Protección contra Ilustre Municipalidad de Temuco

Foja: 223 nombre reservado

C.A. de Temuco Temuco, dos de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS:

Que A fojas 1 comparece don Claudio Zehnder Gillibrand, abogado domiciliado en domicilio reservado, en representación de don nombre reservado, ingeniero agrónomo, domiciliado en domicilio reservado a, Freiburg y para estos efectos en su domicilio, quien deduce recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Temuco, del giro servicio público, con domicilio en domicilio reservado, representada por su alcalde don Miguel Becker Alvear, ignora profesión, invocando como vulneradas las garantías contempladas en los numerales n º 2, 3 y 24, del artículo 19, de la Costitución Política de la República El hecho que estima como arbitrario consiste en con fecha jueves 29 de mayo recibió el aviso vía correo electrónico de parte de don nombre reservado, quien oficia como Presidente de la Junta de Administración de la parcelación Lomas del Carmen. Le informa que el alcalde de la I. Municipalidad de Temuco ha citado para el día viernes 30 a las 16.00 horas a la directiva de los vecinos de Lomas del Carmen para informar algo importante; y que como es abogado del dueño del predio "Fundo El Carmen Chico" es de interés para el dueño, su presencia allí.

Sostiene que el la referida la reunión se informa, de que debe procederse a abrir los caminos interiores del fundo para el uso público, pues son bienes nacionales de uso público, no son de dominio privado y la situación actual (de acceso restringido con guardias) debe terminar. Agrega que se le ofrece que la apertura sea en cierto horario. Sin embargo, no hay vuelta atrás y en caso de no acceder, se procederá con auxilio de la Fuerza Pública para lo cual se les advierten que ya han informado a la autoridad pertinente para dichas medidas.

Agrega que el recurrente, es dueño único y exclusivo del resto que le queda del fundo "El Carmen Chico" que adquirió en el año 1979 y su dominio está amparado por la inscripción de f s. 27 vta n° 39 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Temuco, año 1980. El rol de avalúos del Servicio de Impuestos Internos es 3205-4 4 de la comuna de Temuco.

Argumenta que en el año 1997 decidió realizar una parcelación de él, generando parcelas de 5.000 o más metros cuadrados y caminos interiores para servidumbres. Esta parcelación es una más de las tantas que se hicieron por particulares en sus predios agrícolas cercanos a Temuco. Destaca que en esa época el fundo estaba fuera del radio urbano de Temuco. En todo se rigió por la normativa de subdivisión de predios agrícolas, obteniéndose las autorizaciones respectivas del SAG y certificados de avalúos en trámite por el SII.- La parcelación contempla un reglamento interno creado y suscrito por el propietario recurrente con normas de convivencia, seguridad, uso y mantención de servidumbres, y áreas verdes que encuentra inscrito a fs. 4 47 n° 452 del Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Temuco, año 1997.- Por el referido fundo el recurrente paga sus contribuciones de bienes raíces y no se encuentra sujeto a expropiación, como tampoco tiene gravámenes ni prohibiciones de ningún tipo, a excepción del reglamento de la parcelación. En consecuencia, el recurrente es titular del derecho de dominio exclusivo, indubitado, vigente, de todo el resto que le queda del predio "Fundo el Carmen Chico", donde se encuentran también las áreas dedicadas a caminos interiores.

Indica que con el paso del tiempo, Temuco creció y el nuevo plan regulador vigente desde 2007 pone dentro del radio urbano a la parcelación Lomas del Carmen. Paralelo al fundo crece con fuerza la población El Carmen.

Con la congestión vehicular que se ha producido en calle Luis Durand, la Municipalidad recibe presión de vecinos para que se abran al público las calles de servidumbres interiores de la parcelación Lomas del Carmen.

Se estima que el acto recurrido es arbitrario a todas luces ya que se adopta la decisión y consecuencias por sí y ante sí, de facto, caprichosamente, sin procedimiento alguno ni respeto a las normas Constitucionales y legales más elementales.- Se trata de un ultimátum, una decisión tomada y que se comunica de su inminente materialización, sin formalidad ni más que verbalmente en un salón de reunión dentro de la Municipalidad.

Estimándose además ilegal lo obrado de facto, ya que vulnera todas las normas del debido procedimiento, emplazamiento, derecho a defensa, ejercicio de derechos garantizados, no respeta normas de privación de dominio o sus atributos, sin ley más que la fuerza, abusando de su autoridad.- Sostiene que los hechos denunciados vulneran su derecho de igualdad ante la ley y del debido proceso, ya que la recurrida se limita a dar una orden, verbal, sin mayor formalidad y sin más argumentos pruebas y formalidades que sus propias palabras. Que debe obedecerse bajo amenaza de apertura forzada.- Es todo verbal, No hay opción alguna, no se da derecho alguno a defenderse, la decisión está tomada. Estamos frente a un "ultimátum".- Se vulnera abiertamente además, el derecho de dominio, puesto que de hecho en forma flagrante y sin procedimiento alguno ni menos indemnización, se le pretende privar de su legítimo dominio sobre parte del resto que le queda del Fundo El Carmen Chico y que lo constituyen sus caminos interiores.- La amenaza de vulneración es flagrante y violenta.- está a punto de concretarse incluso con la Fuerza Pública.- Pretende la recurrida, que por el solo hecho de que con posterioridad a la parcelación, se modificó el plan regulador y pasó a comprenderse al predio, dentro del radio urbano de la ciudad.(aprobado por acuerdo del Concejo Municipal el 19 diciembre de 2006 y ratificado por decreto alcaldía de 17 de enero de 2007), los caminos interiores son ahora "bienes nacionales de uso público", que "ya no son de dominio del propietario" y todo esto "sin procedimiento, menos expropiatorio alguno".- Finaliza señalando se acoja el presente recurso declarando específicamente como medida de protección que se disponga que la municipalidad recurrida debe cesar de inmediato con las medidas adoptadas (de apertura de portones e ingreso público a los caminos interiores del predio fundo el Carmen chico) , manteniendo el estado actual de las cosas hasta que se de previo y estricto cumplimiento a la constitución y la ley, sin ejercer discriminación arbitraria, con estricto respeto al derecho de propiedad que tiene el recurrente sobre su predio "fundo el Carmen chico" y sujetándose en todo a las normas del debido proceso, sin perjuicio de otras providencias necesarias de inmediato para establecer el imperio del derecho, con costas Que a fojas 25, rola informe de la recurrida, quien alega como cuestión previa, la extemporaneidad del recurso, fundado en que el recurrente interpone su Recurso de Protección en contra de una "reunión informal y cordial", efectuada el 30 de mayo de 2014 a las 16:00 horas, en circunstancias que del fondo de su recurso se desprende, que pretende impugnar el carácter de Bien Nacional de uso Público de dicha vía. Indicando que esta calidad, quedó determinada por la publicación del Plan Regulador de Temuco el año 2007, calidad ratificada por ¡a información proporcionada por el Seremi de vivienda mediante Ord., N° 546 de 2011.

Sostiene que el Auto Acordado en referencia, señala que el Recurso de Protección debe ser interpuesto dentro del plazo fatal de 15 días contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos y que la acción cautelar de autos, fue presentada el día 9 de junio de 2014, según el cargo estampado en su página inicial, vale decir, transcurrido el plazo señalado, de lo que se infiere su extemporaneidad.

En cuanto al fondo, se señala que en el interior del Loteo Lomas del Carmen de esta comuna, se ha constatado por Inspectores Municipales, que particulares han instalado portones, obstaculizando la libre circulación por la calle Martín Lutero ocupando de este modo, y sin autorización, un espacio que tiene la calidad de bien nacional de uso público, definida en el Plan Regulador de Temuco como calle pública, que conecta por el Sur con calle Los Urbanistas o Camino Botroíhue y por el Sur con Calle Luis Durand.

Indica que este cierre ilegal del tramo de la calle referido, (entre Los Urbanistas y Luis Durand), provoca graves y perjudiciales consecuencias en el tránsito público en el Sector El Carmen que ya presentaba problemas de conectividad vial, derivados de la falta de vías expeditas de acceso, lo que se ve agravado por la situación irregular denunciada, generándose una gran congestión vehicular y un colapso de los accesos al sector.- Argumenta que ante la duda sobre la calidad de la vía indicada, oportunamente la Dirección de Obras Municipales, solicitó un informe a la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la Región de la Araucanía, dando cumplimiento al artículo 4 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, quien señaló, mediante oficio Ord. N° 546, de fecha 27 de abril de 2011, que las vías interiores del Loteo Lomas del Carmen, pasaron a formar parte del entramado urbano de la ciudad, por lo que deben ser consideradas como bienes nacionales de uso público.- En razón de lo anterior, con fecha 20 de diciembre de 2012, se procedió a notificar por parte de la Dirección de Obras Municipales, Notificación N° 1272 a la administradora del Loteo antes señalado, doña nombre reservado, fijándose un plazo de 10 días para que retirara los cierres instalados, contados desde la fecha de la notificación, plazo que ha transcurrido sin que ésta haya dado cumplimiento a lo solicitado, manteniéndose la situación de ocupación ilegal de bien nacional de uso público. Lo anterior da cuenta de que no es efectivo que los recurrentes hayan tomado conocimiento de la decisión de la Municipalidad de Temuco, de dar cumplimiento a la ley, el día 30 de mayo de 2014, sino que el día de esa reunión (se han sostenido otras donde se ha planteado lo mismo), ya había transcurrido más de un año, desde que el recurrente había tomado conocimiento de la decisión respecto de la cual recurre. Los recurrentes alegan que se trata de un terreno privado, no obstante ello, es la Municipalidad de Temuco es quien retira la basura domiciliaría y paga la luz del alumbrado público, lo cual no ocurriría su fuere un terreno de un particular.

En cuanto al acto recurrido, se señala que en la reunión celebrada el día viernes 30 de junio de 2014, se le informó que debían retirar los cierros y abrir al uso público el tramo de la calle Martín Lutero que actualmente mantienen cerrado. No indica en ninguna parte de su presentación cual sería " el acto recurrido", la reunión, la información o el plazo de dos semanas.

Que en relación a lo anterior se señala que las Municipalidades adoptan sus resoluciones a través de Ordenanzas, reglamentos municipales, decretos Alcaldicios o instrucciones (artículo 12 Ley 18.695). Respecto de la materia que se informa, la Municipalidad de Temuco no ha dictado ninguno de los referidos instrumentos. Lo que la Municipalidad de Temuco ha efectuado a través de comunicación de la Dirección de Obras Municipales de fecha 20 de diciembre de 2012, es exigir el cumplimiento de la Ley de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza, el Plan Regulador vigente de la Comuna de Temuco, en uso de las facultades contenidas en la ley General indicada y la Ley N° 18.965 Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Que el artículo 5 letra c) de la ley N° 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, expresa que las Municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales: c) "Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público.

Por otra parte el artículo 5 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que corresponderá a las Municipalidades la aplicación de esta ley, la ordenanza General, las Normas Técnicas y demás reglamentos, " "...debiendo velar, en todo caso, por el cumplimiento de sus disposiciones".

La Comunicación enviada a la representante de los vecinos del denominado loteo "Lomas del Carmen", otorgándoles un plazo para el retiro de los cierros referidos, en el mes de diciembre de 2012, fue precisamente para dar cumplimiento a las normas legales citadas.

Por último y respecto de las Normas presuntamente amenazadas: Igualdad ante la Ley: No se ha establecido por parte de la Municipalidad ninguna diferencia ilegal o arbitraria, respecto de los habitantes de las propiedades de Lomas del Carmen y otras u otros ciudadanos de la comuna. La Municipalidad no permite ni ha permitido que se cierren calles o pasajes, bajo ninguna circunstancia, a menos que este cierre cuente con la autorización municipal correspondiente. Debido Proceso: Pudiendo la Municipalidad haber enviado los antecedentes inmediatamente a la autoridad que tiene las facultades para ordenar la apertura de la calle con auxilio de la fuerza pública, la Gobernación, procedió primero a notificar a los vecinos, para que levantaran los cierros, otorgando un plazo para tales efectos, una vez cumplido este sin que se ejecutara lo solicitado, se remitieron los antecedentes al Juzgado de Policía Local, Luego de reuniones de esta autoridad con los vecinos sin que se llegara al retiro de los cierros de manera voluntaria, se optó por remitir los antecedentes a la Gobernación de la Araucanía, de quien depende actualmente, la fecha de apertura de la calle referida al uso de todos los habitantes de la Comuna.

La Municipalidad no ha dado órdenes verbales, se ha limitado a señalar que se debe dar cumplimiento a la legislación que regula la materia y al no obtener respuesta positiva, ha enviado los antecedentes a la autoridad que corresponde y quien según el artículo 4a letra h) de la Ley N° 19.175 es a los gobernadores a quien les corresponderá supervigilar para que los bienes nacionales de uso público se conserven como tales, impedir su ocupación con otros fines y exigir su restitución.." .Respecto del derecho de propiedad: El Plan Regulador de 2007 consideró el tramo como calle, es decir como bien nacional de uso público. Los plazos para reclamar de dicha asignación, ya se encuentran prescritos. Señala que esta I. Corte, en Recursos de Protección interpuestos, respecto de terrenos particulares que el Plan Regulador consideró como áreas verdes, ha señalado que no se puede alegar el derecho de propiedad, cuando ya se han vencido todos los plazos para impugnar el instrumento de planificación.

Lo anteriormente expuesto da cuenta de lo extemporáneo de la reclamación, de que no ha existido acción u omisión ilegal o arbitraria de la Municipalidad de Temuco, por lo que no se sabe cuál es el acto recurrido y finalmente que no es la Municipalidad la legitimaria pasiva del recurso, encontrándose actualmente los antecedentes en poder de la Gobernación de la Araucanía.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

En cuanto a la petición de rechazo del recurso por extemporáneo:

PRIMERO: Que de los antecedentes allegados al recurso y de los informes de los recurridos se puede concluir que el acto denunciado se generó por la comunicación efectuada en la reunión realizada el día 30 de mayo de 2014. El recurso, en tanto lo interpuso el 9 de junio del año en curso, razón por la cual este fue interpuesto dentro de plazo.

SEGUNDO: Que en mérito de lo anterior la extemporaneidad alegada no tiene destino y será desechada.

En cuanto al fondo:

TERCERO: Que, tal como la Excma. Corte Suprema de Justicia ha hecho presente en forma reiterada, el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos prexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que, no obstante la naturaleza cautelar del recurso de protección, ésta no es la vía donde ha de dilucidarse la propiedad o calidad jurídica que ostenta la calle Martin Lutero. En efecto, por una parte, el Ministerio de Bienes Nacionales a través de la Seremi de la Araucanía, reconoce que los caminos interiores de la parcelación en cuestión tendrían la naturaleza de bienes nacionales de uso público. Al contrario y por otra parte, aparece de los antecedentes que el recurrente tiene la titularidad del dominio sobre el inmueble controvertido, sin que este haya sido objeto de expropiaciones QUINTO: Que, para acoger la presente acción debe constatarse el carácter prexistente e indiscutido de un derecho afectado, condición que no se verifica en la especie porque el derecho cuya protección se busca por esta vía no tiene el carácter de indubitado SEXTO: Que, de lo expuesto aparece que la recurrente carece de un derecho indiscutido y prexistente de aquellos cuyo imperio esta Corte debe proteger por esta vía cautelar urgente, razón suficiente para concluir que la presente acción ha de ser rechazada.

SEPTIMO: Que,, aparece además de los antecedentes del recurso que se recurre en contra de la solicitud verbal de apertura del camino y teniendo presente además la manera en que las Municipalidades adoptan sus resoluciones, se desprende que el acto recurrido sería de aquellos denominados actos trámites, actos meramente instrumentales, no produciendo un efecto jurídico directo respecto del recurrente, a mayor abundamiento, la Ilustre Municipalidad de Temuco, no es legitimaria pasiva del presente recurso, por ostentar sólo la calidad de Administradora de los Bienes Públicos OCTAVO: Que, de lo anterior es posible concluir, que el acto recurrido no tienen la aptitud para privar, perturbar o amenazar el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales cautelados mediante este recurso, debiendo estarse a la decisión final que oportunamente adopte la autoridad competente, naciendo en dicha instancia el derecho del afectado para ejercer los recursos o las vías de impugnación que estime pertinentes.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se RECHAZA la alegación de extemporaneidad y se RECHAZA el recurso de protección deducido a fojas en lo principal de la presentación de fojas 2.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redactada por la Ministra(S) Sra. Georgina Gutiérrez Aravena.

N°Protección-1594-2014.

Sr. nombre reservado

Sra. nombre reservado

Sr. nombre reservado

nombre reservado por la Segunda Sala Presidente Ministro Sr. Luis Troncoso Lagos, Ministra (I) Sra. María Georgina Gutiérrez Aravena y abogado integrante Sr. Fernando Cartes Sepúlveda.

En Temuco, dos de septiembre de dos mil catorce, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.