nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE CUNCO

C.A. de Temuco Temuco, diecisiete de septiembre de dos mil veinte.

VISTOS:

Comparece don nombre reservado, Abogado, domiciliado en domicilio reservado, quien expone que viene en interponer recurso de Protección en favor de don nombre reservado, electricista, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, de la Comuna de Cunco, y en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE CUNCO, representada por su Alcalde, don Alfonso Coke Candia, ambos domiciliados en domicilio reservado, por el acto que estima arbitrario e ilegal consistente en la explotación de áridos que hace la recurrida en el sitio colindante a su inmueble, lo que vulneraría, las garantías de los numerales 1, 8 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Señala que su representado es dueño del sitio N° 30-A, de una superficie de 1,5 hectáreas, situado en el predio rústico denominado nombre reservado de la Comuna de Cunco. El título rola inscrito a Fojas 6.289 N°5.189 del Registro de Propiedad del Año 2017, del Segundo Conservador de Bienes Raíces de Temuco, en el cual tiene su domicilio donde vive junto a su familia.

Refiere que en horas de la mañana del día 6 de febrero de 2020, en las afueras de su inmueble se presentó un grupo de trabajadores acompañado de maquinaria pesada, quienes - sin exhibición de documentación alguna - se identificaron como funcionarios de la Ilustre Municipalidad de Cunco, comunicando que ésta habría adquirido la propiedad colindante que corresponde al SITIO N°31-A, el que desde ese momento sería destinado a actividades de extracción de áridos, comenzando de inmediato con las faenas a tal efecto.

Acusa que dichas actividades se han desarrollando desde el día señalado hasta la actualidad, sin las más mínimas condiciones y medidas de seguridad y mitigación que impidan la afectación de los derechos de todos los colindantes, en especial del recurrente y su grupo familiar. A ello se suma, que el afectado no ha sido informado bajo qué titulo la recurrida estaría habilitada para desarrollar tales actividades en el mencionado inmueble, y si cuenta efectivamente con autorizaciones sanitarias y/o ambientales de algún tipo.

Explica que tales obras se desarrollan a escasos metros de su vivienda, habiéndose desplegado maquinarias pesadas –excavadoras, camiones tolva y motoniveladoras- que trabajan de lunes a sábado entre las 9:00 y 18:00 horas, las que generan una importante concentración de ruido y polvo en suspensión por las labores de excavación, movimiento y acarreo de materiales, sin medidas de control alguno encaminadas a mitigar los nocivos y molestos efectos que ello implica. Agrega que las excavaciones que se han venido realizando se han efectuado a una mínima distancia de la propiedad del recurrente, a eso de un metro y medio de separación, y su profundidad es tal que coloca el riesgo el pozo que surte de agua a la vivienda de su representado, el que contando con siete metros de profundidad, ya evidencia signos de estar secándose a causa de las faenas descritas. Por otro lado, la destrucción de vegetación existente en el lugar y la remoción de material, han provocado la huida de roedores hacia las inmediaciones, y obviamente hacia la escasamente colindante propiedad del actor, ello con el evidente riesgo para la salud de él y su familia.

Sostiene que dichas actividades extractivas de áridos en el predio colindante al del recurrente constituirían un acto ilegal, puesto que conforme a la normativa existente, aquélla no podría contar con las autorizaciones y permisos correspondientes para ello.

Argumenta que si las labores como las desarrolladas por la recurrida requieren previamente de autorización y patente municipal, no logra entenderse como la misma municipalidad, que debiese entregar dicha autorización, se encuentre realizando con funcionarios propios o mandatados por aquella, labores extractivas como las descritas, lo que sería fiel reflejo de la irregularidad e ilegalidad de su proceder.

Añade que tampoco contaría con una resolución o permiso del Servicio de Evaluación Ambiental, previo Estudio de nombre reservado. A su respecto, el Artículo 11 de la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, dispone que: “Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un Estudio de nombre reservado, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias: a) Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos; b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire; c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos; d) Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos, glaciares y áreas con valor para la observación astronómica con fines de investigación científica, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar; e) Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona, y f) Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural”. Esta parte estima que la actividad de la recurrida presenta o genera, al menos, los efectos contemplados en las letras a), b) y d), de la mencionada disposición.

Afirma que la acción de la recurrida además sería arbitraria, pues actúa por mero capricho, sin que exista fundamento legal alguno que autorice su funcionamiento.

Invoca como vulneradas las siguientes garantías constitucionales:

A. El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. (Artículo 19 N°1). El actuar de la recurrida vulnera el derecho a la vida y a la integridad física del recurrente y su familia, pues las acciones ejecutadas les exponen a contaminantes y a un exceso de polvo en suspensión que pueden provocar enfermedades respiratorias o agravar dolencias ya existentes, junto con las afectaciones a que eventualmente pudiesen resultar expuestos por los roedores que ahora invaden su propiedad, una vez cercenada la vegetación e iniciadas las excavaciones en el SITIO N°31-A. Por otro lado, la integridad psíquica del recurrente también se ve perturbada, en el sentido que él decidió adquirir su propiedad para llevar junto a su familia una vida más tranquila y pausada, lejos del agobio propio de una ciudad, y de un día para otro, se ve obligado a vivir a escasos metros de una faena extractiva de gran envergadura, con los consecuentes ruidos molestos originados por maquinaria y vehículos pesados durante gran parte del día. Además, el recurrente se encuentra en una situación de vulnerabilidad pues no existe ninguna certeza que las actividades sean desarrolladas de forma legal, y por ende cuenten o sean objeto de control por parte de la autoridad ambiental y sanitaria.- B.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. (Art. 19 N°8).

La acción ejecutada por la recurrida afecta el derecho del recurrente de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, toda vez que el ruido, polvo y contaminantes producidos por la faena de extracción de áridos, no sólo perturba su derecho a la vida e integridad física y psíquica, como se explicó, sino que también produce efectos nocivos en el ambiente, contaminando el aire, las aguas superficiales y subterráneas, y el suelo cercano.- En el caso de autos, el recurrente de un momento a otro, y por la mera actividad arbitraria de la recurrida, paso de vivir en un entorno libre de contaminación, a uno en donde el polvo y las partículas en suspensión son permanentes, al igual que la contaminación acústica generada por el trabajo de maquinaria pesada a pocos metros de su hogar.

C.- El derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. (Art. 19 N°24). Explica que el hecho de tener como inmediatamente colindante un predio en el que se desarrollan labores de extracción de áridos, causa de forma inmediata la pérdida de valor o plusvalía de cualquier otro terreno que lo rodee, y tal es el caso de la propiedad del recurrente, quien ya ha perdido opciones de venta que manejaba de forma previa al inicio de las actividades descritas en el cuerpo de este escrito. No sólo la facultad de disposición que entrega el dominio se ha visto vulnerada, sino que también la de goce. A causa de las excavaciones realizadas por la recurrida, el pozo que surte de agua a la propiedad de mi mandante ha visto perder dramáticamente el volumen de agua con el que cuenta, siendo obligado entonces, a iniciar los trabajos necesarios para impedir que este se seque definitivamente y no provea del vital elemento.

En definitiva el acto ilegal y arbitrario en que incurre la recurrida importa una perturbación al derecho de propiedad del actor, pues se traduce en una disminución concreta y efectiva de su patrimonio.

Pide que se acoja su acción de protección y en definitiva, se ordene: 1° El cese inmediato de las labores extractivas de áridos desarrolladas en el SITIO N° 31-A, situado en el predio rústico denominado nombre reservado, de la Comuna de Cunco, colindante a la propiedad del recurrente; 2° La fiscalización de las faenas por parte el personal del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de la Araucanía, o por la autoridad medioambiental competente; 3° Cualquier otras medidas de protección que US., ILTMA., estime necesarias adoptar para el pleno restablecimiento del imperio derecho perturbado por el actuar ilegal y arbitrario de la recurrida; 4° Todo ello con expresa condenación en costas.- A folio 10 informa la Directora Regional del Servicio de Evaluación Ambiental, señalando que revisado el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental ("SEIA") Electrónico, cumple con señalar que no existen antecedentes respecto al ingreso de una Declaración de nombre reservado ("DÍA") o Estudio de nombre reservado ("EIA"), que refieran a actividades extractivas de áridos en el Sitio N° 31-A, del predio rústico denominado nombre reservado, de la comuna de Cunco.

De esta misma forma, revisado el Sistema de Pertinencias Electrónico, se verificó que no se han presentado Consultas de Pertinencias de ingreso al SEIA que se refieran a la actividad anteriormente singularizado, en los términos del artículo 26 del Decreto Supremo N°40, de 2012, del Ministerio de Medio Ambiente, que establece el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental ("RSEIA").

A folio 16 evacúa informe Luis Reyes Medel, Abogado, en representación de la recurrida Municipalidad de Cunco, solicitando su rechazo, con costas:

Reconoce que la Municipalidad es dueña del sitio 31-A, colindante con la propiedad del actor y que sobre ese inmueble pretende desarrollar un proyecto de extracción de áridos para la mantención de los caminos vecinales sujetos a su competencia. Indica que se trata de un predio agrícola, cuya característica principal es su mayor potencial para la explotación de áridos, conforme se precisó en el informe tasación elaborado por Ingemarket Ingeniería y Agronegocios Ltda, y fue el motivo de interés para su adquisición por la Municipalidad. Agrega que el predio contiguo al municipal fue explotado para la extracción de áridos con anterioridad a la adquisición del inmueble por la recurrente, según dan cuenta las fotografías agregadas en el informe de tasación citado, explotación que tiene a lo menos 10 años de antigüedad.

El proyecto municipal consiste en la habilitación de un sitio de extracción esporádica de áridos, ubicado en un sector rural de la comuna de Cunco. El material a extraer corresponde a producto integral que es utilizado en el proceso de estabilización de caminos u otros. El motivo de la utilización del sitio se sustenta en la necesidad de disponer de una cantidad determinada de Material Empréstito para la mantención y mejoramiento de diferentes caminos que son parte de la extensa Red Vial Comunal dependiente de la Municipalidad de Cunco. Acerca de las características del sitio a utilizar, este posee las condiciones óptimas de espacio, acceso y ubicación geográfica para ser utilizado como tal. Además, cabe señalar que el motivo primordial de la utilización del terreno se sustenta en que en la actualidad no presta ningún otro uso productivo por la calidad de suelo y que además se encuentra alejado de la zona urbana, de áreas protegidas y de sitios con valor paisajístico o turístico. Según las proyecciones el volumen de extracción de áridos es de aproximadamente 40.000 m3, interviniendo una superficie de 0,5 Ha.

Respecto al proceso general, este consiste en extraer de forma mecanizada el material árido, mediante el uso de una máquina excavadora, el cual será transportado y depositado en puntos de acopio dispuestos en zonas alejadas de la comuna y caminos que se encuentran en etapa de intervención. Acerca del tiempo de uso de dicho sitio de extracción de áridos, se estima una vida útil de 4 años, contemplándose, una vez concluida la extracción, una etapa de cierre del sitio y la elaboración de un proyecto para ocuparlo como una Escombrera Municipal de Tipo I para la disposición final de residuos sólidos no peligrosos con una concepción paisajística que integre el ambiente natural y su adecuación a usos futuros. El área de explotación se grafica en el plano acompañado.

Explica que el proyecto considera un área de explotación de material pétreo y también un área de exclusión o protección para los predios colindantes, a fin de mitigar el eventual impacto que pueda tener. No considerada explotar sino 5.000 metros cuadrados.

Asevera que la actividad planificada al tenor de lo dispuesto en el artículo 3 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, no cumple con los supuestos para ser sometida al citado procedimiento. Precisa dicha disposición que “Los proyectos o actividades susceptibles de causar nombre reservado, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, son los siguientes: … i) Proyectos de desarrollo minero, incluidos los de carbón, petróleo y gas, comprendiendo las prospecciones, explotaciones, plantas procesadoras y disposición de residuos y estériles, así como la extracción industrial de áridos, turba o greda. Agrega su letra i.5) que “se entenderá que los proyectos o actividades de extracción de áridos o greda son de dimensiones industriales… …: i.5.1 Tratándose de extracciones en pozos o canteras, la extracción de áridos y/o greda sea igual o superior a diez mil metros cúbicos mensuales (10.000 m³/mes), o a cien mil metros cúbicos (100.000 m³) totales de material removido durante la vida útil del proyecto o actividad, o abarca una superficie total igual o mayor a cinco hectáreas (5 ha); (el subrayado es nuestro).

Precisa que dicha actividad no requiere el otorgamiento de patente municipal, primeramente, la ley 18.695 prohíbe a las Municipalidades realizar actividades comerciales y enseguida el artículo 24 de la Ley de Rentas Municipales establece los supuestos para la obtención de una patente, precisando que el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley. Agrega que asimismo, quedarán gravadas con esta tributación municipal las actividades primarias o extractivas en los casos de explotaciones en que medie algún proceso de elaboración de productos, aunque se trate de los exclusivamente provenientes del respectivo fundo rústico, tales como aserraderos de maderas, labores de separación de escorias, moliendas o concentración de minerales, y cuando los productos que se obtengan de esta clase de actividades primarias, se vendan directamente por los productores, en locales, puestos, kioscos o en cualquiera otra forma que permita su expendio también directamente al público o a cualquier comprador en general, no obstante que se realice en el mismo predio, paraje o lugar de donde se extraen, y aunque no constituyan actos de comercio los que se ejecuten para efectuar ese expendio directo.

Como se dijo la explotación del inmueble tiene como único objetivo destinar los productos que se obtengan al mejoramiento de la extensa red caminera sujeta a la tuición municipal, excluyéndose de esa actividad el lucro o la venta a terceros, por lo que no se advierte que la exigencia de patente comercial deba operar para tales efectos. Sin perjuicio de lo anterior y de acuerdo a lo establecido en la ordenanza municipal N° 003 de fecha 30 de octubre de 2019, se dictó el decreto exento N° 208 de fecha 30 de enero de 2020, que autoriza la extracción de material en la forma indicada, cantidad muy inferior a la exigida por la normativa ambiental para someterse al estudio o declaración respectiva.

De lo expuesto concluye que el actuar de la Municipalidad se ha desarrollada dentro de las facultades que el ordenamiento jurídico establece para tales efectos, sin que resulte pertinente exigirle el cumplimiento de las disposiciones que el recurrente entiende vulneradas. El actual no es ilegal ni menos arbitrario y no existe vulneración, perturbación o amenaza de los derechos constitucionales que la recurrente esgrime como afectados.

A folio 20 informa el Suboficial Mayor y Jefe del Reten Los Laureles, don nombre reservado, quien señala lo siguiente:

Que, con fecha 27 de Abril del año actual, concurrió al lugar de los hechos, ubicado en sector Choroico s/n Localidad Los Laureles, comuna de Cunco, indicando que se trata de un terreno de aproximadamente una Hectárea, el cual se encuentra debidamente delimitado con cercos perimetrales y portón de ingreso, lugar en donde se procedió a obtener fotografías de excavaciones y trabajos realizados. - Agrega que concurrió hasta el domicilio del recurrente, que es una parcela contigua a la del terreno donde se encuentran las faenas de extracción de áridos, entrevistando al Sr. nombre reservado.

Hace presente además que se entrevistó al Inspector Municipal de obras de la Municipalidad de Cunco, don nombre reservado, quien manifestó que efectivamente, la municipalidad se encuentra extrayendo material del pozo en cuestión, trabajos que ejecuta de lunes a viernes de 09.00 a 18.00 horas, agregando que dicho terreno que corresponde al sitio N° 31, fue adquirido por la Municipalidad de Cunco.

Efectuada la Inspección ocular, indica que en el lugar se aprecian movimientos de tierra y excavaciones profundas donde se extraen el material, según se aprecian en las fotografías que se adjuntan al presente Oficio.

En la Foto N° 7, indica que se muestra parte del camino donde transitan los camiones que transportan los Áridos, los cuales levantan gran cantidad de polvo que afectan a las personas que residen en el lugar Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar destinada a amparar el ejercicio de los derechos que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción, por parte de la magistratura, de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

SEGUNDO: que en el presente caso se ha denunciado la vulneración de los derechos o garantías considerados en los numerales 1, 8 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, lo que se produce por la actividad extractiva de áridos que realiza la Municipalidad de Cunco en la propiedad inmediatamente vecina a la del recurrente, la que por su magnitud, por la forma y medios con que se realiza, y los efectos contaminantes que origina, constituye un acto arbitrario, y por no tener constancia que para ello se cuenta con los informes del Sistema de Evaluación Ambiental, ni con los permisos necesarios que son exigibles a dicha actividad, sería también ilegal.

TERCERO: Que en forma previa a resolver la cuestión, se debe tener presente que según ha informado la Municipalidad recurrida, efectivamente desarrolla una actividad de extracción de áridos para destinarlos a la mantención y estabilización de caminos públicos comunales que se encuentran bajo su control, la que ejecuta diariamente con maquinarias y medios de transporte, en horarios definidos, y que proyecta obtener 40.000 metros cúbicos de material, en un plazo de 4 años, desde una superficie de 0,50 hectáreas que es lo proyectado explotar. Tales obras tendrán una duración de 4 años y que, al concluir, considera la elaboración de un proyecto para destinar la propiedad al funcionamiento de una Escombrera Municipal de Tipo I para la disposición final de residuos sólidos no peligrosos con una concepción paisajística que integre el ambiente natural y su adecuación a usos futuros.

TERCERO: Que dicho lo anterior, y revisando las normas legales y reglamentarias que inciden en la actividad, es posible aceptar que la Municipalidad recurrida desarrolla una actividad que no se encuentra prohibida en la ley, que se enmarca dentro de las funciones que la propia Constitución Política de la República le asigna en sus artículos 118 y siguientes para la administración de la comuna, y cuya finalidad es la de satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la Comuna. Lo mismo se reitera en la Ley 18.695 Orgánica Constitucional de las Municipalidades. Por lo tanto, no se trata de una acción ilegal, realizada al margen de las normas jurídicas o fuera de las facultades que la ley le ha conferido, o que sean ajenas a las que le son propias como órgano del Estado encargado de la administración municipal.

CUARTO: Que, sin embargo, para el ejercicio de sus funciones de administración no es justificación suficiente la de obrar conforme a la ley, sin considerar los derechos de los habitantes de la comuna, quienes son, en definitiva, los destinatarios de la función municipal, del progreso y avance en las condiciones de vida, desplazamiento, desarrollo de sus propias actividades, para lo cual estos a su vez deben contribuir con las cargas que le son impuestas, tanto tributarias sobre sus bienes, costos de patentes municipales por la actividad, derechos por construir, y, muchas otras obligaciones, además de ejercer sus propios derechos conforme al orden legal y administrativo imperante.

Por lo tanto, si bien el órgano municipal obra dentro de sus facultades, tal actuación no es ilimitada en cuanto a sus efectos, consecuencias o perjuicios que pudiere causar, sino que encuentra su límite en los derechos que cada persona tiene, tanto los que le son reconocidos constitucionalmente, como aquellos derivados de la ley común, o aún de las ordenanzas, reglamentos o decretos administrativos reguladores del ejercicio de ellos. Así, el derecho del órgano de la administración le permite llegar hasta donde comienzan los derechos de los ciudadanos, sin que pueda por la vía de los hechos imponer unos sobre otros.

QUINTO: Que de los antecedentes es posible concluir que la actividad extractiva desarrollada por la recurrida es de gran envergadura, probablemente abarcando una superficie mucho más amplia que 0,50 hectáreas, lo que es posible apreciar de las numerosas imágenes y testimonios gráficos agregados, y no resulta posible determinar porque es la propia Municipalidad quien tiene el control sobre ello. De la misma forma es posible apreciar que la línea divisoria del predio del recurrente con el lugar de las faenas extractivas, demostrada en las fotografías por la existencia de un cerco de estacas y alambre, se encuentra a escasos metros del contorno de las excavaciones realizadas, las que forman un socavón de varios metros de profundidad y que alcanza una amplia superficie, lo que comienza a provocar dificultades en el abastecimiento de agua del pozo con que se nutre el domicilio del recurrente, amenazando con afectar su provisión a futuro, o bien, imponiéndole la carga de ejecutar obras que le aseguren la obtención de este vital elemento a medida del avance de las obras en ejecución.

En el sentido que se viene razonando, es revelador el informe evacuado por funcionarios de Carabineros, en que describen los efectos en la geografía del terreno, la masiva extracción, la envergadura de las máquinas empleadas, los fuertes e incesantes ruidos que la actividad provoca, y la gran cantidad de polvo en suspensión que se levanta e invade la propiedad del recurrente, amenazando de manera cierta y real su salud y la de su familia.

SEXTO: Que, el artículo 3° de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado dispone que la Administración está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo a las necesidades públicas en forma continua y permanente, fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la ley.

Por su parte, la ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente regula el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental, y establece en su artículo 2° letra c) que “la contaminación es la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en concentraciones, o concentración y permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a alas establecidas en la legislación vigente”. En su letra d) señala que “contaminante es, “todo elemento, compuesto, sustancia, derivado químico o biológico, energía, radiación, vibración, ruido, o una combinación de ellos, cuya presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o períodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental”. El artículo 10 letra i) del mismo texto señala entre los proyectos susceptibles de causar nombre reservado, en cualquiera de sus faces, que deben someterse al sistema de evaluación de nombre reservado, a “los proyectos de desarrollo minero, incluidos los de carbón, petróleo y gas, comprendiendo las prospecciones, explotaciones, plantas procesadoras y disposición de residuos y estériles, así como la extracción industrial de áridos, turba o greda”. El artículo 11 de la Ley citada requiere la elaboración de un estudio de nombre reservado si es que generan alguno de los efectos que enumera, entre los que se encuentra “a). El riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de los efluentes, emisiones o residuos; “b). Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua, aire”.

SEPTIMO: Que, a su vez, el Decreto N° 136 que contiene el Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud dispone y describe las funciones, objetivos y facultades del Ministerio de Salud con relación a las políticas y prácticas que protejan, desarrollen y atiendan la salud de la Población, y dispone, en lo que a este recurso interesa, en su artículo 43 lo siguiente: “A la dependencia encargada de la función de acción sanitaria le corresponderá el ejercicio de la función de fiscalización sanitaria que la ley y, en especial el Código Sanitario y sus leyes y reglamentos complementarios, le encomienda a la Secretaría Regional Ministerial, constituida como autoridad sanitaria, en el orden de la protección del ambiente….”. Y, en el artículo 44 señala; “La dependencia señalada en el artículo anterior continuará desarrollando la gestión propia de la fiscalización y control sanitario ejercida con anterioridad, con arreglo a la legislación vigente, por el Departamento sobre Programas del Ambiente, la Oficina de Registro y Control de Profesiones Médicas y Paramédicas y la sección Farmacia y Prótesis, en cuanto corresponda, respectivamente, de los Servicios de Salud que se encontraban situados dentro del territorio regional correspondiente……..”.

OCTAVO: que de acuerdo con lo que se ha relacionado en las consideraciones anteriores, es parecer de esta Corte que si bien no se está en condiciones de reprochar por ilegal la actividad extractiva desarrollada por la Municipalidad de Cunco, la forma en que ella se ejecuta, los efectos que produce en el entorno, las alteraciones que se ocasionan en la vida cotidiana y el riesgo que se impone a quienes viven en la cercanía, quienes deben soportar sufrir los ruidos, polución, alteración de los recursos naturales y disminución de los mismos en los términos que se ha descrito, permite sostener que ella se desarrolla de una forma indiscriminada, sin considerar los derechos de las personas que se afectan con ella, ni considerar acciones de mitigación, de disminución de las molestias y privaciones que se les impone, y que tiendan a la evitación de los perjuicios o al menos a su reducción en todo lo que sea posible, constituye un proceder arbitrario, porque se observa una desviación en la forma de ejercer la administración pública municipal, que ha descuidado gravemente el deber de protección que pesa sobre ella respecto de la salud y bienestar de la población, tornándose en una forma abusiva de ejercer sus funciones, lo que deviene en una arbitrariedad que es susceptible de ser revisada por la vía de este recurso excepcional que, precisamente, tiene por finalidad resolver situaciones urgentes como la que se ha producido.

NOVENO: Que si bien puede aceptarse que no es necesaria la obtención previa de un estudio de nombre reservado; que no sea posible exigir a la Municipalidad la obtención de permisos que ella misma debe otorgar; el pago de derechos que un particular en su caso debería soportar, ello no significa que su accionar pueda ejecutarse de cualquier forma y sin consideración a los derechos del recurrente de velar por el respeto de la garantía señalada en el numeral 1° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que protege la vida, la integridad física y psíquica de la persona. De la misma forma, es que debe respetarse el derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, a que se refiere el numeral 8° del artículo 19 de la Carta Fundamental, siendo deber del Estado prestarle protección para que no sea afectado.

Para tales fines, siendo deber de la Municipalidad dar esta protección, sea modificando la forma de explotación de áridos, adoptando las medidas de mitigación de los efectos adversos evitables, y sobre todo, de aquellos que afectan o ponen en peligro la seguridad y la salud de las personas que se ven alcanzadas por consecuencia de las faenas allí desarrolladas.

DECIMO: Que, el recurso de protección de las garantías constitucionales no sólo se admite frente a la privación de los derechos fundamentales, sino también cuando ellos sufren una perturbación o amenaza en su libre ejercicio, lo que autoriza para disponer medidas que tiendan a darle protección, poniendo fin a la amenaza y afectación, por lo que el recurso será acogido de la forma que se dirá:

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara:

I). Que SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado en favor de don nombre reservado, en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE CUNCO, representada por su Alcalde, don Alfonso Coke Candia, disponiéndose que la recurrida deberá adoptar todas las medidas necesarias y posibles para mitigar o disminuir al máximo los efectos perniciosos causados por el exceso de ruidos, la polución, polvaredas, para proteger los recursos naturales existentes y cuidar su mantención, evitar los riesgos de afectar la propiedad del recurrente por la cercanía de las faenas extractivas, y, en general, de toda alteración que resulte evitable.

II). Que se comunicará la presente sentencia a la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de La Araucanía, con el objeto que disponga los controles necesarios para dar la debida protección a la salud de las personas que viven cercanas al lugar de las obras extractivas, tanto desde el punto de vista de los elementos contaminantes existentes, medición de ruidos, condiciones del ambiente, pudiendo disponer las medidas de corrección o mitigación que desde su parecer fueren necesarias de adoptar por la Municipalidad recurrida para los fines ya señalados.

III). Se deberá comunicar la presente sentencia a la Directora Regional del Servicio de Evaluación Ambiental, con el objeto que, en base a los antecedentes señalados en el recurso, informe si en este caso es exigible a la Municipalidad de Cunco someter la actividad de extracción de áridos ejecutada en el Sitio N° 31-A, del predio rústico denominado nombre reservado, de la comuna de Cunco al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental ("SEIA"), y en el evento que lo sea, adoptar las medidas para que se cumpla dicho trámite disponiéndose lo que corresponda de acuerdo con las facultades y procedimientos de dicho servicio.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Luis Mencarini Neumann Regístrese, comuníquese, agréguese a la carpeta digital y archívese en su oportunidad.

Rol Protección N° 1543-2020. (sac)