nombre reservado con EJERCITO DE CHILE, CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO

C.A. de Temuco Temuco, diecinueve de junio de dos mil diecisiete.

A escritos de fecha dieciséis y dieciocho de junio de dos mil diecisiete, presentados por el abogado don Manuel Espinoza: Téngase presente.

Al escrito de fecha dieciocho de junio de dos mil diecisiete, presentado por don nombre reservado: A lo principal: Estese a lo que se resolverá. Al otrosí: Téngase por acompañados los documentos.

VISTO:

A folio 15995-2017, con fecha 12 de abril del año 2017, comparece don nombre reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado, por su representado nombre reservado, empleado público, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone nombre reservado en contra del EJERCITO DE CHILE, RUT RUT reservado, a través del nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, representados legalmente por el Consejo De Defensa Del Estado, a través del Abogado Procurador Fiscal de la Procuraduría Fiscal De Temuco, Oscar Exss Krugmann, abogado, domiciliado en domicilio reservado.

Funda el recurso en que, en lo tocante a la representación de los recurridos, conforme lo dispone el inciso 2º del artículo 1º de la Ley Nº 18575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, la representación de las Fuerzas Armadas y consecuencialmente del Ejército de Chile, recae en el Consejo de Defensa del Estado, acorde con lo establecido en el artículo 3º Nº 7 de la Ley Orgánica del citado organismo, contenida en el DFL Nº 1/1993 del Ministerio de Hacienda, debiendo en consecuencia emplazarse a aquel Servicio y no al Ejército de Chile.

En cuanto al fondo, sostiene que su representado se desempeña como Cabo Primero de Ejército de dotación del Regimiento de Caballería Nº 3 “Húsares” de Angol, y al haberse encontrado clasificado en Lista Nº 1 “Muy Buena” en septiembre de 2015, y teniendo cumplido el tiempo de seis años en el grado de Cabo Primero, sin hallarse en las hipótesis de limitación de ascenso del artículo 70 del DFL Nº 1/1997 del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, cuales son, estar clasificado en Lista Nº 3, en disponibilidad, suspendido del empleo, o sometido a proceso; correspondía que a partir del 01.SEP.2015 en adelante, por resolución del nombre reservado (COP), fuera ascendido al grado de Sargento Segundo (SG2.) de conformidad al artículo 7º inciso 3º y 28 de la Ley Nº 18.948 en relación al artículo 61 del DFL Nº 1/1997. Sostiene que hasta la fecha el recurrente mantiene la calidad de miembro activo de la Institución, lo que hace viable el ascenso según la jurisprudencia de la Contraloría General de la República contenida, entre otros, en los Dictámenes Nº 17292 de 04.MAR.2016; 94787 de 04.DIC.2014; 69520 de 25.OCT.2013; y 50451 de 10.AGO.2011: “ (…) la promoción, como medio de provisión de empleos públicos, únicamente favorece a quienes tienen la calidad de funcionarios a la fecha en que la misma se ordena”. A pesar de todo lo anterior, refiere que el ascenso hasta el día de hoy no se ha tramitado. Por lo anterior, señala que con fecha 07.MAR.2017 solicitó al Regimiento de Caballería Nº 3 “Húsares” de Angol diligenciar el ascenso ante el nombre reservado (COP) del Ejército que es la entidad competente, obteniendo como respuesta a través del Oficio RC Nº 3 SECC.1RA. (R) Nº 1000/8103 de 11.ABR.2017: “Este COP no entrará en un análisis acerca del efectivo cumplimiento de los requisitos de ascenso del CB1 antes individualizado, toda vez que se tiene conocimiento que (…) se dispuso su licenciamiento del servicio, con las consecuencias que enseguida se expresarán. La sanción (firme) de licenciamiento del servicio impuesta al CB1. nombre reservado implica su desvinculación del Ejército (…) por lo cual una vez que la Contraloría General de la República tome razón de la sanción referida, se dispondrá en forma inmediata el retiro del afectado”. Señala que dicha respuesta encierra una abierta y ostensible ilegalidad y arbitrariedad, toda vez que el mismo recurrido admite que la Contraloría no ha tomado razón de la sanción de licenciamiento del servicio, de tal forma que no puede producir sus efectos. Tiene presente que de acuerdo al artículo 99 de la Constitución Política de la República, artículo 10º de la Ley Nº 10336, y artículo 7°, puntos 7.2.3 y 7.4 de la Resolución Nº 1600 de 06.NOV.2008 de la Contraloría General de la República, la medida expulsiva de Licenciamiento del Servicio por “Necesidades del Servicio” está sujeta a toma de razón. Se debe recordar que la Contraloría no es un buzón donde se toma razón de forma automática de los actos administrativos, sino que el Ente Contralor efectivamente ejerce un control de legalidad pudiendo tomar o no razón de dichos actos. Sostiene que queda aún más de manifiesto el proceder ilegal del Ejército con el hecho de que la Contraloría General de la República ha emitido dos dictámenes específicamente relativos al CB1. nombre reservado, los Nº 44729 de 16.JUN.2016 y 86001 de 28.NOV.2016, donde ha señalado categóricamente “(…) resulta forzoso reiterarle al Ejército que solo una vez que se haya tomado razón del acto administrativo mediante el que se le imponga al señor nombre reservado aquella sanción expulsiva, y notificado aquel de dicho instrumento trámites que aún se han omitido, pues en los registros de esta Contraloría General no consta que se efectuara ese examen de legalidad-, el nombre reservado de esa institución castrense podrá dictar la resolución a través de la cual se disponga su retiro absoluto, lo que no ha ocurrido (…)”. A raíz del actuar arbitrario e ilegal del recurrido, refiere que su representado ha sido privado, perturbado y amenazado en su derecho a la integridad psíquica, igualdad ante la ley, honra, libertad de trabajo y su protección, y propiedad, reconocidos en el artículo 19 Nº 1, 2, 4, 16, y 24 de la Constitución, respectivamente; y consagrados también en los artículos 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), artículos 7, 17 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), y artículos 5, 11, 21 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH): a) En lo tocante a la integridad psíquica, señala que emerge de forma meridiana la infracción a la garantía con el actuar del recurrido, toda vez que constituye un trato degradante mantener a una persona degradada jerárquicamente, pues le corresponde ser Sargento Segundo, y no Cabo Primero. b) En cuanto a la igualdad ante la Ley, fluye de forma clara que ha existido una transgresión con el actuar del recurrido, toda vez que otro empleado público, en especial un militar, en similar situación no habría sido objeto de un tratamiento de estas características, sino que habría sido ascendido en el momento que correspondía. c) En lo referente a la honra del afectado, aparece clara la afectación por cuanto al encontrarse en los hechos, degradado ilícitamente a un grado jerárquico que no le corresponde, ya que debería ser Sargento Segundo y no Cabo Primero, se vulneran los principios del honor militar en relación a las normas sobre antigüedad respecto de los subalternos. d) En lo atingente a la libertad de trabajo y su protección, no debe olvidarse que la profesión militar al mismo tiempo constituye una actividad laboral, de tal forma que al impedirse ejercer el trabajo en el grado jerárquico que le corresponde, sin duda que se produce una afectación a esta garantía constitucional. e) En relación al derecho de propiedad, refiere que resulta evidente la transgresión pues recibe la remuneración de Cabo Primero siendo que desde el 01.SEP.2015 debía percibir la de Sargento Segundo que es superior. Agrega que el artículo 20 de la Constitución Política de la República consagra que el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, entre otros, números Nº 1, 2, 4, 16, y 24, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Además, el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) dispone: “3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”. A su turno, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) en el artículo 25 preceptúa: “Protección Judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”. Por otro lado, la Constitución Política de la República, en el artículo 19 Nº 3 consagra la garantía del debido proceso, donde se encuentra comprendido el derecho al recurso. Esto también está recogido en el artículo 14 Nº 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), y en el artículo 8 Nº 2 letra h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), aplicables en virtud del artículo 5º inciso 2º de la Constitución. Señala que aunque en el transcurso del proceso el recurrido ponga fin a la actuación ilegal y arbitraria, de todas formas procede acoger el nombre reservado, pues el restablecimiento del imperio del derecho no se agota en aquel cese, sosteniendo que atendido que se ha debido accionar constitucionalmente, procede la condena en costas. Por todo lo anterior, y previo de citas legales, solicita tener por interpuesto nombre reservado, acogerlo a tramitación, ordenando que la recurrida en un plazo breve y perentorio informe por la vía más rápida y efectiva al tenor del recurso, debiendo acompañar todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo de la acción, para que en definitiva se reestablezca el imperio del Derecho, resolviendo que el recurrido debe disponer el ascenso a Sargento Segundo del recurrente, con costas.

A folio 17701-2017, con fecha 22 de abril del año 2017, el recurrente complementa el recurso, sosteniendo que no existen antecedentes que den cuenta que la Contraloría General de la República haya tomado razón de la sanción de Licenciamiento del Servicio aplicada al recurrente nombre reservado, y por lo tanto esta medida no produce sus efectos mientras no se realice dicho control de legalidad por el Ente contralor. Sin perjuicio de lo anterior, refiere que aunque se efectúe esa toma de razón y se declare ajustada a Derecho la medida expulsiva, el Ejército, según el artículo 252 del DFL Nº 1/1997 del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, está impedido de decretar el retiro del recurrente nombre reservado por encontrarse pendiente el pronunciamiento de la Comisión de Sanidad del Ejército en una Investigación Sumaria Administrativa (ISA) recién abierta el 18.ABR.2017. a) A través de la Res. RC Nº 3 FISC. ADM. (R) Nº 1585/6976 del Regimiento de Caballería Nº 3 “Húsares” de 18.ABR.2017 se dispuso instruir una Investigación Sumaria Administrativa (ISA) en averiguación de las causas que provocaron la enfermedad del recurrente nombre reservado. b) En esa ISA recién instruida, aún no existe pronunciamiento de la Comisión de Sanidad. c) El artículo 234 del DFL N° 1/1997 del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, prescribe: “El examen físico y psíquico del personal, la determinación de su capacidad para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiera corresponderle será efectuado, exclusivamente, por la Comisión de Sanidad de cada Institución. Igualmente, corresponderá a la Comisión de Sanidad institucional respectiva informar respecto del personal que, teniendo salud compatible con el servicio, se encuentre con su capacidad limitada para cumplir con determinadas exigencias del mismo o de su especialidad (…)”. Por otro lado, el artículo 98° del DS N° 277/1974 del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas (ISA) de las Fuerzas Armadas, estatuye: “En la substanciación de investigaciones sumarias administrativas por lesiones o muerte en accidente en acto del servicio, enfermedades derivadas de éste y enfermedades profesionales, deberá siempre solicitarse informe a la respectiva Comisión de Sanidad (…)”. A su turno el artículo I del DS N° 87/2005 del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de las Comisiones de Sanidad del Ejército, prescribe: “la Comisión de Sanidad del Ejército es un organismo asesor de carácter técnico, que tiene por misión constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos del personal del Ejército en servicio activo o en retiro y de las demás personas que determinen las leyes y reglamentos, con el fin de permitirles la obtención de beneficios estatutarios, laborales, asistenciales y previsionales, así como para que el Ejército y otras entidades que determinen la ley o los reglamentos puedan adoptar las medidas que en tales situaciones sean procedentes. Emitirá sus informes o dictámenes a requerimiento del Comandante en Jefe o del Director del Personal del Ejército, a petición del interesado y en todos aquellos casos en que las leyes o reglamentos requieran su intervención”. d) Sobre el particular, el artículo 252 del DFL Nº 1/1997 del Ministerio de Defensa Nacional es claro al respecto: “El retiro del personal por causal que no sea la de inutilidad, en circunstancias que se encuentra pendiente el pronunciamiento de la Comisión de Sanidad sobre enfermedad profesional o lesión derivada de accidente en acto del servicio, obliga a la autoridad correspondiente a recabar informe de dicha Comisión la que deberá pronunciarse, en el más breve plazo, acerca de si afecta o no inutilidad al personal. En todo caso, el pronunciamiento deberá expedirse antes del decreto o resolución de retiro. Lo expresado en el inciso anterior será también aplicable al personal que sea eliminado del servicio estando acogido a medicina preventiva”. Lo anterior es reiterado en el artículo 488º del Reglamento Complementario del DFL Nº 1/1968 del Ministerio de Defensa Nacional contenido en el DS Nº 204/1969 del Ministerio de Defensa Nacional -vigente en virtud del artículo 1º transitorio del DFL Nº 1/1997. Es decir, estando pendiente el pronunciamiento de la Comisión de Sanidad no se puede decretar el retiro. e) Sobre el citado artículo 252 la Contraloría General de la República en diversos dictámenes, entre otros, Nº 46832 de 24.JUN.2016, 5866 de 21.ENE.2015, y 29108 de 17.MAY.2012, ha expresado: “(…) el artículo 252 del D.F.L. N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, establece que para disponer el cese de funciones por una causal distinta a la de inutilidad, encontrándose pendiente un informe de la aludida Comisión, obliga a obtener dicho antecedente antes de dictarse la resolución de retiro (…)”, citando sentencia dictada por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valdivia, relacionada al caso de autos.

A folio 24479-2017, con fecha 29 de mayo del año 2017, informa el recurrido, refiriendo que en estricto cumplimiento de lo dispuesto, y dejando expresamente detallado que no le ha correspondido participación alguna en los hechos denunciados. Como consideraciones previas sostiene que el CB1 nombre reservado en el período calificatorio 2015/2016 incurrió en una falta disciplinaria contemplada en el artículo 76, N°s 12,15.35, 38,39 y 40 del Decreto N° 1445 del año 1952, Reglamento de Disciplina de las Fuerzas Armadas -DNL-911-, siendo sancionado mediante Orden Reservada N° 7, de 06 JUL 2015, del Comandante del RC N° 3, "Húsares", instrumento que determinó aplicarle la sanción del licenciamiento del servicio, lo que implicaba que fuera desvinculado de la Institución. Producto de lo anterior, el recurrente interpuso sucesivamente, en contra de la referida sanción, los recursos de reconsideración, reclamación y de apelación, siendo todos ellos rechazados por medio de las Resoluciones RC13L 3.CDC1A. (R) N° 1580/112, de 27 JUL 2015; CG1IIDJVMÑA PERS/AS. JUR (R) N° 1500/800, de 14 AGO 2015; CÍE SGE AJ (R) N° 1580/17, de 22 ENE 2016, respectivamente, quedando en consecuencia firme la sanción con fecha 22 ENE 2016, procediéndose a su ejecución. En lo que dice relación con el licenciamiento del servicio impuesto al CB1 nombre reservado, comunica que por medio del dictamen N° 44.729, la Contraloría General de la República (CGR) precisó que, aunque la resolución de retiro del personal del Cuadro Permanente no se encontraba afecta al trámite de toma de razón, con arreglo a lo establecido en el artículo 7, párrafo 7.2.3 de la Resolución N° 1600 del año 2008, la sanción de licenciamiento del servicio si se encuentra siempre sujeta a dicho control de legalidad por ese Órgano Contralor, trámite al que, en la especie, no se había dado cumplimiento. Luego, mediante el dictamen N° 86.001 y frente a una nueva reclamación por parte del CB1 nombre reservado, la CGR reiteró que la medida disciplinaria de licenciamiento del servicio se encontraba afecta al trámite de toma de razón, con arreglo a lo dispuesto en la Resolución N° 1600. Por ello, sólo una vez que se hubiere efectuado dicho control de legalidad y notificado al afectado el instrumento mediante el cual se le impusiere la sanción, el Ejército se encontraría en condiciones de emitir la resolución de retiro, aclarando esta vez que el retiro que debe disponerse en estos casos es absoluto y no temporal, como pretendía el recurrente.

Frente a los dictámenes antes aludidos, la Institución adoptó medidas administrativas tendientes a subsanar los defectos del procedimiento representado, y mediante Oficio COP AS JUR (P) N° 1550/206, de 21 DIC 2016, se remitió a la CGR, para el control de legalidad de rigor, los antecedentes de la sanción, con sus correspondientes fundamentos, reintegrando en sus funciones al afectado, pagándosele sus remuneraciones. Sobre lo mismo, informa que con fecha 08 MAY 2017, la CGR emitió el Dictamen N° 16.593, mediante el cual tomó razón de la sanción de licenciamiento del servicio impuesta al afectado, haciendo presente, sin embargo que "la notificación del acto administrativo con el que se afina un proceso disciplinario ha de efectuarse con posterioridad a su toma de razón, y no como ocurrió en la especie, en que le fue comunicado al afectado antes de su total trámite...".

En cuanto a las acciones judiciales interpuestas por el recurrente sostiene que con fecha 19 FEB 2016, interpuso una acción de protección ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco, Rol N° 602-2016, a fin de impugnar los supuestos actos arbitrarios o ilegales cometidos por la Institución, derivados de la imposición de la sanción de licenciamiento del servicio, solicitando que se dejase sin efecto la referida sanción y que se ordenase su inmediata reincorporación a las filas del Ejército. La Corte mediante sentencia de fecha 28 ABR 2016 acogió el recurso ya que estimó que atendidos los antecedentes de la investigación y ante la ausencia de una investigación sumaria administrativa, no correspondía dar por establecida la existencia de la falta disciplinaria sancionada con el licenciamiento, incurriendo de esa manera en el ejercicio ilegal y arbitrario de la facultad sancionatoria por parte del Ejército. No obstante a lo anterior, la Excma. Corte Suprema, por sentencia de fecha 21 JUL 2016, revocó el fallo de alzada, rechazando el recurso, argumentando que atendidas las facultades contempladas por los artículos 35 del Decreto N° 1445 (G) del año 1952, Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, y 3o del Decreto N° 277 (G) del año 1974, Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas en las Fuerzas Armadas, se encontraba plenamente justificado el proceder el Ejército en orden a imponer la sanción de licenciamiento del servicio al recurrente. Posteriormente, con fecha 13 DIC 2016, el CB1 nombre reservado interpuso un nuevo nombre reservado, esta vez ante la lltma. Corte de Apelaciones de Valdivia (Rol N° 1101-2016), impugnando una serie de actos supuestamente ilegales y/o arbitrarios, pretendiendo por esta vía dejar sin efecto la sanción impuesta, debiendo ser reintegrado a sus funciones. Al respecto, se informa que la Corte mediante sentencia de 27 ENE 2017, rechazó el recurso, estimando que este carecía de objeto, puesto que, a través de la emisión del Oficio COP 1/2 (P) N° 1615/1633, de 27 DIC 2016, la Institución había enmendado el procedimiento, reintegrando al afectado a sus funciones, remitiendo a la CGR (para el trámite de toma de razón), la sanción aplicada y sus fundamentos, siendo además, el CBl nombre reservado reintegrado a sus funciones. Luego, con fecha 24 ENE 2017, el actor interpuso ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia una nueva acción de protección, Rol N° 69-2017, impugnando ahora la decisión del Comandante en Jefe de la 111 División de Montaña (DIVMÑA), manifestada en Oficio N° 1585/1307, de 18 ENE 2017, que denegó su solicitud de que se iniciara al interior de la institución una Investigación Sumaria Administrativa (ISA), tendiente a investigar la supuesta enfermedad profesional que le aquejaba. La Corte mediante sentencia de fecha 24 FEB 2017, rechazó el recurso, fundando su fallo en que al recurrente no se le había negado la posibilidad de que se instruyera una ISA tendiente a verificar la etiología de su afección, sino que se le hace presente que debe plantear su petición ante la autoridad competente. Acto seguido, con fecha 04 FEB 2017, interpuso nuevamente un nombre reservado ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol N° 118-2017, en contra del Jefe del Departamento, "Personal", de la 111 DIVMNA, en el cual se refiere además al acto denegatorio del ascenso, de 06 ENE 2017, en circunstancias que, encontrándose calificado en Lista N° 1, habiendo cumpliendo el tiempo en el grado exigido por la ley, y no hallándose en alguna de las limitaciones de ascenso contempladas en el artículo 70 del Estatuto de Personal de las Fuer/as Armadas, no habría obtenido el ascenso, que según el recurrente, le correspondería a partir del 01 SEP 2015. La Corte con fecha 08 FEB 2017, señaló que, dado que el recurrente había tomado conocimiento de los actos reclamados a partir de septiembre de 2015, la interposición del recurso resultaba ''extemporánea", razón por la cual la acción fue desestimada. De dicha sentencia el recurrente apeló y la Excma. Corte Suprema confirmó la sentencia de alzada, rechazando el recurso mediante sentencia de fecha 06 MAR 2017. De esta forma, concluye que el interesado agotó la vía recursiva existente para hacer frente a la imposición de una sanción disciplinaria, como es el licenciamiento del servicio, habiendo además ejercido las correspondientes acciones judiciales ante los Tribunales Superiores de Justicia (Iltmas. Cortes de Apelaciones de Temuco y Valdivia), todo lo anterior, con la finalidad de impedir y/o retrasar los efectos de la sanción de licenciamiento del servicio que se le impusiera.

En cuanto a la situación funcionaria del recurrente, refiere que consta de la Carpeta de Antecedentes Personales del CB1 nombre reservado, que cumplió con su periodo de conscripción militar durante el periodo 01 ABR 1997 al 31 MAY 1998, en el RC N° 3, "Húsares". Posteriormente, luego de un período en que se desempeñó como personal del Cuadro Permanente llamado al servicio activo (01 JUL 1998 al 30 SEP 1999), ingresó, con fecha 01 JUL 1998, a la planta de la Institución con el grado de Cabo de Ejército, siendo posteriormente ascendido sucesivamente a los grados de CB2 (01 SEP 2003) y CB1 (01 SEP 2009). En cuanto a los hechos alegados, refiere que el recurrente alega que atendido a que cumplía con el tiempo exigido por la norma para permanecer en el grado de CB1° y a que no se encontraba en la hipótesis de limitación del ascenso contenida en el artículo 70 del DFL(G) N°l, del año 1997, 'Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", correspondía que a partir del 01 SEP 2015 fuera ascendido, por medio de resolución del COP, al grado de SG2, agregando que en consideración a que todavía permanecía en servicio activo de la Institución, el ascenso al grado inmediatamente superior, era perfectamente viable. Debido a lo anterior, el actor con fecha 07 MAR 2017, le solicitó al RC N° 3 "Húsares" de Angol diligenciar su ascenso ante el COP, obteniendo respuesta por medio del Oficio RC N° 3 SECC. IRA. (R) N° 1000/8103, de 11 ABR 2017. Sobre el mismo, señala el recurrente que se habría cometido una "abierta y ostensible ilegalidad y arbitrariedad, toda vez que el mismo recurrido admite que la CGR no ha tomado razón de la sanción de licenciamiento del servicio, de tal forma que no puede producir sus efectos..." Sobre el citado Oficio, indica que no hizo sino replicar el contenido del Oficio COP AS JUR/h (R) N° 1000/7040, de 30 MAR 2017, el cual fuera dirigido al Comandante del Regimiento de Caballería N° 3, "Húsares", que contenía la decisión y los fundamentos de la misma, de este COP en orden a no dar curso al ascenso solicitado por el recurrente.

Dicha respuesta expone brevemente los argumentos de esta autoridad, señalándose que, atendido que la sanción firme de licenciamiento del servicio impuesta al CB1 nombre reservado conlleva su desvinculación del Ejército, por incurrir en la causal de retiro absoluto contemplada en el artículo 57, e), del Decreto con Fuerza de Ley No 1 (G) del año 1997, "Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas", corresponde -una vez tomada razón del acto administrativo por la CGR-, se disponga en forma inmediata el retiro del afectado. Así, la tramitación de dicho retiro absoluto resulta vinculante para la autoridad, que operará con total prescindencia de la voluntad institucional.

Una vez dictada y notificada la resolución de retiro, el recurrente cesará en su calidad de funcionario activo y en el goce de todos sus derechos, beneficios y prerrogativas, debiendo la autoridad disponer el cese de sueldo de actividad del afectado, en conformidad al inciso primero del artículo 207 del Decreto con Fuer/a de Ley N° 1 (G) del año 1997, Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas. A mayor abundamiento, respecto a los hechos alegados por el actor en el presente recurso, esto es, que la Institución no lo habría ascendido al grado inmediatamente superior, cual es de SG2, señala que el inciso 2 del artículo 29 de la Ley N° 18.948 ya aludida, es claro al señalar que no puede ascender el personal propuesto para integrar el Escalafón de Complemento, para formar la lista de retiro, o cuyo decreto de retiro se encuentre en trámite, aunque a la fecha de la proposición cuente con la vacante y los requisitos de ascenso cumplidos. Así, necesario resulta indicar que fue la propia legislación la que le estableció un mandato legal a la Institución consistente en la prohibición expresa de ascender a todos aquellos servidores institucionales que se encuentren en algunas de las situaciones indicadas en dicho precepto. Así, tratándose del CB1 nombre reservado, informa que se encuentra en el último de los supuestos señalados en la norma, ya que habiéndose dispuesto su licenciamiento del servicio, se encuentra al día de hoy pendiente la dictación de la correspondiente resolución de retiro. Sobre esto mismo, informa que la CGR mediante Dictamen N°16.593, de 08 MAY 2017, tomó razón de la Resolución N° 1580, del año 2016, que aplicó el licenciamiento del servicio al recurrente, con lo cual el Órgano Contralor no hizo más que ratificar que el actuar institucional se había ajustado a derecho. A mayor abundamiento, y respecto a la naturaleza que posee el ascenso, comunica que en armonía con !a doctrina emanada de la CGR, contenida, entre otros, en los Dictámenes N°s 61.186 del año 2006 y 19.801 del año 2011, el ascenso no constituye un derecho sino una mera expectativa que sólo se concreta cuando se pronuncia el pertinente acto administrativo, cuya dictación -como consecuencia de lo señalado-, no constituye un deber para la autoridad, sino el ejercicio de una facultad discrecional. A mayor abundamiento, indica que aun cuando no existiera el mandato legal expreso del inciso segundo del artículo 29 de la Ley N° 18.948 ya aludida, que impide ascender a un senador respecto del cual se encuentra pendiente la dictación de su decreto de retiro, la decisión institucional no pueden apartarse del interés público, de tal manera que la autoridad, además de constatar la ausencia de inhabilidades de ascenso y el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios, debe analizar en cada caso concreto, las posibilidades de progresión de la carrera militar del servidor respectivo y del efectivo ejercicio del cargo en el nivel jerárquico superior. A tal conclusión conduce el texto expreso de los artículos 28 de la Ley N° 18.948, "Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas" y 40 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 (G) del año 1997, "Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas", conforme a los cuales el ascenso constituye la promoción de un funcionario de planta a un grado superior vacante en la línea jerárquica, sujetándose al orden del escalafón y cumpliendo los requisitos legales. En este mismo orden de ideas, la CGR en diversos dictámenes ha señalado que el ascenso es un medio de provisión de empleos públicos (Dictamen N° 99.620 del año 2015), interpretación que introduce en el concepto de ascenso el cumplimiento de un fin público de satisfacer una necesidad institucional, que trasciende el interés particular del servidor en ser promovido al grado superior. Con ello, el ascenso no constituye un mero beneficio al cual el funcionario pudiera tener derecho. En la especie, la circunstancia de haber incurrido el CB1 nombre reservado en una causal de desvinculación que implica la inminente y necesaria tramitación de su retiro absoluto de la Institución, y consecuentemente, la imposibilidad de continuar prestando servicios en el Ejercito, frustra la finalidad de la progresión de la carrera militar del interesado, constituida por la posibilidad cierta de servir en forma efectiva el cargo al cual, eventualmente, sería promovido, constituyéndose este en un argumento más que avala el actuar institucional. En este mismo orden de ideas, refiere que el nombre reservado es un instituto procesal de carácter extraordinario, establecido para restaurar el imperio del derecho cuando se han afectado derechos fundamentales garantizados por nuestra Constitución Política de la República (CPR), por intermedio de un acto arbitrario o ilegal, indicando que, como es unánimemente aceptado, la referida acción requiere para su procedencia, la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un acto o una omisión ilegal y arbitraría, que dicho acto viole, perturbe o amenace garantías que la CPR asegura a todas las personas, y, finalmente, que quién lo interpone se encuentre ejerciendo un derecho indubitado y que la acción constitucional se dirija en contra de quién ha causado la conculcación de un derecho garantizado por nuestra Carta Fundamental, dentro del plazo señalado por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema. Refiere que la acción constitucional de protección intentada por el actor resulta improcedente, puesto que no existe un acto ilegal o arbitrario, ya que la decisión institucional de no dar lugar al ascenso del recurrente encuentra sustento jurídico en el inciso segundo del artículo 29 de la Ley N° 18.948 "Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, cuyo texto es claro en orden a indicar que la Institución "no podrá" ascender, entre otros, al personal cuyo decreto de retiro se encuentre en trámite, siendo esa exactamente la situación en que se encuentra.

En cuanto los derechos conculcados, sostiene que, no se advierte la manera en que la decisión legítima de no dar curso a su solicitud de ascenso, ha podido conculcar tales derechos. Tampoco advierte la forma en que la aplicación de una medida disciplinaria pudiese entorpecer la investigación sumaria en curso, cuyo inicio ha sido propiciado por el propio interesado a fin de dilatar su retiro. En cuanto al Derecho a la integridad física y psíquica, sostiene que lo señalado por el actor no es cierto, pues mal puede ser objeto de un trato degradante, ser degradado un militar que nunca ha obtenido el nombramiento pretendido, esto es, de Sargento Segundo, sosteniendo que la degradación constituye una pena impuesta por el Código de Justicia Militar, afirmando que el artículo 61 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 (G) del año 1997, Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas, y no ha incurrido en las limitaciones al ascenso contempladas en el artículo 70 del mismo cuerpo legal, ello no deviene necesariamente en que sea ascendido al grado jerárquico correspondiente. Refiere que la actual situación que afecta al recurrente de autos, es consecuencia única y exclusiva de la transgresión a sus deberes militares, lo que ocasionó que fuera sancionado- Sobre este punto, fue la propia Corte Suprema, la que al fallar el Recurso de Protección, Rol N° 602-2016, señaló que los hechos en virtud de los cuales resultó objeto de una sanción disciplinaria el afectado, obedecieron a su incorrecto desempeño funcionario, situación que fue acreditada por la propia confesión del recurrente y demás antecedentes que se ponderaron para ejercer la potestad legal de aplicar una medida disciplinaria. En cuanto al derecho de igualdad ante la ley, señala que el recurrente incurre en la confusión de suponer que resulta suficiente para su ascenso, que, a la fecha de cumplimiento del período de tiempo exigido por la ley para su promoción al grado superior, carezca de inhabilidades u oíros impedimentos, como si se tratare de un beneficio que operase por el solo ministerio de la ley. Es por ello que el afectado reclama como vulnerada la garantía de igualdad, ya que supone que en todas las circunstancias de cumplimiento de las condiciones y requisitos legales, la autoridad administrativa debiera promover al funcionario. Se ha demostrado, sin embargo, que la apreciación del afectado no es correcta, señalándose, por una parte, que el ascenso no constituye un derecho, ni menos un beneficio, resultando una facultad discrecional de la autoridad ejercida con miras a la provisión de un cargo público, todo sin perjuicio que entre sus efectos, se cuente el beneficio económico que para el afectado implica el ascenso. Por otra parte, señala que la normativa institucional sienta diversas reglas particulares a partir de las cuales es posible la inducción a un principio de carácter general, que permite concluir que un ascenso en condiciones de retiro carece de toda causa, toda vez que no se traía de un beneficio para el funcionario, sino de un medio de proveer cargos públicos con miras al interés general y para satisfacer necesidades institucionales. En cuanto al derecho a la honra, sostiene que el artículo 38 de la Ley N° 18.948 define la antigüedad como la preeminencia del personal de Oficiales y del Cuadro Permanente y de Gente de Mar, fundada en razones de nombramiento, ascenso, grado, escalafón, años de servicios o Institución a la cual se pertenece, señalando los artículos 39 y siguientes, la forma en que se priorizarán los distintos factores del artículo 38, unos sobre otros, siendo determinante dentro de cada escalafón, y a igualdad de grado, la fecha de ascenso o nombramiento. En relación con lo señalado señala que, acorde con lo prescrito por el inciso final del artículo 7 de la Ley N° 18.948, los ascensos deben ser cursados, en el caso del Cuadro Permanente, por resolución de este COP. En cuanto al derecho a la libertad de trabajo y su protección, señala el recurrente que, al no ascenderlo, la autoridad le ha impedido el ejercicio de su derecho a desarrollar su actividad o profesión militar en el grado jerárquico que le correspondería. Ante ello, no sólo debe reiterarse que el recurrente incurrió en una falta disciplinaria que ocasionó que se le impusiera la sanción más grave, esto es, el licenciamiento del servicio, sino que debe reiterarse que no existe un "derecho” al ascenso, ya que la promoción representa siempre una mera expectativa para el personal mientras la autoridad administrativa no le de curso a través de un acto administrativo formal y en los término exigidos por la ley. En cuanto al derecho de propiedad, insiste en que el Ejército en ningún momento dictó un acto de autoridad que legitime su pretensión a la remuneración correspondiente al grado de Sargento Segundo, y por lo tanto aquélla no tiene asidero ninguno, refiriendo que el artículo 40 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 (G) del año 1997, Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas, señala que el ascenso es "la promoción del personal de planta a un grado superior vacante en la línea jerárquica, sujetándose estrictamente al orden de su escalafón y previo cumplimiento de los requisitos pertinentes, y sin perjuicio de las demás exigencias y excepciones establecidas en la normas de la Ley Orgánica y en el Estatuto de Personal.

En cuanto a la complementación del recurso, sostiene que el recurrente funda su argumento en lo señalado por el artículo 252 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 (G) del año 1997, señalando que la norma tiene por objeto proteger al funcionario respecto de quien se ha dispuesto su retiro de la Institución, sin haberse obtenido -en forma previa al retiro- el pronunciamiento de la CSE sobre la eventual inutilidad que pudiera afectarle, hipótesis que no se presenta en la especie. De la lectura de la norma citada desprende que la Institución no incurre en infracción alguna en relación con su contenido, considerando lo siguiente: El estado aún no afinado el procedimiento de desvinculación del recurrente, toda vez que aún no se ha dictado la resolución de retiro correspondiente; La existencia de una ISA en tramitación no constituye un obstáculo al retiro del recurrente por la causal de licenciamiento del servicio, pudiendo aquél ser cursado sin impedimento alguno. Precisamente por ello, tanto la ley como diversos dictámenes de la CGR, entre los cuales cabe destacar el N° 10.538 del año 2008, han reconocido la posibilidad de un "cambio de causal de retiro", en aquellos casos en que ya ha operado una causal distinta a la de inutilidad por invalidez, siempre y cuando el afectado acredite que a la fecha de aquella padecía una enfermedad invalidante. En el mismo orden de ideas, el artículo 252 no ha podido resultar vulnerado en la especie, toda vez que no se ha establecido, por un acto administrativo de autoridad competente, la existencia de una enfermedad profesional ni de un accidente ocurrido en acto determinado del servicio, tal como exige la norma. En electo, el sentido del artículo 252 no es paralizar, de modo absoluto los procedimientos de retiro del personal sólo por la existencia de una ISA en tramitación, sino sólo en aquellos casos en que se ha establecido ya, de conformidad con la ley y el reglamento, la existencia de una enfermedad profesional o de un accidente en acto del servicio, de los que pudieren derivarse consecuencias en la salud del afectado, lo que en el presente caso no ha ocurrido.

A mayor abundamiento, si, con posterioridad al retiro del funcionario, la CSE emitiese una declaración de inutilidad por invalidez, quedan a salvo sus derechos, a través de la posibilidad del cambio de causal, dentro de los plazos de prescripción respectivos, tal como lo reconoce la CGR en el citado Dictamen N° 10.538. En el sentido señalado en "c)" se ha pronunciado la CGR en su Dictamen N° 42.287, del año 2016, precisando el ámbito de aplicación del artículo 252 del Estatuto de Personal a aquellos casos de quienes, habiendo sufrido un accidente en acto del servicio o padeciendo una enfermedad profesional -lo que, por cierto, requiere de una declaración de la Administración en la ISA respectiva-, se encuentren a la espera del pronunciamiento de la CSE, que se refiera a esos padecimientos a la época del retiro. Agrega el referido oficio, que "Una interpretación distinta importaría sostener que en todos los ceses de funciones, con independencia de la causal, incluso cuando ésta no tenga relación con el estado de salud del funcionario, sería necesario contar previamente con un pronunciamiento de esa comisión, exigencia que, por cierto, no ha sido contemplada en la normativa aplicable a las Fuerzas Armadas. 7.

Finalmente, de acuerdo a lo señalado, y con el mérito de los antecedentes esgrimidos en el cuerpo de este informe, estima que las alegaciones efectuadas por el recurrente no permiten dar por establecida la existencia de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal que hubiere vulnerado alguno de los derechos fundamentales que el CB1 nombre reservado afirma conculcados, toda vez que, como se ha podido establecer, la decisión institucional de no dar lugar al ascenso del recurrente obedece a que existe una norma expresa (artículo 29, Ley N° 18.948), que señala de manera ciara que no puede ascender, entre otros supuestos, aquel servidor respecto de quien se encuentra en trámite su decreto o resolución de retiro de la Institución. De lo anterior, concluye que en este caso no existió actuar ilegitimo o arbitrario alguno en contra del CB1 nombre reservado, limitándose este Comandante del COP sólo a ejercer sus atribuciones y deberes en el marco constitucional, legal y reglamentario vigente.

A folio 65822-2017, con fecha 02 de junio del año 2017, se agregó extraordinariamente la causa en tabla.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el artículo 20 de la Constitución Política concede, a quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados, la acción cautelar de protección a fin de impetrar del órgano jurisdiccional se adopten de inmediato las medidas o providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

SEGUNDO: Que, en estos autos se ha alegado por la parte recurrente como acto ilegal o arbitrario, por parte de la recurrida Ejército de Chile, el no disponer el ascenso del Cabo Primero don nombre reservado, al grado de Sargento Segundo, de conformidad al artículo 7º inciso 3º y 28 de la Ley Nº 18.948, en relación al artículo 61 del DFL Nº 1/1997, alegándose por la actora el no encontrarse en ninguna de las hipótesis de limitación de ascenso establecido artículo 70 del DFL Nº 1/1997 del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, sosteniendo la recurrida el rechazo del recursos, al ser improcedente la solicitud, en virtud de la existencia de una sanción impuesta de licenciamiento inmediato del servicio, no cumpliendo éste, por tanto, los requisitos legales exigidos por la Ley N° 18.948 y por estimar que el ascenso no constituye un derecho sino una mera expectativa que sólo se concreta cuando se pronuncia el pertinente acto administrativo, estimando que el ascenso es un medio de provisión de empleos públicos, interpretación que introduce en el concepto de ascenso el cumplimiento de un fin público de satisfacer una necesidad institucional, que trasciende el interés particular del servidor en ser promovido al grado superior.

TERCERO: Que, al respecto, es del caso sostener que no es un hecho controvertido que, según consta en documento denominado “Minuta de servicios”, don nombre reservado presta servicios para el Ejército de Chile, siendo su grado el de Cabo Primero, iniciando su labor en la Repartición Militar Regimiento de Caballería Nº3 “Húsares”, desde el 01 de abril del año 1998, siendo funcionario de planta como Cabo desde 01 de Octubre del año 2000 al 31 de Agosto del año 2003; ascendido a Cabo Segundo desde el 01 de Septiembre del año 2003; y ascendido, finalmente, al grado de Cabo Primero con fecha 01 de Septiembre del año 2009.

CUARTO: Que, ahora bien, en cuanto a los ascensos, la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, Ley 18.948, en el título II denominado Carrera Profesional, párrafo cuarto denominado “de los ascensos”, establece en el artículo 29 que “Los ascensos se concederán en los respectivos escalafones, siguiendo el orden de antigüedad y considerando los requisitos, disposiciones y excepciones que se establecen en esta ley y en el Estatuto correspondiente. Con todo, no podrá ascender el personal propuesto para ingresar al escalafón de complemento, para formar la lista de retiro o cuyo decreto de retiro se encuentre en trámite, aunque a la fecha de la proposición o decreto tenga la vacante y los requisitos cumplidos”.

Por su parte, el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, en su Capítulo II, denominado “Del Ascenso”, establece en su artículo 40 que “El ascenso es la promoción del personal de planta a un grado superior vacante en la línea jerárquica, sujetándose estrictamente al orden de su escalafón y previo cumplimiento de los requisitos pertinentes, y sin perjuicio de las demás exigencias y de las excepciones que se establecen en la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas y en este Estatuto”.

Finalmente, el Estatuto es claro en establecer limitaciones al ascenso, refiriendo el artículo 70 que “El personal clasificado en Lista No 3, en disponibilidad o suspendido del empleo, no podrá obtener su ascenso mientras permanezca en tal situación…”.

QUNTO: Que, de esta forma, no resulta posible entender los ascensos del personal del Ejército como un derecho indubitado, sino que se trata de una circunstancia sujeta al cumplimiento de formalidades legales y administrativas, tales como el cumplimiento de calificaciones y otras condiciones, no pudiendo estimar esta Corte, que por el solo hecho del transcurso del tiempo sea procedente dicho ascenso.

Así, y en el caso concreto, siendo un hecho cierto que el recurrente, según el documento denominado “Notificación de baja”, por Resolución CJE SGE LJ (R) Nº1580/17 del 22 de enero del año 2016, fue dado de baja por “licenciamiento del Servicio”, efectivamente su ascenso no podría ser procedente. En este sentido, y respecto de la validez de dicho acto, en cuanto a su eventual arbitrariedad, en causa Rol 602-2016 seguida ante esta Corte de Apelaciones, con fecha 21 de julio del año 2016, la Excelentísima Corte Suprema, conociendo recurso de apelación, sostuvo que para “determinar si al ordenar la recurrida el licenciamiento inmediato del Servicio del recurrente, sin que se verificara previamente una investigación sumaria, vulnera las garantías fundamentales referidas en el libelo, es necesario tener en consideración que tanto el artículo 155 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas como el artículo 2 del Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas-, preceptúan, como regla general, que las infracciones en que incurra el personal podrán establecerse, cuando corresponda y atendida su gravedad, mediante una investigación sumaria administrativa dispuesta por la autoridad competente, la que tendrá por objeto verificar la existencia de los hechos, la individualización de los responsables y su participación, si los hubiere”, agregando que “el artículo 35 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, y el artículo 3 N° 1 del Reglamento de Investigaciones Sumarias antes aludido sostienen que no será necesaria la instrucción de una investigación sumaria cuando la falta conste hasta la evidencia, sea por la propia observación, parte oficial, otros antecedentes verbales o escritos o por la propia confesión del inculpado y en aquellos casos en que la falta establecida aparezcan claramente establecidas en los partes, denuncias y diligencias preliminares”, concluyendo que “no obstante sostener el recurrente que la sanción de licenciamiento del servicio se le aplicó sin existir un procedimiento previo; el recurrido, por su parte, justifica su medida en el artículo 35 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, y el artículo 3 N° 1 del Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas, argumentando que no procede, en este caso, una investigación sumaria ya que los hechos que son objeto de la responsabilidad administrativa que se atribuyen al recurrente aparecen claramente establecidos por la propia confesión del inculpado y demás antecedentes”, motivo por lo que se revocó la sentencia dictada, disponiendo el rechazo del recurso interpuesto.

SEXTO: Que, de esta forma, y no acreditándose en la especie la existencia de un acto ilegal o arbitrario atribuible a la parte recurrida, corresponde desestimar el recurso interpuesto, máxime teniendo presente que dicha circunstancia igualmente fue alegada a propósito del Recurso de Protección interpuesto en causa Rol N° 118-2017 tramitado ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia, en contra del Jefe del Departamento, "Personal", de la 111 División de Montaña, el cual fue rechazado por extemporáneo.

Por estas consideraciones y conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales SE RECHAZA, sin costas, el interpuesto por don nombre reservado, abogado, por su representado nombre reservado, empleado público, en contra del EJERCITO DE CHILE.

Regístrese, notifíquese y archívese.

Rol N° Protección-1594-2017 (pvb).