nombre reservado con I MUNICIPALIDAD DE TEMUCO

C.A. de Temuco Temuco, catorce de junio de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

A folio 1 comparece Cristian Gerd Oppliger Sutherland, abogado, cédula de identidad número RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, en representación, de don nombre reservado, chileno, casado, comerciante, cédula de identidad número RUT reservado, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección contra la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TEMUCO, nombre reservado número 69.190.700-7, representada legalmente por su alcalde don Roberto Francisco Neira Aburto, cédula de identidad RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, por los siguientes fundamentos de hecho y derecho.

Señala que don nombre reservado, es titular del derecho a explotar la actividad de Estacionamiento de Vehículos en la propiedad ubicada en domicilio reservado de la comuna de Temuco, como consta en patente municipal Rol 2-22311, que se acompañará en un otrosí de esta presentación Adquirió la patente municipal antes señalada en el mes de diciembre del año 2022. Así las cosas, explota actividad económica de arriendo de estacionamientos desde fines de diciembre del año 2022 y hasta el día de hoy.

Relata que desde comienzos del año 2023 y hasta el día, su representado ha observado como, de manera impune y amparados en la falta constante de fiscalización, cientos de vehículos se estacionan sobre la vereda y en las calles: Lautaro, entre Bulnes y Aldunate; General Aldunate entre Lautaro y Miraflores; Miraflores entre Bulnes y Aldunate; Bulnes entre Lautaro y Miraflores.

En cuanto a lo que considera como actos ilegales que han perturbado los derechos y garantías de su representado señala que en todas las arterias mencionadas existen sendos letreros de prohíben estacionarse a los conductores, situación que en muy pocas oportunidades ha sido fiscalizada por el departamento de tránsito y de seguridad ciudadana de la recurrida.

Alega falta de fiscalización y excesiva permisividad con la que la recurrida actúa respecto a la constante descarga que camiones de grandes dimensiones llevan a cabo en la bodega de un supermercado que funciona en el sector, labores que los vehículos pesados realizan en horarios de gran flujo vehicular, ocasionando tacos y obstruyendo la entrada al estacionamiento de mi representada.

Indica que todas las infracciones expuestas son denunciadas permanentemente por su representado y sus colaboradores al teléfono de seguridad ciudadana de la recurrida (1409), sin embargo, lamentablemente las denuncias son constantemente desoídas.

A su juicio, la evidente falta de fiscalización denunciada expone a quienes transitan por el sector y a los locatarios a ser víctimas de atropellos, destrucción de veredas, soleras, señaléticas y, además, el desorden desatado permite la comisión de delitos violentos, como robos y asaltos.

Añade que la recurrida, a través de su Departamento de Rentas y Patentes, pudo constatar que en el servicentro ubicado en domicilio reservado, de esta comuna, al lado del local comercial de su representado, funciona sin ningún tipo de patente comercial e incluso sin inicios de actividades ante el Servicio de Impuestos Internos un estacionamiento clandestino, que utiliza las dependencias del servicentro para ofrecer sus servicios. Situación que, a pesar de la insistencia de su representado, y los reiterados reclamos a la recurrida, no ha variado.

Explica que los hechos expuestos, incluida la falta de fiscalización por parte de la recurrida se han venido arrastrando en el tiempo incluso hasta el día de hoy, pese a los reiterados reclamos y solicitudes de fiscalización de esta parte. Lo dicho implica una permanente privación y perturbación respecto al legítimo ejercicio de los derechos de los que su representado es titular, especialmente el establecido y garantizado por la Constitución Política de la República, en el artículo 19 número 21 inciso primero, esto es, el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

Considera que la negligencia permanente de la recurrida en cuanto a su deber de fiscalización ha ocasionado de forma permanente un desmedro en el derecho a desarrollar la actividad económica de arriendo de estacionamientos que se traduce en que, al no cumplir la contraria con el servicio que está obligada a prestar, en su calidad de ente público, los automovilistas no utilizan los servicios que presta su representado, prefiriendo siempre estacionarse infringiendo las normas del tránsito pero sin pagar, y todo al amparo de la falta de servicio en que incurre la recurrida, traducida esta última en que la obligación que tiene de fiscalizar, la realiza mal o simplemente no la lleva a cabo, limitando con ello el derecho de mi representado. Lo expuesto se ve agravado, además, en cuanto a que su mandante cumple con todas y cada una de las múltiples exigencias que impone la contraria para poder ejercer su actividad económica, quedando sujeto a multas e incluso declaración de caducidad de la patente si no lo hace, en tanto que la Ilustre Municipalidad premia con su desidia a quienes infringen las leyes, no cumpliendo ésta con el deber de regulación y fiscalización que le encomienda los artículos 3 y 4 de la Ley 18.290.- Argumenta que la infracción al deber de denunciar que tienen los inspectores municipales dependientes de la recurrida, se relaciona con lo dispuesto en el artículo 38 Constitución Política República de Chile y el artículo 42 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado que consagran la responsabilidad del Estado por falta de servicio.

En cuanto a las garantías constitucionales perturbadas señala que la recurrida ha perturbado el derecho y garantía amparado por la Constitución Política de la República, contemplado en su Artículo 19 número 21 inciso primero, a saber: "El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.", pues la inobservancia de su deber de fiscalizar y denunciar las infracciones a la Ley del Tránsito y aquellas relacionadas con el ejercicio de actividades comerciales contando con la debida patente municipal, lesionan permanentemente el derecho de mi representado a desarrollar la actividad económica de arriendo de estacionamientos, pese a que cumple con todos y cada uno de los requisitos que la misma recurrida le exige para ejercerla.

Por todo lo anteriormente expuesto pide y lo dispuesto por los Artículos 19 N°21 de la Constitución Política de la República, Artículo 20 del mismo cuerpo fundamental, y normas del Auto Acordado de la Corte Suprema de, 24 de junio de 1992, sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales, normas legales citadas y demás pertinentes, pide tener por deducida acción de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TEMUCO, representada legalmente por su alcalde don ROBERTO FRANCISCO NEIRA ABURTO, ambos ya individualizados, declararlo admisible, acogerlo a tramitación, y previo informe de la recurrida sobre la materia darle, en definitiva, lugar en todas sus partes, ordenando:

1° Que la recurrida ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TEMUCO, a través de sus inspectores municipales, cumpla de manera constante con su deber de fiscalización y denuncia relacionados con las infracciones a las leyes del tránsito en las calles señaladas en el cuerpo de este escrito.

2° Que la recurrida, a través de su departamento de rentas y patentes fiscalice de manera efectiva el ejercicio de actividades económicas ilegales y/o que no cuenten con la patente municipal respectiva de estacionamiento de vehículos en la propiedad ubicada en domicilio reservado, esquina Lautaro.

3° Ordenar a la recurrida que adopte las medidas necesarias para evitar que vehículos particulares se estacionen sobre la vereda instalando bolardos o postes de baja altura sobre las mismas; 4° Cualquier otra medida de protección que US., ILTMA., estime necesarias adoptar para el pleno restablecimiento del imperio derecho perturbado por el actuar ilegal y arbitrario de la recurrida; 5° Todo ello con expresa condenación en costas.- Acompaña junto a su recurso los siguientes documentos:

1.- Copia de patente municipal de fecha 21 de Julio de 2023, emitida por la Ilustre Municipalidad de Temuco.

2.- Copia de carta de fecha 23 de octubre de 2023, N°7527, dirigida al departamento de rentas de la Ilustre Municipalidad de Temuco.

3.-Copia de Ordinario N°152, de fecha 06 de noviembre de 2023, emitido por Director de Administración y Finanzas de la Ilustre Municipalidad de Temuco que da respuesta a carta Na7527.- 4.- Copia de carta de fecha 24 de noviembre de 2023, dirigida al departamento de tránsito y transporte público rentas de la Ilustre Municipalidad de Temuco.

5.- Copia de carta de fecha 23 de noviembre de 2023, dirigida al departamento de rentas y patentes de la Ilustre Municipalidad de Temuco.

6.- Copia de carta de fecha 23 de noviembre de 2023, dirigida al departamento de seguridad ciudadana de la Ilustre Municipalidad de Temuco.

7.- Copia de correo electrónico enviado de fecha 23 de noviembre de 2023, dirigido a doña nombre reservado, del departamento de rentas y patentes de la Municipalidad de Temuco.- 8.- Copia de correo electrónico enviado de fecha 14 de diciembre de 2023, dirigido a doña nombre reservado, del departamento de rentas y patentes de la Municipalidad de Temuco.- A folio 9 comparece Federico Campos Sandoval, abogado, en representación de la MUNICIPALIDAD DE TEMUCO, Corporación Autónoma de Derecho Público, todos con domiciliado en domicilio reservado, evacuando informe en los siguientes términos.

En primer lugar alega extemporaneidad del recurso, pues según consta en registros municipales, el actor en el año 2023, interpuso diferentes presentaciones haciendo alusión a los hechos que denuncia, a este respecto, la Municipalidad de Temuco, contestó sus requerimientos y dispuso distintas fiscalizaciones en el sector.

Agrega que, fuera de las inspecciones regulares que se llevan a cabo en dicho sector, se realizaron fiscalizaciones específicas en los lugares que denuncia el recurrente los días 29 y 30 de noviembre de 2023, en donde se efectúa visitas de seguimiento en diferentes horarios, no constatándose la actividad económica de arrendamiento de espacios para estacionamiento, que rivaliza con el recurrente, en la estación de servicios de gasolina contigua –oficio 178 de 23 de noviembre de 2023-.

Lo anterior a su juicio implica indefectiblemente que los hechos alegados en el presente recurso han transcurrido en un plazo superior a 30 días, según se explicó, adoleciendo la presente acción de la extemporaneidad para ser rechazada por este motivo.

En cuanto al fondo del recurso, alega que el interés que se pretende tutelar por el recurrente son ajenos a las funciones que dicen relación con una Corporación de Derecho Público. Ante una supuesta inexistencia de un proceder, o una omisión arbitraria o ilegal, vale decir la parte recurrente ha obviado exponer uno de los requisitos indispensables para que prospere una acción de protección, a saber: “(…) la existencia de un acto u omisión ilegal- esto es-, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil – o arbitrario- producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado” (considerando 4° de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Arica con fecha 8 de octubre de 2010, rol 350-2010).

Considera que, si bien es cierto la entidad edilicia se encuentra obligada a desplegar fiscalizaciones respecto de giros o actividades comerciales que no se encuentren regularizados conforme a la ley, la eficacia de la fiscalización bajo el estándar esperado por el recurrente, no es resorte de la Municipalidad de Temuco, más aún, cuando luego de haber realizado diferentes visitas inspectivas en diferentes días y horarios, no se ha constatado los hechos que denuncia. La actividad desplegada por el municipio hasta este punto, cumple con su mandato legal en cuanto a su deber de fiscalización. Sin embargo, no estamos de acuerdo con la postura del recurrente, en relación a ejercer una actividad fiscalizadora que tutele, cuide o resguarde -en particular y específico- la actividad económica del recurrente en los términos que se expone, al señalar que por la falta de una fiscalización más incisiva no puede ejercer su actividad económica, más aun considerando que la finalidad de la fiscalización es satisfacer una necesidad pública y no particular.

De lo anteriormente indicado concluye lo siguiente:

a) Las fiscalizaciones efectivamente se realizaron en diferentes meses del año 2023. No existe un acto u omisión arbitraria por parte de la entidad edilicia, ya que se activaron los protocolos de inspección.

b) La actividad económica está siendo desarrollada por el recurrente, y esta no ha sido turbada por “falta de servicio”; por tanto, no existe un derecho indubitado conculcado.

c) Falta de legitimidad activa, ya que no se puede disponer ordenar fiscalizaciones tendientes a mejorar la situación en específico de un contribuyente, ya que estas son en beneficio de toda la sociedad y no para mejorar la situación específica de un particular.

En cuanto al derecho que alega vulnerado (artículo 19 N°21 de la Constitución Política de la República), hace presente que la actividad económica que dice relación con el giro de arriendo de estacionamientos por parte del recurrente, la ha desarrollado de manera continua e ininterrumpida desde la constitución de su empresa.

En segundo lugar, alega que lo que reprocha el recurrente es que la falta de fiscalización incide en su proyección financiera en relación a lo que espera de su actividad económica. Se desprende del recurso que los contribuyentes que se estacionan en las aceras de las calles cercanas o en la estación de servicios de combustibles adyacente, con una fiscalización intensiva, no lo harían en esos lugares y migrarían al estacionamiento del recurrente don nombre reservado, de ahí su merma económica, y la relación causal entre la falta de servicio y el daño producido en el ejercicio de su actividad comercial.

Estima que para configurar una situación jurídicamente vinculante respecto a la entidad edilicia, resulta por completo insuficiente la mera existencia de la obligación de fiscalización, no sólo porque la actividad económica la está desarrollando el recurrente, sino también porque extiende el plan de fiscalización, realizado por el municipio, a un nivel que amplifica en demasía la noción de “falta de servicio” al no estar conforme con los resultados, lo que repercute a su juicio, en menor cantidad de usuarios o clientes en el arriendo de estacionamientos.

Continúa su argumentación, explicando que incluso asumiendo en el caso concreto, que la Municipalidad de Temuco se encontraba frente al imperativo legal de ejecutar actos de fiscalización en aquellas arterias vehiculares, y que la ley ha puesto dentro de la esfera de su competencia, el estándar pretendido por el recurrente, consistente en el despliegue de todas las conductas necesarias para que los conductores vehiculares cumplan cabal y permanentemente con las exigencias comunes y sectoriales que la ley les impone y, así, evitar a todo evento distorsiones en el arrendamiento de espacios vehiculares del giro de arriendo de estacionamientos del recurrente, se aleja largamente de las posibilidades reales de actuación de la entidad edilicia. En efecto, para lograr tal cometido la Municipalidad de Temuco debería destinar a tiempo completo tantos funcionarios como fueran necesarios para cumplir con las expectativas de fiscalización, considerando además otras múltiples arterias viales en una capital regional como la ciudad de Temuco, que deben también ser fiscalizadas.

Por todo lo anterior, no advierte ni vulneración al artículo 19 N°21 y menos un derecho indubitado cuyo mérito se encuentre amparado en la presente acción de protección, lo que acarrea como corolario la desnaturalización del recurso y su consecuente rechazo.

De lo expuesto precedentemente, concluye que el municipio solo ha actuado con el objeto de dar cumplimiento a la normativa vigente intentado atender las denuncias previas realizadas por el recurrente por lo que no hay garantía conculcada de modo alguno, no existe acto arbitrario o ilegal proveniente de la Municipalidad de Temuco y se desconoce la naturaleza cautelar de la acción de protección.

Solicita tener por presentado el informe requerido, rechazando el recurso de protección interpuesto en contra de su representada en todas sus partes, con costas.

Acompaña junto a su informe los siguientes documentos:

1.- Oficio N°178 de fecha 15 de diciembre de 2023.- 2.- Ord. N°152 de fecha 06 de noviembre de 2023.- Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección constituye una acción cautelar de origen constitucional, que puede deducir cualquier persona ante los Tribunales Superiores de Justicia, a fin de solicitar que éstos adopten de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho quebrantado, y asegurar así la debida protección a los afectados, cuando por causa de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal, sufran privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, esto sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales ordinarios correspondientes.

SEGUNDO: Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

TERCERO: Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

CUARTO: Que, la presente acción cautelar tiene por finalidad tutelar garantías y derechos preexistentes, esto es, derechos que no se encuentren discutidos, requerimiento que no concurre en la especie, puesto que el recurrente, ha manifestado alegaciones que refieren a ser empresario en el rubro de estacionamientos, indica que desde comienzos del año 2023 ha observado como, de manera impune y, amparados en falta constante de fiscalización, cientos de vehículos se estacionan sobre la vereda y en las calles: i.- Lautaro, entre Bulnes y Aldunate. ii.-General Aldunate entre Lautaro y Miraflores. iii.- Miraflores entre Bulnes y Aldunate y iv.- Bulnes entre Lautaro y Miraflores, infringiendo normas de la Ley del Tránsito, no siendo denunciados ni menos infraccionados. De Igual, forma indica que el servicentro ubicado en domicilio reservado, de esta comuna, al lado de su negocio, funciona sin ningún tipo de patente comercial e incluso sin inicios de actividades ante el Servicio de Impuestos Internos un estacionamiento clandestino, lo que le produce un desmedro en el derecho a desarrollar la actividad económica de arriendo de estacionamientos. Indica que constantemente ha llamado al teléfono de seguridad ciudadana dependiente de la Municipalidad de Temuco, sin gestión por parte de ella. Finalmente refiere que, existe una falta de servicio por la recurrida, toda vez que su obligación de fiscalizar, la realiza mal o simplemente no la lleva a cabo, generándole así un permanente desmedro en su derecho a desarrollar la actividad económica de arriendo de estacionamientos.

Por su parte la Municipalidad de Temuco, controvierte los supuestos facticos que sirven de fundamento del recurso impetrado, indicando que efectivamente se realizan fiscalizaciones, y que dicha situación es reconocida por el actor, con la diferencia que el criterio del recurrente, es que dichas fiscalizaciones no tendrían la eficacia esperada.

Sumado a lo anterior, a esta Corte, no se le ha logrado acreditar una merma económica en el negocio del actor, y menos un entorpecimiento en el desarrollo del mismo, tampoco se acredita una competencia directa por un supuesto estacionamiento ilegal en el servicentro vecino, toda vez que se visualiza que este mantiene además un servicio de lubricentro y lavado de autos, debiendo tener una playa de estacionamiento para sus clientes.

Así, estando controvertidos supuestos facticos de fundamento del recurso impetrado, no dan razón suficiente por la cual los derechos que se invocan por la parte recurrente no pueden servir de base para el ejercicio de la presente acción constitucional y, como consecuencia, no es posible adoptar alguna medida de protección que los garantice, debiendo recurrirse a otras acciones que el ordenamiento jurídico entrega a las partes, donde pueden existir pronunciamientos de carácter declarativo de derechos, previa rendición de prueba.

QUINTO: Que atendido lo razonado en los motivos que preceden el presente recurso de protección no se encuentra en condiciones de prosperar, sin perjuicio de otras acciones que pudieren corresponder a los recurrentes.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por CRISTIAN GERD OPPLIGER SUTHERLAND, en representación de nombre reservado contra la MUNICIPALIDAD DE TEMUCO, lo anterior sin perjuicio de mantener la recurrida, su obligación de fiscalizar conforme las normas contenidas en la ley 18.290.

Redacción del fallo por el abogado integrante Sr. Cristian Carvajal De Vicenzi.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

N°Protección-152-2024. (cwm)