potestad disciplinaria de la autoridad policial, siendo una atribución discrecional, de la que podrá o no hacer uso, concurriendo alguno de los supuestos que exige la norma, y que evidentemente concurren en el caso subirte.

Por cierto, además, quien en definitiva pondera la gravedad de la falta, para efectos de formar convicción al momento de aplicar la medida administrativa, es quien resuelve o aplica la medida, ello conforme a lo establecido en los Dictámenes Nros. 11.828 de 2012; 36.684 de 2014; 17.379 de 2016; 30.093 de 2017, entre otros.

Es más, esta facultad, incluso es contemplada en el ordenamiento administrativo común o general, tratándose de procedimientos disciplinarios de los funcionarios públicos del fuero civil en el Artículo 136 de la Ley 18.834, Estatuto Administrativo de los Funcionarios Públicos de la Administración del Estado. (Rol 479-2007 de la Ilma. Corte de Apelaciones de Concepción, confirmada por la Excma. Corte Suprema Rol 6.008-2007; causa Rol 338-2011, de la Ilma. Corte de Apelaciones de Temuco.)

b.- En cuanto a una eventual infracción a la garantía constitucional del Artículo 19 N° 24, esto es, a su derecho de propiedad, es pertinente indicar que no es una alegación que resulte efectiva, puesto que, según se expresa en sentencia de Recurso de Protección de la Ilma. Corte de Apelaciones de Valdivia Rol 294-2008, confirmada por la Excma. Corte Suprema con el Rol 3830-2008, "... el derecho de propiedad a que los recurridos pretender tener derecho sobre los cargos públicos para el cual fueron nombrados no está garantizado por la garantía constitucional del Artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental. En efecto, el derecho constitucional relacionado con las funciones y empleos público está contemplado en el numeral 17 del Artículo 19 de la Carta Fundamental y está referida a la admisión a ellos sin otros requisitos que los que pongan la Constitución y las leyes. En razón de lo anterior, no se verifica la conculcación alegada.".

Por otro lado, también se debe señalar que el Artículo 33 inciso de la Ley 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros, refiere que las remuneraciones de los funcionarios de la Institución son consecuencia de las labores efectivas prestadas por aquellos. En este sentido, la percepción de emolumentos requiere necesariamente, del cumplimiento real de las labores, salvo, los casos en que el propio ordenamiento, atendidas circunstancias especiales, permite disponer su pago aun cuando no concurra dicho desempeño, como hacer uso de licencia médica o hacer uso de permiso con goce de remuneraciones.

Así las cosas, al privar al recurrente del goce de sus remuneraciones, ello por cuanto la medida provocó sus efectos al día siguiente de su notificación, queda desde ese momento marginado de Carabineros de Chile, y, por ende, su derecho a percibir las remuneraciones del empleo, tal como se ha precisado en los dictámenes N° 53.449 y 60.053, ambos de 2009; 20.513 de 2011; 26.406 de 2012, entre otros.

Así también lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema en los autos sobre recurso de protección Rol 2333-2013; y la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago, en los autos sobre recurso de protección Rol 12087-2013, pero más recientemente encontramos los autos Rol 1767-2019, de la Ilma. Corte de Apelaciones de Talca, que en su parte pertinente refiere:

"SÉPTIMO: Que, a objeto de resolver la controversia, es preciso tener presente que la remuneración constituye la retribución por el trabajo que toda persona recibe por su desempeño efectivo, en consecuencia, la adopción de una medida disciplinaria que produce la desvinculación inmediata de sus labores trae consigo indefectiblemente la suspensión del pago de la misma pues, en estricto rigor, la labor de remunerar no se ejecuta.

De esta forma, la decisión adoptada por Carabineros en tal sentido, se encuadra en el marco legal especificado en el fundamento quinto, especialmente dentro de las facultades del artículo 127 N° 4, inciso quinto, del Capítulo VIII sobre Eliminaciones, del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros; por lo que es dable concluir que no se ha incurrido en ninguna ilegalidad y, tal circunstancia, permite desestimar la existencia de algún tipo de arbitrariedad." El fallo anterior fue confirmado por la Excma. Corte Suprema, mediante autor Rol N° 19.102-2019.

IV.-AUSENCIA DE DERECHO INDUBITADO.

Es importante mencionar que para que el actor promueva su alegación, debe estar en posesión de un derecho indubitado, esto es, un derecho cuya titularidad no dé lugar a dudas o interpretaciones, el que -a juicio del recurrente- sería la inamovilidad del cargo que actualmente desempeña en su Unidad de origen y la supuesta arbitrariedad de los actos administrativos que dispusieron su traslado, por lo que aquello que pretende el recurrente, es obtener por parte de esa Ilma. Corte De Apelaciones, es la declaración de un derecho del que no es poseedor, evidenciando la intención de tratar de utilizar la vía de protección como una instancia, en circunstancias que estamos en presencia de un asunto de lato conocimiento, por lo que esta acción constitucional no puede Prosperar.

Ello ha sido expresamente reconocido por la Excma. Corte Suprema, en la causa Rol N° 25.121-2015, la que sostuvo en lo medular:

"(... ) Es menester señalar que tal petición no se concilia con la naturaleza de la vía elegida, que no es declarativa de derechos sino sólo persigue satisfacer la cautela urgente de garantías constitucionales que dan cuenta de derechos indubitados, cuya no es la situación de la especie, por lo que la pretensión hecha valer no podrá prosperar".

En consecuencia, como presupuesto básico de esta acción se exige la existencia de un derecho indubitado, lo cual en la especie no concurre.

En este orden de ideas, resulta necesario señalar que la acción de protección siendo de naturaleza cautelar, de emergencia, extraordinaria y sumarísima, tiene por finalidad restablecer el imperio del derecho en aquellos casos en que clara y efectivamente se haya vulnerado. En consecuencia, dado su carácter perentorio, se prescinde de las garantías procesales de un procedimiento de lato conocimiento, necesarias en cualquier juicio.

Al respecto, resulta necesario tener presente lo expuesto por la Excma. Corte Suprema, en causa Rol N° 1275-2015, que en su considerando 6o, indica "... como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrarío a la ley o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes protegidas, consideración que resulta básica para el examen, y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.".

Tal presupuesto, en el caso particular no se verifica, toda vez que no se dispuso arbitrariamente la Baja con efectos inmediatos del funcionario, sino que ello obedeció a la observancia de la normativa que rige el sistema disciplinario de Carabineros de Chile, amparado en los criterios sostenidos por la Contraloría General de la República, por lo que no estamos en presencia de un actuar arbitrario de esta autoridad institucional, no existiendo vulneración alguna a los derechos previamente citados.

V. CONCLUSIÓN.

Al no existir la conculcación de las garantías esgrimidas por el recurrente, resulta improcedente la acción constitucional impetrada, toda vez que no se verifican los presupuestos básicos de esta acción, principalmente la supuesta ilegalidad o arbitrariedad en el actuar del Mando Subrogante de la Repartición de la época, por lo que podemos colegir que la cautela de derechos fundamentales intentada, al carecer de sustento normativo, no puede prosperar.

En definitiva, teniendo presente que el actor no cuenta con un derecho indubitado, la acción intentada no cumple con el supuesto básico para su procedencia, esto es, la perturbación, privación o amenaza de un derecho - que en la especie el recurrente no posee-, como consecuencia de la ilegalidad y/o arbitrariedad de un acto, supuesto factico que, tal como fuera precisado, tampoco se verifica, estimándose que el presente recurso, no resulta procedente.

Conforme a la información contenida en el presente informe, es improcedente la interposición del presente Recurso de Protección mientras se encuentre pendiente la reclamación administrativa y, por otro lado, teniendo a la vista la fundamentación legal señalada, no existe vulneración a los derechos fundamentales indicados por el recurrente.

Se trajeron los autos en relación.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que, como es conocido el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes consagrados en la Carta Fundamental, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Lo anterior significa que, para que prospere, se requiere para su configuración la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos:

a) Una conducta –por acción u omisión- ilegal o arbitraria.

b) La afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución y que se indican en el mencionado precepto.

c) Relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional.

d) Posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

SEGUNDO: Que, en la especie, el acto que se estima arbitrario e ilegal está contenido en la Resolución Exenta Nº 1051, de fecha 27 diciembre de 2023, dictada por Prefecto subrogante de la Prefectura de Villarrica, Teniente Coronel de Carabineros de Chile, Sr. nombre reservado, la cual dispone la baja de las filas de la Institución, por conducta mala, con efectos inmediatos, del Cabo 1° nombre reservado, de dotación de la Tenencia de Freire, 5ta. Comisaría de Pitrufquén, de conformidad a lo establecido en el artículo 127 N°4 del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N°8, en relación con el artículo 23, N° 2 letra e) y 25 N°9 del Reglamento de Disciplina de Carabineros N°11.

Lo anterior, porque: “El día 27 de Diciembre de 2023, el mando Subrogante de la Repartición de la época, nombre reservado, fue informado mediante el documento electrónico N.C.U. 197563004 de la 5ta Comisaría Pitrufquén, que aquel día, siendo las 17.00 horas aproximadamente, se presenta en la Tenencia de Freire el Cabo 2° nombre reservado de dotación de la 2da Comisaría Temuco, dependiente de la Prefectura Cautín, con la finalidad de hacer el retiro de su vehículo particular Marca Maxus, modelo T-60, año 2019, color gris, PPU. LHFY66, el cual se mantenía al interior de la Tenencia, toda vez que con fecha 23.12.2023, fue incautado por el delito de "Hallazgo de Vehículo". El denunciante, al realizar una inspección ocular, se percató que la batería de su vehículo se encontraba cambiada, realizando la denuncia respectiva por el delito de hurto.

A raíz de ello, personal de guardia, al efectuar una inspección de las cámaras instaladas en el patio del Destacamento, visualizó que con fecha 25.12.2023 el Cabo 1° nombre reservado, quien se encontraba ese día de servicio 3er turno en la población, se acercó a la camioneta incautada, para posteriormente retirarse. En atención a lo anterior, el suboficial de guardia tomó contacto con el Cabo 1° nombre reservado, quien reconoce que había sustraído la batería del vehículo y que devolvería dicha especie, indicando posteriormente, que la sustracción la habría realizado en horas de la madrugada alrededor de las 05:07 horas mientras se encontraba de servicio 3er turno en la población”

Se consigna en la antedicha Resolución, a continuación, que “Con lo anterior se estima, que el Cabo 1° nombre reservado, incurrió en las faltas descritas en el artículo 22, N° 1, letras d), y N° 3, letra a), del Reglamento de Disciplina para Carabineros de Chile, N° 11, según el siguiente detalle:

N° 1, letra d) "Observar conducta impropia para con la familia o en otros actos de la vida social o privada y que trasciendan a terceros", porque la conducta que realizó el funcionario transgrede el principio de probidad ya que todo funcionario debe mantener una conducta intachable y debe primar el interés general por sobre el particular. Con ello, el funcionario amenazó el interés del servicio, lo que constituye una conducta impropia y que transcendió a terceros al tomar conocimiento de los hechos los funcionarios policiales, la Jefatura correspondiente y la Fiscalía Militar.

N° 3, letra a) “No cumplir con el debido interés los deberes policiales, profesionales o funcionario, considerándose agravante la circunstancia que con ello se contribuye a la comisión de hechos delictuosos", porque la conducta realizada por el funcionario transgrede el principio de probidad administrativa y amenazo el interés del servicio, por lo que ello constituye que no haya cumplido sus deberes profesionales.

Afectándole, asimismo, las circunstancias agravantes del artículo 33, letras a), e), f); no asistiendo a su favor ninguna circunstancia atenuante del mismo artículo y texto reglamentario.

Y se deja constancia, además, que la nota de conducta será fijada al término del Sumario Administrativo que se instruirá al efecto, en conformidad al Artículo 127 Nro. 4, inciso quinto, en concordancia con el artículo 128, ambos del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, N°8, el cual será incoado por la Fiscalía Administrativa de esa repartición, consignándose que la Baja por Conducta Mala con efectos Inmediatos, que por dicho acto administrativo se aplica, tiene el carácter de condicional y se encuentra sujeta al resultado final del Sumario Administrativo, en cuya virtud al Cabo 1° nombre reservado, le asistirá el derecho a ejercer las instancias de impugnación a partir de la notificación de la Vista Fiscal, en la forma y plazos que regula el Reglamento de Sumarios Administrativos Nro. 15; si se le aplicare en definitiva una sanción que no importe necesariamente su baja, será reintegrado a la Institución.

TERCERO: Que, el artículo 127 del Reglamento de Selección y Ascensos el Personal de Carabineros N°8, dispone lo siguiente: “El Personal de Nombramiento Institucional podrá ser eliminado de la institución por las siguientes causales y en las condiciones que a continuación se indican... ”, consignándose en el Nro. 4), lo siguiente: “Por Conducta Mala: Establecida en Sumario Administrativo o por Investigación Simple por alguna de las siguientes causales:

a)

Por la comisión de faltas graves de tal naturaleza o entidad que lesionen gravemente la moralidad funcionaria o el prestigio de la Institución, el sistema jerárquico o disciplinario, que lo hagan merecedor de esta medida y b)

Por asistirle responsabilidad en crímenes o simples delitos de la jurisdicción militar u ordinaria, establecida en sentencia ejecutoriada. ”

Dispone la citada norma, además, que: “Estas causales autorizarán la aplicación de la sanción disciplinaria de baja prevista en el N°9 del artículo 25°del Reglamento de Disciplina, N° 11.

En el caso que se disponga la baja por la causal establecida en la letra b) del numeral 4, la Dirección General de Carabineros, previa calificación de los antecedentes, determinará si la conducta del afectado reviste la gravedad necesaria para disponer su eliminación. Ello siempre que no haya sido condenado por el delito de deserción, o pena aflictiva por otros delitos, en cuyo caso el licenciamiento será obligatorio.

No obstante lo anterior, cuando la comisión de una falta que dé origen a un Sumario Administrativo o Investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución, y, el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente, el Jefe que ordene la instrucción del Sumario podrá eliminarlo de inmediato por "conducta mala", sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación, oportunidad en la cual deberá fijar la nota que en definitiva le corresponda, o bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del Sumario o investigación.

Con todo, el funcionario que habiendo sido dado de baja en conformidad al inciso anterior, se le aplicare en definitiva sanción que no importe necesariamente su baja, será reintegrado en el grado que tenía antes de abandonar las filas determinándose su ubicación en el escalafón o rol respectivo, considerando el tiempo que permaneció alejado de la Institución.

El artículo 25 del Reglamento de Disciplina de Carabineros N° 11, por su parte, en lo que es relevante para efectos del presente recurso dispone que:

“Las sanciones que establece este Reglamento se aplicarán de acuerdo con las prescripciones siguientes:

9°) Baja por conducta mala: Se aplicará de acuerdo con lo prescrito en el Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile, N° 8. Sus efectos sobre los derechos previsionales se ajustarán a las disposiciones legales y reglamentarias:'' CUARTO: Que, de las disposiciones antes transcritas fluye que concurriendo los supuestos a que éstas se refieren, la autoridad de Carabineros se encuentra habilitada para disponer la baja inmediata de un funcionario como medida disciplinaria la que, en todo caso, es de naturaleza condicional y eminentemente, pues se encuentra sujeta al resultado del sumario o investigación que debe incoarse y, por tanto, tiene únicamente el alcance de suspender o liberar del servicio al funcionario afectado, tal como se ha sostenido por la Excma. Corte Suprema, entre otras, en sentencia dictada con fecha diecisiete de abril de dos mil veintitrés, en causa Rol 162.094-2022, lo que esta Corte comparte y hace suyo, de manera tal que, cabe considerar que la autoridad recurrida está jurídicamente habilitada para adoptar la decisión que motiva el recurso, de manera ella que dicho obrar, con los fundamentos ya explicitados, no puede calificarse como un obrar ilegal, precisamente, por lo ya asentado.

A lo anterior ha de adicionarse que conforme informó la recurrida, se dictó la Orden de Sumario N° 19719/1, de fecha 28 de diciembre de 2023, a fin de establecer la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos en los que se vio involucrado el actor, encontrándose dicho procedimiento actualmente suspendido, en atención a lo previsto en el inciso final del artículo 84 ter de la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile.

QUINTO: Que, siguiendo también en esta parte el criterio de nuestro Máximo Tribunal expresado en la sentencia antes referida, no cabe sino considerar que el acto en contra del que se recurre es el ejercicio de la potestad disciplinaria reglada de la autoridad policial acorde con la naturaleza de sus funciones constitucionales y, por lo tanto, frente al estudio preliminar de los antecedentes que la misma resolución consigna, no conculca derechos fundamentales, pues la resolución está condicionada, como se ha dicho, al resultado del proceso administrativo ya iniciado, en el que se oirá al recurrente, se le permitirá rendir la prueba que estime pertinente y, en definitiva, acceder a todas las prerrogativas del debido proceso en apoyo de su defensa, al término del cual el actor puede ser eventualmente reintegrado a sus funciones, con goce de todos sus derechos.

SEXTO: Que, en dicho orden de ideas resulta también importante relevar, lo sostenido por la Excma. Corte Suprema, entre otras, en sentencia dictada con fecha dieciséis de octubre de dos mil veintitrés, en causa Rol 149.637-2023, en la que al referirse a la facultad de la cual ha hecho uso la recurrida, y que se cuestiona a través del presente arbitrio, ha señalado que se trata “de una facultad especial y, aunque ciertamente inusual en el ámbito del poder público, explicable por la importancia que la buena conducta de los integrantes de la Institución reviste, en relación con la naturaleza y objetivo de sus funciones”, no existiendo contraposición entre el ejercicio de dicha facultad y el texto de la letra d) del artículo 43 de la Ley N° 18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros, conforme al cual el retiro absoluto del personal de la Institución se produce, entre otras causales: “Por haber sido eliminado por lista de clasificación o sanción disciplinaria de carácter expulsivo, en proceso administrativo”, puesto que la eliminación de los funcionarios se producirá, de forma definitiva, concluido que sea el sumario administrativo que ha de seguirse, adicionándose por el Máximo Tribunal, en el fallo de la referencia, lo que esta Corte también comparte y hace suyo, que tampoco se advierte una privación de derechos constitucionales de orden procesal, pues la desvinculación de que se trata no perjudica las herramientas de defensa de que pueda valerse el actor en el respectivo proceso sumarial y que, en cuanto a la remuneración, si como consecuencia de un procedimiento disciplinario, se produce la desvinculación inmediata de funciones, la lógica consecuencia de ello es que dicho pago sea suspendido, pues la labor a remunerar ya no se realiza.

SÉPTIMO: Que, en lo referente al artículo 84 ter de la Ley 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros, que fue introducido por la Ley 21.427, publicada en el Diario Oficial el 16 de febrero de 2023, en cuanto dispone en su inciso final que “Con todo, se suspenderá la tramitación del procedimiento disciplinario y el plazo de prescripción de su acción si respecto de los hechos que lo motivaron se formula denuncia o querella por un hecho constitutivo de delito, en los términos que establece la ley, hasta el término de la causa penal, tal disposición no conlleva la imposibilidad de hacer uso de la facultad consagrada en el artículo 127 del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N°8 en orden a disponer la baja con efectos inmediatos, por conducta mala, condicionada al resultado final del sumario pertinente, en tanto es precisamente la instrucción de dicho sumario el que ha de suspenderse por mandato legal, tal como ha ocurrido en el presente caso, para lo cual es un presupuesto necesario, haber dispuesto previamente la realización del mismo.

OCTAVO: Que conforme a lo que se viene acuñando, la recurrida, en consecuencia, ha obrado en el ámbito de sus atribuciones al dictar la Resolución que motiva el presente recurso, debidamente facultada para ello, de manera tal que no se avizora ilegalidad ni arbitrariedad en su actuar, en tanto la Resolución recurrida, además, se encuentra debidamente fundada, al tenor de las exigencias del artículo 127 del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N°8, habiéndose consignado expresamente que la decisión adoptada deviene del hecho de haberse efectuado una denuncia en contra del actor por los hechos que se detallan en la antedicha resolución, que serían constitutivos de delito, los que se vinculan, a su vez, con normas que regulan la conducta funcionaria, para establecer la gravedad de la misma.

NOVENO: Que, conforme a lo razonado, no verificándose los presupuestos previstos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, el recurso de protección impetrado ha de ser rechazado conforme se dirá.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA el recurso de protección deducido por el abogado NICOLAS PORTIÑO VEGA, en representación de nombre reservado, en contra del Sr. Prefecto subrogante de la Prefectura de Villarrica, Teniente Coronel de Carabineros de Chile, nombre reservado

Regístrese, y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Fiscal Judicial Sr. nombre reservado.

Rol Proteccion N°161-2024. (sac)